Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 1 de Agosto de 2012

RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS, SU CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL Y UNA EXPOSICIÓN SUSCINTA DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDA

I

RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS

Tal y como lo refiere el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe establecer en primer lugar una relación calara, precisa y circunstanciada de los hechos por los cuales se le acusa al ciudadano R.A.P.E., siendo ellos los siguientes: “…"En esta misma fecha y siendo la Una hora y Cinco minutos de la tarde, encontrándonos en Labores de Patrullaje a bordo de las Unidades Motorizada M¬650 Y M-627, por el sector de la Avenida las Américas, específicamente frente al Centro Comercial Plaza Mayor de la Parroquia el Spinetti Dini del Municipio libertador del Estado Mérida, cuando. recibimos un reporte vía radio de la Central de Comunicaciones SATEM 171, informando el Distinguido (PM) S/N S.A., que en el sector el Campito, específicamente frente a las Residencia El Milagro, se encontraba Un vehiculo de Color Beige, Marca Ford, Modelo Focus y que el mismo se encontraba en estado de abandono, por lo que de inmediato nos trasladamos al sitio, al llegar visualizamos el vehiculo antes descrito y al acercamos logramos observar que dentro de dicho vehículo se encontraba un ciudadano, procediendo el Cabo Primero (PM) N° 305 Alarcón Argenis a indicarle que saliera del vehículo y que al mismo tiempo le permitiera tanto los documentos personales como los del vehiculo, presentando su Cédula de Identidad laminada, quedando identificado como: P.E.R.A., Cédula de Identidad V-17.142.971, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 24/06/1983, estado civil Soltero, de ocupación Estudiante y. residenciado en el sector La Joya, Calle Principal, Casa sin Número, de la Parroquia A.d.M.L.d.E.M., y Una Copia Fotostática del Certificado de Registro de Vehículos donde se describe Un Vehiculo Marca Ford, Modelo Focus, Color Beige, Placas IAN24Z, Tipo Sedan, año 2007, Serial de Carrocería 8AFF2-ZFHA7 J032649, posteriormente el Agente (PM) N° 667 M.J., le preguntó al ciudadano que si ocultaba entre sus ropas pertenecías, adherido a su cuerpo o en el vehículo algún objeto o sustancia que lo relacionara con la comisión de un hecho punible que lo manifestara o lo exhibiera, no contestando nada, procediendo el mismo Servidor Público amparado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarle una Inspección Personal, no encontrándole nada lo cual evidencia la participación del ciudadano R.A.M., en el hecho delictivo, evidenciando las circunstancias en las cuales fue aprehendido el mismo

II

DE LA ACUSACIÓN FISCAL SU CALIFICACIÓN JURÍDICA Y UNA EXPOSICIÓN SUSCINTA DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDA

Efectuada como fue la Audiencia Preliminar, en la cual el Ministerio Público explanó oralmente la acusación Fiscal, la cual esta inserta a los folios 57 al 67, se pudo evidenciar en primer lugar el cumplimiento de todos los requisitos que establece el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose el cabal cumplimiento de los requisitos formales y materiales de la mencionada acusación. En consecuencia, este Tribunal admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, en contra del ciudadano R.A.P.E. por la comisión del delito de el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, la acusación fiscal cumple con cada uno de los requisitos que establece el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 22-06-2007, la cual establece: “…A tenor de lo preceptuado en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjui¬ciamiento publico del imputado, presentara la acusación ante el tribunal de control, la cual deberá contener, entre otros, los requisitos siguientes: una relación clara, precisa y circunstan¬ciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad. Los señalados requisitos, a juicio de esta Sala, son los que le van a permitir al juez de control, controlar la apertura del juicio oral contenida en la acusación, esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y publico, toda vez que de esta emergen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado. Ese control fundamental además de relacionarse con la validez de la acusación, la cual podría verse comprometida tanto por vicios de su estructura -falta de descripción circunstanciada del hecho atribuido- como por la inexistencia o invalidez de los actos -vicios en la declaración del imputado-, también lo esta con la congruencia entre los hechos contenidos en la acusación y los intimados en la declaración del imputado. EI aludido control, el cual se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho de defensa del imputado, lo realiza el juez de con¬trol en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Publico o del querellante y ordenara la apertu¬ra a juicio; as! como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las prue¬bas ofrecidas para el juicio oral. Empero, en el ejercicio de ese control judicial, puede igualmente, el juez de control, desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamento el Ministerio Publico para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento publico del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescritos. En este caso, entonces, dicta el sobreseimiento de la causa…”, y en la acusación presentada por el Ministerio Público, fue realizada y presentada cumpliendo con todas los requisitos de ley que exige nuestro Código Adjetivo Penal y nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Y así se declara.

