Decisión nº 205-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Julio de 2009

Fecha de Resolución31 de Julio de 2009
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteEdwin Romero
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0991-08

En fecha 8 de agosto de 2008, el ciudadano R.G., titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.193.817, asistido por el abogado V.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 9.162, presentó escrito ejerció formal querella funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LA VIVIENDA (INAVI), ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor y, el 13 de agosto de ese mismo año, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante interpuso en fecha 8 de agosto de 2008, escrito contentivo de formal querella funcionarial, siendo reformado dicho escrito en fecha 14 de enero de 2009, fundamentando su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó inicialmente el querellante que es funcionario de carrera que ingresó al Concejo Municipal de Distrito Federal, el 2 de septiembre de 1982, siendo transferido a la Alcaldía del Municipio Libertador hasta el 15 de junio de 1993.

Explanó que posteriormente reingresó el 1 de junio de 1996, al Ministerio de Interior y Justicia en el cargo de Asesor Social hasta el 31 de diciembre de de 1998; en el mismo sentido indicó que prestó sus servicios en la Alcaldía Metropolitana del 13 de marzo de 2001 al 15 de agosto de 2001, en el cargo de Secretario.

Señaló que ingresó al Instituto Nacional de la vivienda (INAVI) en el cargo de Jefe de Oficina Administración, el 3 de marzo de 2003 hasta el 3 de junio de 2008, fecha en la cual fue removido y retirado con fundamento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, destacando que en el referido acto se indicó que dentro de las funciones inherentes al cargo se especificaban entre otras “(…) ‘Asistir al gerente en la Coordinación y aplicación de las políticas, estrategias y lineamientos definidos para la administración de los recursos financieros asignados para el funcionamiento de la Gerencia; programar, organizar, dirigir, coordinar, controlar y evaluar las actividades de los grupos de la administración y servicio bajo su adscripción y garantizar que cumplan con las metas que le sean establecidas’ (…)”.

Indicó que no era asistente de gerente, asimismo que no prestaba servicio en ninguna unidad de finanzas, que no es cierto que el asistiera a algún gerente en la coordinación y aplicación de las políticas, estrategias y lineamientos definidos para la administración de recursos financieros asignados para el funcionamiento de la gerencia; en el mismo sentido que no estaba a cargo de ninguna unidad ni personal alguno, indicando que es falso que sus funciones fueran las de programar, organizar, dirigir, coordinar, controlar y evaluar las actividades de los grupos de administración y servicio “bajo [su] adscripción y garantizar la metas que le sean establecidas”.

Señaló que el cargo que ejercía “nominalmente, (ubicación administrativa), es parte de la estructura de la Gerencia de Ventas y Recaudación. Sin embargo, de hecho, estaba prestando servicios en la Unidad de Obreros, que forma parte de la estructura (depende) de la División de Administración de Personal, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del INAVI”.

Sostuvo que las tareas que verdaderamente realizaba eran “Informar telefónica y personalmente sobre trámites relacionados con el personal jubilado, pensionados y sobrevivientes del Instituto. Orientar al personal jubilado sobre los controles de sobrevivencia. Recibir solicitudes de expedientes de archivo del personal activo, jubilado y sobrevivientes. Recibir, recibir, revisar, solicitar expedientes y tramitar las solicitudes de pensiones de sobrevivientes”.

Sostuvo que en el contencioso funcionarial para calificar la actividad que un funcionario realiza se debe atender a las tareas que realmente hace, y no al enunciado teórico contenido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, referido a cargos de otra naturaleza, indicando que cuando la Administración califica un caro como de confianza debe probar ese hecho mediante el Registro de Información del Cargo.

Alegó que el acto administrativo impugnado está viciado de inconstitucionalidad al ser removido y retirado en un mismo acto incurriendo, a su decir, en vías de hecho, sin aplicar el procedimiento legalmente establecido a tales fines, violentando así lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo referido al derecho a la defensa y al debido proceso; así mismo indicó que el referido acto es inconstitucionalidad por violar lo dispuesto en los artículo 93, 137, 139 y 144, de nuestro Texto Fundamental.

Asimismo denunció que el acto administrativo de remoción y de retiro impugnado, está viciado de incompetencia por cuanto que fue dictado por el Presidente de la Junta de Reestructuración del INAVI, alegando que el referido funcionario no es la Máxima autoridad del Ente querellado, resultando, a su decir, incompetente para remover y retirar al querellante.