Admitió de igual manera las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, consistentes por considerarlas útiles necesarias y pertinentes para el Juicio Oral y Público.

II

De la solicitud de la defensa

Abg. A.D.L.R.A., quien en ejercicio de la defensa Técnica expuso sus alegatos defensa y rechazo en todas y cada una de sus partes, la acusación presentada en este acto por la representación fiscal, realizando una serie consideraciones en relación a los hechos, solicitando cambio de calificación jurídica, cambio de sitio de reclusión y sean enviado a Hogares Crea, y se refirió a las experticias que aparecen agregadas en la causa, (experticias psiquiátricas folios 112, 357 y 358, 360), a los cuales se refirió, suscritas por expertos de reconocida profesionalidad en el Estado, refiriéndose al informe suscrito por la Dra. Lidoska Pinto, Médico Psiquiatra, al informe suscrito por la Lic. Navia Infante, Psicólogo Psicopedagogo, al informe suscrito a la Dra. V.R., esta última, quien en sus conclusiones dice: “que se trata de un joven que presenta dependencia a múltiples sustancias psicoactivas” el cual necesita ayuda, e internamiento para rehabilitación y tratamiento en comunidad terapéutica, en la Fundación “José Félix Ribas”. Entre otras cosas, ratifico su escrito de promoción de pruebas, que aparece agregado a la causa, a los folios 104 y 105, de la causa, solicitando que sean admitidas en su totalidad, por ser necesarias, licitas, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad. Igualmente solicitó la imposición de una medida de seguridad a favor de su defendido y en caso de que tribunal acuerde el pase a juicio, se le imponga una medida cautelar sustitutiva, de las previstas en el artículo 256. 3 del COPP. En este estado, se le concedió el derecho de palabra a la representación fiscal y concedidole como le fue, manifestó en primer lugar, que la inobservancia de la Ley, no excusa de su cumplimiento, hizo una serie de consideraciones en relación a las experticias a las cuales se refiere la defensa, ya que las mismas, no fueron controladas por la representación fiscal, y son extemporáneas, conforme al artículo 328 del COPP, solicitando que no sean admitidas, ya que el perito Dr. J.A.D., no fue juramentado en su oportunidad legal, y no esta autorizado, conforme al artículo 238 del COPP, y la defensa no lo promovió. Refiriéndose entre otras cosas, que esta causa se tramitó por el procedimiento ordinario, y pudo la defensa haberlas promovido dentro del lapso legal, para ser controladas por la representación fiscal, de conformidad con el artículo 305 en armonía con el artículo 125 numeral del COPP. En razón de ello, solicitó que las mismas no sean admitidas, en relación al folio 104, solicito que dicha prueba no sea admitida, por cuanto no consta la identificación exacta del experto del IHULA, creando así incertidumbre en cuanto a esa experticia, solciito no se admita la prueba promovida del folio 105, ya que no se evidencia de mediante experticia grafo técnica, haya sido suscrita por el imputado de autos. Al igual que me opongo al manuscrito promovido por la defensa, por las mismas razones. En cuanto al informe medico realizado por la Dra. Lidoska Pinto, Médico tratante de la Clínica Residencia Humana, solicito no se admita, ya que fue consignada copia simple, generando incredibilidad de la misma, ya que se desconoce que fue realizado por la misma. Lo que riela al folio 356, no sea admitida por cuanto la misma, se encuentra extemporánea, tal como lo prevé el artìculo 358 del COPP. En este estado, se le concedió el derecho de palabra a la representación de la defensa, quien refuto lo señalado por la representación fiscal, fundamentando su solicitud…” No expusieron más.