Denunció que la Administración, fundamentó el acto administrativo impugnado en una errada base legal, pues, según su dicho el cargo de Jefe de Oficina de Administración, adscrito a una Gerencia del Instituto, no puede subsumirse en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vulnerando así lo dispuesto en los artículos 20, 30 y 78 ejusdem, y 9, 12 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegó vicios en la causa, en primer lugar por que el Ente querellado lo calificó como funcionario de confianza, porque “supuestamente asistía a un gerente y dirigía varias unidades a su cargo”, señalando el actor que “todo eso es falso”; y en segundo lugar porque, a su decir, “cuando el Instituto lo removió y retiró del cargo, se basó en hechos evidentemente falsos, en una calificación errónea de las funciones y tareas del cargo que él ocupaba”, alegando que por ello, la administración ha incurrido en falso supuesto.

Denunció igualmente que la Administración incurrió en violación de formalidades procedimentales, por cuanto fue removido y retirado sin haberle otorgado el mes de disponibilidad, sin que se hubiesen realizado las gestiones reubicatorias y sin respetar el procedimiento, lapsos y términos, previstos en las normas que regulan los derechos de los funcionarios de carrera al servicio de la Administración Pública Nacional, alegando en el mismo sentido que con dicha omisión quebranta lo dispuesto en los artículos 49, 93, 137, 138, 139 y 144, de la constitución, fundamentalmente lo referido al debido proceso administrativo, a la defensa y a la estabilidad.

Finalmente solicitó se declare la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en la Resolución Nro. 008-003, de fecha 27 de mayo de 2008, así como la reincorporación al cargo que ocupaba o a otro de similar o de mayor clasificación con el sueldo correspondiente a esos cargos, y por último, que se paguen los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, con el aumento que los mismos hayan experimentado o que pudiera tener.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte la representación judicial del ente querellado opuso la perención de la Instancia, conforme al artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil toda vez que la querella se inicia presentado en fecha 08 de agosto de 2008, la cual fue admitida en fecha 17 de septiembre de 2008, no habiendo otra actuación en el expediente sino hasta el 18 de noviembre de 2008, en la que fue consignado por el abogado V.B., poder que acredita si representación, indicando la representación judicial del ente querellado que desde la fecha en que fue admitida la querella hasta el 18 de noviembre de 2008, habían transcurrido sesenta (60) días calendario, indicando además que la siguiente actuación en el expediente fue el 14 de enero de 2009, fecha en la cual fue presentado escrito de reforma.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta el ciudadano R.G., titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.193.817, asistido por el abogado V.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 9.162, contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), tendente a lograr la nulidad del acto de remoción y retiro, así como la reincorporación al cargo que ocupaba o a otro de similar o de mayor clasificación con el sueldo correspondiente a esos cargos, y por último, que se paguen los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, con el aumento que los mismos hayan experimentado o que pudiera tener.

  1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

    En consecuencia visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

  2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

    Como punto previo considera este Órganos Jurisdiccional oportuno pronunciarse sobre la oposición efectuada por la parte querellada referida a la perención de la Instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, fundamento este que tiene su origen, a su decir, en el hecho que la querella fue admitida en fecha 17 de septiembre de 2008, no habiendo otra actuación en el expediente sino hasta el 18 de noviembre de 2008, en la que fue consignado por el abogado V.B., poder que acredita si representación, indicando la representación judicial del ente querellado que desde la fecha en que fue admitida la querella hasta el 18 de noviembre de 2008, habían transcurrido sesenta (60) días calendario, indicando además que la siguiente actuación en el expediente fue el 14 de enero de 2009.

    Al respecto señala el artículo 267 ordinal 1° del Código Civil lo siguiente:

    (omississ)

    También se extingue la instancia:

    1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

    (omississ)

    (Negrillas de este Tribunal Superior)

    Cabe señalar que la perención de la instancia es un medio de culminación anómala del procedimiento, ya que, de ser declarada por el Juez, tal declaración no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento, por lo que el accionante puede interponer nuevamente su recurso en los mismos términos en que fue propuesto anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido, de allí que, no extingue la pretensión, pero deja sin efecto el proceso con todas sus consecuencias, constituyendo así, un medio diseñado por la ley, con el propósito de evitar que los procesos se perpetúen y los órganos de administración de justicia se vean obligados en procurar la composición de causas en las cuales no existe interés por parte de los sujetos procesales en su continuación.