LAS PRUEBAS ADMITIDAS

Por cuanto el Tribunal ha constatado el cumplimiento de los requisitos formales y materiales previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, de la acusación incoada en contra del ciudadano R.A.P.E. , por la comisión del delito de el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, se procede a admitir la misma, con la indicada calificación jurídica.

Se admiten los medios de pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio a los folios 90 al 109, al ser lícitas, pertinentes y necesarias.

En relación a las pruebas promovidas por la defensa: NO SE ADMITEN las pruebas ofrecidas por parte de la defensa en su escrito de promoción de pruebas, que riela a los folios 104 y 105, de la causa, por considerarlas este Tribunal extemporáneas. SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa, en cuanto a la IMPOSICION DE UNA MEDIDA DE SEGURIDAD, a favor de su defendido. Y así se declara.

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

Este Tribunal estima y admite la totalidad de la calificación jurídica presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, encuadrando la conducta del ciudadano R.A.P.E., por la comisión del delito de el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas.

ORDEN DE ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO

En consecuencia, se ordena la realización de Juicio Oral y Público, en la causa que se le sigue al ciudadano R.A.P.E., por la comisión del delito de el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas.

EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES

Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco días ante el Juez de Juicio competente.

REMISIÓN DE LAS ACTUACIONES

Y finalmente, se ordena por secretaría la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio competente con sus recaudos y objetos incautados, de ser el caso.

SOBRE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Se mantiene la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano R.A.P.E.d. conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en primer lugar no han variado las circunstancia en las cuales le fue dictado la medida privativa de libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del mismo se mantiene por o haber variado las circunstancias en las cuales se decreto la misma, y en segundo lugar, existe “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de un de peligro de fuga, ya que los delitos que a los imputados son se le imputan la presunta comisión del delito OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, son delitos de una importante gravedad, de la misma forma, se debe precisar que estamos en presencia de dos tipos penales cuya pena que puede llegar a imponerse es elevada, supera el limite establecido en el referido artículo y como lo expresa la Sala Constitucional en sentencia N° 1270, del 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H., Sala Constitucional, en la cual expone:

…Se concluye, entonces, que, por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los car¬dinales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Más aún, habida cuenta de que, como se señaló anteriormente, la razón única de la existencia de la referida previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso, no resulta jurídicamente objetable que el legislador hubiera estimado que la única prevención suficientemente eficaz para la obten¬ción de dicho propósito fuera la de privación de liberta. Aun cuando el tipo legal que se exam¬ina no es de sujeto activo calificado y la norma que niega la libertad del imputado durante el proceso es aplicable en todo caso de imputación de dicho delito, lo cierto es que, en el presente caso, se trata de una persona a quien se le atribuyó la comisión de extorsión, conducta que, según se desprende de las actas procesales, fue perpetrada en aparente ejercicio de funciones públicas, razón por la cual sería aplicable, en caso de declaración de culpabilidad, la circunstan¬cia agravante genérica que dispone el artículo 77.4 del Código Penal, que obligaría al consigu¬iente aumento de la pena normalmente aplicable, de conformidad con los artículos 78 y 37 eiusdem. Ello constituye, en este caso particular, un argumento adicional que, de acuerdo con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pudo fundamentar la convicción de ausencia de lesión constitucional para la consideración de la medida cautelar privativa de liber¬tad como la única suficientemente eficaz para la obtención de las finalidades del proceso al cual, como se ha afirmado ut supra, se encuentra sometido el quejoso de autos. Así se declara…

(Negritas del Tribunal).

Analizadas estas consideraciones se debe señalar que se dan los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal, ya que la cuantía de la pena, y la gravedad del hecho fundamentan la aplicación del mismo.

De igual manera existe por parte de los investigados un peligro de obstaculización, tal y como lo señalo el Ministerio Público en su solicitud, ya que se presume cierto si se toma en consideración lo siguiente:

El artículo 252 del Código Orgánico Procesal, establece que para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

Ordinal Segundo. “Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

Por todo lo antes expuesto, se mantiene la medida privativa de libertad en contra del ciudadano R.A.P.E., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), “es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso”, no siendo una condena anticipada, solo es como se dijo anteriormente, la medida idónea en este caso en particular para asegurar la presencia del acusado en el proceso penal. Se mantiene la medida privativa de libertad en contra de R.A.P.E., de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 06, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la acusación fiscal presentada por la representante de la Fiscalía Dieciséis del Ministerio Público, en contra del ciudadano R.A.P.E. por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en armonía con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal, la ADMITE TOTALMENTE, por cumplir con los requisitos establecidos con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS OFRECIDAS por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, por considerarlas necesarias, útiles, licitas y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos todo conforme a los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: NO SE ADMITEN las pruebas ofrecidas por parte de la defensa en su escrito de promoción de pruebas, que riela a los folios 104 y 105, de la causa, por considerarlas este Tribunal extemporáneas. CUARTO: De conformidad con el artículo 331 numeral cuarto, del Código Orgánico Procesal Penal, SE ORDENA LA APERTURA DE JUICIO ORAL Y PÙBLICO en la presente causa, en contra del ciudadano R.A.P.E. y SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa, en cuanto a la IMPOSICION DE UNA MEDIDA DE SEGURIDAD, a favor de su defendido. QUINTO: SE EMPLAZA a las partes para que concurran dentro del lapso legal correspondiente de conformidad con el artículo 331.5 del Código Adjetivo. SEXTO: En cuanto a la revisión de la medida de privación de libertad, SE MANTIENE la misma, en virtud de que no han variado las circunstancias que la originaron. En consecuencia, LIBRESE BOLETA DE ENCARCELACION, dirigida con Oficio a la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICIA EL ESTADO MERIDA, a los fines de su traslado a ese centro de reclusión. SEPTIMO: SE ORDENA remitir todas las actuaciones que conforman la presente causa al Tribunal de juicio respectivo que por distribución le corresponda. Quedan notificadas las partes de la decisión, y el auto de apertura a juicio se dictara por auto separado. Se deja constancia que este Tribunal en la presente audiencia respetó todos los Derechos y Garantías Constitucionales, así como los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela en materia de los Derechos Humanos y otros a favor del imputado Se ordena librar las correspondientes boletas de notificación a las partes. Cúmplase (…)”

MOTIVACIÓN DE ESTA ALZADA

Analizada la situación planteada en el Recurso y la sentencia recurrida, observa esta Alzada que como única denuncia, el recurrente solicita la Nulidad de la Audiencia Preliminar, en virtud a que presuntamente el Juez A-quo, no se pronuncio de la totalidad de las pruebas promovidas por la defensa y no motiva, ni da las razones por las cuales considero extemporáneas en aquellas de las cuales si se pronuncio, basando su recurso en los artículos 190, 193, 195, y numeral 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su decir, tal decisión le causa un gravamen irreparable, así las cosas observa esta alzada:

Si bien es cierto que la jurisprudencia reiterada del M.T.P. ha señalado que el auto de apertura a juicio es inapelable, toda vez que, es un estado de la fase intermedia que como decisión interlocutoria que es, no le pone fin al proceso, es decir, que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, en este sentido mal puede acarrear un gravamen irreparable al encausado, en razón, que esta interlocutoria permite el inicio de la fase más garantista del proceso penal como es el Juicio Oral y Público. Sin embargo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 728 del 20-05-2011, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, señalo lo siguiente:

… el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la Audiencia Preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra –y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia…

(Subrayado y negrillas de esta Alzada)

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, observa de la revisión de las actuaciones que conforman el asunto principal, que las pruebas consignadas por la defensa, insertas desde los folios 104 al 337 (consignados en fecha 18 de Mayo de 2011) y del folio 355 al 358 (consignados en fecha 24 de Mayo de 2011), ofrecidas por la defensa técnica, fueron promovidas oportunamente, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se hubiere querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…. 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con la indicación de su pertinencia y necesidad. 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

Por cuanto, se verifica en el presente asunto que la Audiencia Preliminar fue fijada para el día viernes 10 de Junio de 2011, y ambos defensores del ciudadano: R.P.E., fueron notificados el día viernes 20 de Mayo de 2011, teniendo oportunidad de promover las mismas inclusive hasta el día 03 de Junio de 2011, es decir, los defensores, promueven las pruebas antes nombradas, en el lapso correspondiente, del ya mencionado artículo 328 de la Ley Adjetiva.