    En cuanto al supuesto de perención precedentemente citado el Profesor A.R.R., ha señalado que, el mismo no constituye realmente un caso de perención de la Instancia puesto que no está fundamentado en la inactividad que hace presumir su voluntad de abandono del proceso, sino en el incumplimiento de éstas de ciertos actos muy concretos de impulso procesal. Según esta posición la llamada perención breve por incumplimiento de la carga de citar al demandado dentro de un plazo de 30 días, contados a partir de la fecha de la admisión de la demanda son lo que se ha llamado también dentro de la doctrina una “poena praeclusi”, que funciona en el sistema como efecto de preclusión del lapso fijado en la Ley para la gestión de la citación del demandado, al respecto cabe destacar que este criterio ha sido pacífico en el procedimiento ordinario.

    Por su parte, sobre el supuesto de la perención breve cabe destacar oportunamente que el criterio de las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, ha variado constantemente. Mientras en algunas decisiones se ha dejado sentado el criterio que debe decretarse la perención breve; en otras, sencillamente se ha indicado que esta institución no tiene operatividad alguna en la práctica.

    En ese sentido cuando el criterio se ha inclinado en favor de la declaratoria de la perención breve, se fundamenta en el artículo 267, ordinal 1° citado ut supra, señalando que la perención breve, exige como requisito de procedencia el transcurso de treinta (30) días continuos posteriores a la admisión de la demanda y la inactividad del demandante, en lo que respecta a las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación de la parte demandada.

    Por otro lado, quienes aducen que en la actualidad no puede decretarse la perención breve prevista en el citado artículo 267, ordinal 1°, del Código Adjetivo, se fundamentan en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la gratuidad del proceso, principio según el cual, el acceso a los órganos jurisdiccionales se encuentra libre de gravamen; por lo que, se derogó la Ley de Arancel Judicial, así como cualquier otra norma de nuestro ordenamiento jurídico, tendiente a constituir a las partes en la carga procesal de cancelar un tributo a consecuencia de su acción.

    Al respecto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nro. 2006-1276, de fecha 25 de abril de 2006, Ponencia de la Juez Aymara Vilchez, caso W.A.B.O. contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador (reiterado a su vez mediante sentencia Nro. 2006-1799, del 13 de junio de 2006) señaló lo siguiente:

    (…) Cabe destacar que, en cuanto a la expresión ‘no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley’ a la que hace referencia el artículo en cuestión, la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en innumerables decisiones reiteró con relación a los requisitos necesarios para que operara esta figura jurídica, que las únicas obligaciones legales que correspondían al actor, estaban constituidas por el pago que debía realizar el demandante de los derechos de compulsa y citación.

    De manera que, pareciera que al derogarse la Ley de Arancel Judicial y, por tanto, quedar el demandante exento de pago alguno a los efectos de practicarse la notificación del demandado, la figura de la perención breve perdió su razón de ser.

    En este sentido, la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 00853, de fecha 11 de junio de 2003, estableció lo siguiente:

    ‘La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone en el primer aparte de su artículo 26, a la gratuidad de la justicia, como un principio según el cual, el acceso a los órganos jurisdiccionales se encuentra libre de gravamen y tal circunstancia, de conformidad con el artículo 254 del texto fundamental comprende, que la actuación jurisdiccional de los tribunales de la República no está sometida a ningún tipo de tasa, arancel o pago, lo cual constituyó la exoneración del cumplimiento de las cargas impositivas derivadas de la acción y por ende, la derogatoria de las normas que las imponían, tales como las establecidas en la Ley de Arancel Judicial.

    Así, el alcance del principio de gratuidad de la justicia enmarcado en el derecho constitucional de acceso a los órganos jurisdiccionales, se circunscribe a la incompetencia del Poder Judicial para exigir algún pago por concepto de su actuación procesal…’.

    Obsérvese pues, que el alcance de la disposición prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comporta la derogatoria de normas que imponen a las partes tasas, aranceles o pagos para acceder a los órganos jurisdiccionales.

    Conviene advertir, que no es el Código de Procedimiento Civil el que establece algún tipo de emolumento; éste cuerpo normativo lo que hace es remitir a la Ley de Arancel Judicial; empero, al quedar derogada esta ley con la entrada en vigencia de la Constitución, la consecuencia prevista en el artículo 267, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, que no es otra, que la declaratoria de perención, pierde toda su vigencia.

    Ergo, esta Corte concluye que, castigar al demandante con la declaratoria de perención breve, si la ley que imponía la obligación de pago de compulsa para practicar la citación del demandado quedó derogada, se contrapone al postulado constitucional que consagra la gratuidad de la justicia; de allí que se considere la inaplicabilidad de la figura de la perención breve en estos casos. Así se decide.