De igual manera observa esta Alzada, que las pruebas promovidas por la defensa técnica, insertas en los folios del 359 al 365 (Consignadas en fecha 14 de Junio de 2011), se evidencia que efectivamente son extemporáneas, por cuanto fueron consignadas vencido el lapso legal del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, inclusive, fueron presentadas luego de la fecha de celebración de la Audiencia Preliminar.

Así las cosas verificado cuales de las pruebas promovidas se encuentran, dentro del lapso y cuales no, observan quienes aquí deciden que el recurrente centra su apelación en dos denuncias especificas: La primera relacionada a que el juez a-quo, no motivo el porque considera extemporáneas las pruebas promovidas inserta en los folios del 104 al 105, y como segunda, en razón que el Juez A-quo incurre en omisión de pronunciamiento en cuanto a las otras pruebas que promovidas por la defensa.

En cuanto a lo solicitado por el recurrente quien expresa lo siguiente: “(…) con el mayor de los respetos solicitamos que se decrete la Nulidad de la Audiencia Preliminar, de conformidad a lo establecido en los artículos 190, 193 y 195 del COPP, motivado a que el Honorable Juez solo se pronuncio sobre las Pruebas Promovidas por la Defensa en los Folios 104 y 105, indicando que no las admitía por estar supuestamente Extemporáneas …Omissis… aunado al hecho de que no explico bajo que argumento o calculo las consideraba Pruebas Extemporáneas (…)”, observa esta alzada que efectivamente es cierto; ya que el Juez A-quo en su decisión solo se limitó a expresar lo siguiente:

(…) En relación a las pruebas promovidas por la defensa: NO SE ADMITEN las pruebas ofrecidas por parte de la defensa en su escrito de promoción de pruebas, que riela a los folios 104 y 105, de la causa, por considerarlas este Tribunal extemporáneas (…)

;

Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta alzada debe manifestar que es una obligación del juez o jueza, pronunciarse de manera motivada a fin de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva a las partes en el proceso. ), Por lo que esta corte de apelaciones, declara Con lugar la presente Denuncia. Y así se decide

Ahora bien, en relación a la denuncia referida, por el recurrente en cuanto: “(…) con carácter obligatorio y por mandato expreso de la Ley, haberse pronunciado sobre la Admisibilidad o no de todas las Pruebas Promovidas por esta Defensa lo que no se hizo pues obvio otras pruebas Promovidas, que rielan insertas al Expediente sobre las cuales no se pronuncio (…), observa este corte de apelaciones de la revisión de la recurrida, que ciertamente el juez A-quo, no se pronuncia sobre las otras pruebas promovidas, por la defensa técnica, solo hace pronunciamiento al respecto de las pruebas que se encuentran en los folios 104 y 105, manifestando expresamente: “(…) En relación a las pruebas promovidas por la defensa: NO SE ADMITEN las pruebas ofrecidas por parte de la defensa en su escrito de promoción de pruebas, que riela a los folios 104 y 105, de la causa, por considerarlas este Tribunal extemporáneas (…)”, y no hace referencia en ningún momento a las que se encuentran inserta en el asunto principal en los folios 355 al 358 (consignados en fecha 24 de Mayo de 2011), las cuales fueron consignadas debidamente en el lapso de Ley, el Juez esta en la obligación de motivar su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, verificando si su promoción se realizó dentro de lapso del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pues estando en la fase intermedia del proceso, el juez A-quo en razón del principio de Control Jurisdiccional, tiene el deber de lograr la depuración del proceso, verificándose de la recurrida que existe omisión de pronunciamiento por parte del Juez A-quo, en lo que respecta a las pruebas anteriormente nombradas, lo cual vicia la recurrida de inmotivación, ya que, no deja suficientemente clara las razones que llevaron al juzgador a decidir de forma clara y contundente, pues deja vacíos y dudas con respecto a la licitud, legalidad, pertinencia, necesidad y recepción de las pruebas promovidas por el aquí recurrente; vale la pena resaltar, que dichos vicios indefectiblemente acompañaran este proceso hasta su culminación y en cualquier estado y grado del mismo se pudiese alegar, lo cual traería como consecuencia, la nulidad de la misma lo que obviamente iría contra los principios de celeridad procesal y debido proceso, tal como lo establece el régimen legal de las nulidades en el Código Orgánico Procesal Penal según lo dispone el articulo 190, citamos:

… Los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo a que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

.