    Por su parte la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a los supuesto previsto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, en sentencia Nº 01889 de fecha 21 de noviembre de 2007, con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, (caso PDVSA GAS, S.A.) señaló lo siguiente:

    Actualmente, en virtud de la gratuidad de la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las obligaciones que la ley le impone al actor, quedaron reducidas a suministrar al Tribunal la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, y facilitar al Alguacil el transporte o los gastos necesarios para su traslado a fin de materializar la citación de los demandados, sin que deba pagarse el arancel judicial.

    (…)

    Ante tales circunstancias, considera la Sala que declarar la perención en este estado del juicio sería contrario al deber del Estado de garantizar una justicia sin formalismos inútiles y una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (En tal sentido, vid., sentencias Nros. 495 del 20 de mayo de 2004 y 1489 del 8 de junio de 2006, entre otras)

    .

    Los criterios parcialmente transcritos son acogidos y compartidos por este Órgano Jurisdiccional y es en virtud de ello que considera este Sentenciador que acordar la perención de la instancia de conformidad con la referida disposición del Código de Procedimiento Civil, anteriormente transcrita, sería contrariar el espíritu de la Constitución, el cual establece la predominancia que debe tener en los procesos judiciales el análisis del fondo de las controversias planteadas ante los órganos jurisdiccionales, frente a las formalidades no esenciales.

    En consecuencia, al entender la ratio legis de la norma alegada por la parte querellada que prevé la figura jurídico procesal de la perención de la instancia, específicamente la perención breve, debe concluirse que la misma tiene por objeto terminar de forma extraordinaria el proceso como consecuencia de la inactividad del accionante, lo cual se traduce en su desinterés por la continuación de dicho juicio. Por lo tanto, en vista del principio contenido en la Carta Magna según el cual “El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, ... sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”, encuentra indefectible este Juzgador considerar que el hecho de que no hubiere actuación en el expediente por parte del querellante dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la querella luego de admitida la misma, no demuestra un desinterés de la parte actora en la consecución de la causa, mas aún cuando el escrito contentivo de querella fue reformado en fecha 14 de enero de 2009 y admitido nuevamente en fecha 12 de febrero de del mismo año.

    En virtud de las consideraciones precedentes este Tribunal Superior debe desechar la oposición formulada por la parte querellada por considerar que la figura de la perención breve y la generación de sus efectos, constituye una contradicción a la concepción de la República Bolivariana de Venezuela, como estado democrático, social, de derecho y de justicia, en el que debe privar en todo momento, el principio de preeminencia del fondo sobre la forma, que es la manera como deben interpretarse, tanto el preámbulo como los artículos 2, 19, 26, 27 y 257 de la Carta Magna, de forma tal que la justicia en ninguna circunstancia podrá ser sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales. Así se decide.

    Analizada la oposición efectuada por la representación judicial del Ente querellado referente a la perención breve, y siendo que dicha representación no formuló defensa alguna sobre los vicios denunciados por la parte actora en el escrito contentivo de querella, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia con base a los argumentos esgrimidos por el querellante y tal efecto observa lo siguiente:

    Denunció el querellante violación al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad; asimismo denuncio vicios de ilegalidad referidos a la falta de proporcionalidad, falta de adecuación a la situación de hecho, y violación del principio de igualdad y de imparcialidad; por último denunció que el acto administrativo impugnado esta viciado de incompetencia, en la base legal, en la causa y en las formalidades procedimentales.

    Sostuvo el querellante que el acto administrativo impugnado está viciado de incompetencia toda vez que fue dictado por el Presidente de la Junta de Reestructuración del INAVI, alegando que el referido funcionario no es la Máxima autoridad del Ente querellado.

    Al respecto tenemos en primer lugar que el artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que la dirección de la función pública la ejercen, en el caso de los Institutos Autónomos, los máximos órganos de Dirección, en el mismo sentido el artículo 5 numeral 5 ejusdem señala que la gestión de la función pública corresponderá las máximas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos sean estos nacionales, estadales o municipales. Por otro lado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), publicado en Gaceta Oficial Nº 5.890 Extraordinario de Fecha 31 de Julio de 2008, establece en el artículo 6, numeral 1 que “Son competencias de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI): 1. Actuar como máxima autoridad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI)”.

    Ahora bien corre a los folios 12 al 14 del expediente judicial copia de la Resolución 008-003, de fecha 27 de mayo de 2007, mediante la cual la Junta de Reestructuración del Instituto querellado, tomó la decisión de remover y retirar del cargo de Jefe de Oficina de Administración, al hoy querellante, de donde se puede apreciar con meridiana claridad que la decisión fue tomada por la referida Junta de Reestructuración, órgano que según Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), detenta la Máxima autoridad en el organismo y a su vez la Dirección y Gestión de la Función Pública, conforme a lo establecido en los artículos 4 y 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual debe este Órgano Jurisdiccional desechar el vicio de incompetencia alegada por la parte actora, toda vez que el acto impugnado fue dictado por el órgano competente para ello. Así se decide.