Así las cosas, siendo que el juez A-quo para fundar su decisión, inobservo formas y condiciones previstas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su articulo 49, y en la Ley Adjetiva Penal, es decir, que el juez A-quo menoscabo el ordenamiento jurídico, pues le vulneró el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del aquí encausado, y siendo este acto no subsanable ni convalidable, pues tal como lo establece la norma adjetiva penal referida a las nulidades absolutas, son las concernientes a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Republica, como así lo establecen los articulo 191 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal:

ART. 191. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

ART. 194. —Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

Del articulo 191 se desprende que en las nulidades absolutas, tienen como efecto una sanción de pleno de derecho, declarable incluso de oficio la nulidad, y siendo que el Juez A-quo no motiva porque considera algunas de las pruebas extemporáneas, así como no se pronuncia sobre un cúmulo de pruebas promovida por la defensa, les ha menoscabado las garantías establecidas en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela al encausado de autos, donde están implícitamente señalados los derechos fundamentales de incidencia procesal tales como el debido proceso y el derecho a la defensa, aunado a la violación a lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo convalidable estos actos, esta alzada debe como así lo hace declarar CON LUGAR la presente denuncia. Y así se decide.

En otro orden de ideas, considera importante esta Corte de Apelaciones señalar que la L.d.P. prevista en el articulo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, es un derecho que tienen las partes, y en el caso que nos ocupa el imputado, puede a través de medios lícitos de prueba, demostrar la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, mal puede el Juez o Jueza realizar su motivación, en el sentido que no admitió las pruebas, en virtud de que no fueron ofrecidas al Ministerio Público, lo que obviamente no esta contemplado en la ley, por cuanto toda prueba debe ser ofrecida al tribunal o juez que conoce la causa, en los lapsos establecidos en la Ley.

Ahora bien, esta Alzada, en aras de resguardar el principio de afirmación de libertad y proporcionalidad establecido en los artículos 9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal; pasa a petición de la parte recurrente, revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad que actualmente pesa sobre el acusado de autos; y en tal sentido observa:

Ciertamente, una de las tantas innovaciones del actual sistema Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual en el caso que nos ocupa, estima esta alzada por lo antes mencionado que las resultas del presente proceso no pueden ser debidamente garantizadas mediante la imposición de una medida de coerción personal menos gravosas, pues en razón de la magnitud del daño que se le causa a la sociedad, el tipo de delito que se le imputo al aquí encausado, razones que considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es, negar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva de Libertad, solicitada por el defensor técnico del aquí encausado. Y así se decide.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, considera esta alzada que lo procedente es declarar Parcialmente Con Lugar, el presente recurso de apelación de autos, y en consecuencia declara la Nulidad de la decisión aquí recurrida, ordenando la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, por ante un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida, prescindiendo de los vicios aquí denunciados.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara:

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los abogados A.D.L.R.A. Y Y.A.M.M., en su condición de defensores técnico privado del imputado R.A.P.E., contra la decisión proferida en fecha 10 de Noviembre de 2011, y debidamente fundamentada en fecha 17 de Noviembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

Se declara la Nulidad de la decisión aquí recurrida, y se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, por ante un Juez o jueza distinta al que dictó la decisión recurrida, prescindiendo de los vicios aquí denunciados.

Se mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado R.A.P.E..

Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. A.T.G.

PRESIDENTE DE LA CORTE ACCIDENTAL-PONENTE

DRA. ANA TERESA FERMIN

DR. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

LA SECRETARIA;

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha________________se libraron las boletas_______________________