    En cuanto a la denuncia de las violaciones constitucionales referidas al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad, indicó las mismas se materializaron en el hecho de que el acto administrativo por medio del cual se le remueve y retira, contentivo en la Resolución Nro. 008, de fecha 27 de mayo de 2008, notificada en fecha 3 de junio de 2008 -según consta de acta levantada en la misma fecha donde se dejó constancia de la negativa del hoy querellante a recibir la notificación, la cual corre al folio 12 del expediente judicial-, se fundamentó en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo removido y retirado en el mismo acto sin aplicar el procedimiento previsto en la mencionada ley para tales fines, y sin el cumplimiento de las gestiones reubicatorias, ello aunado, a su decir, a que las funciones que ejercía no eran de confianza.

    Siendo ello así y dado que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, la cual puede ser de carrera o de libre nombramiento y remoción y, otra muy distinta, la condición del cargo que desempeñe el funcionario bien sea de carrera, de alto nivel o confianza, siendo el primero de ellos ejercido únicamente por funcionarios de carrera y los dos últimos por cualquier tipo de funcionario, considera este sentenciador, que el punto neurálgico de la presente controversia versa en determinar la condición del cargo que ejercía el querellante en el organismo querellado, esto es, si desempeñaba un cargo de carrera o de confianza, toda vez que a partir de ello, el derecho a la estabilidad tiene distintas manifestaciones.

    Por ende, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.

    Al respecto, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que contempla el artículo 86 ejusdem.

    Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo público, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.

    Ahora bien, se reitera, que los cargos de carrera sólo deben ejercerse por funcionarios de carrera, mientras que los cargos de confianza y de alto nivel pueden desempeñarlos tanto los funcionarios de carrera como los de libre nombramiento y remoción, todo lo cual permite reiterar que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que desempeñe ese funcionario, ya que de acuerdo con las funciones asignadas al cargo, éste puede estar calificado como de confianza o alto nivel, siendo potestativo para la Administración la remoción de funcionarios en cargos de esta naturaleza en la medida en que lo considere conveniente.

    Al respecto se observa que el querellante a lo fines de probar su condición de funcionario de carrera, adquirida de manera previa al ejercicio del último cargo, esto es Jefe de Oficina de Administración, el querellante consignó copia simple de Antecedentes de Servicios prestados en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual corre al folio 6 del expediente judicial, en el cual se indica que desde el 1° de septiembre de 1982 hasta el 15 de julio de 1993, el querellante ejerció el cargo de “TECN. TRABJ. SOC. I”, asimismo corre al folio 7 del expediente judicial copia fotostática de C.d.S. emitida por el Ministerio de Interior y Justicia, Dirección General de Recursos Humanos, en la cual se indicó que desde el 1 de junio de 1996 y hasta el 31 de diciembre de 1998, el querellante prestó sus servicios como contratado; y por ultimo consignó el actor copia simple de hoja de antecedentes de servicios emanada de la Alcaldía del Distrito Metropolitano, Dirección de Recursos Humanos, inserta al folio 8 del expediente judicial, de la cual se desprende que el querellante ejercía el cargo de Secretario, el cual a su ves era calificado como de confianza.

    Ahora bien siendo que las referidas documentales no fueron impugnadas en su oportunidad, se les da pleno valor probatorio, ello aunado a que consta en el expediente administrativo, que los referidos antecedentes de servicios y constancia de trabajos, fueron tomadas en cuenta por el Ente querellado a los fines de computarle el período vacacional al actor, tal como consta en la solicitud y aprobación de vacaciones que corre al folio 134 del mencionado expediente administrativo.

    Ahora bien, según los antecedentes de servicios antes señalados el querellante ingresó a la Administración Pública, específicamente a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 1° de septiembre de 1982 hasta el 15 de julio de 1993; al respecto cabe destacar que si bien no hay constancia que el querellante hubiere ingresado a la carrera mediante concurso, no obstante cabe destacar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la doctrina y la jurisprudencia habían expresado en forma reiterada que, no podía excluirse de los efectos de la Ley de Carrera Administrativa ni a los contratados ni en aquellos casos en que existiere un nombramiento en el cual se estableciera la naturaleza y objeto de su servicio; la continuidad en el desempeño del cargo mediante prórrogas del contrato; y, el desempeño de funciones en idénticas condiciones a las que rigieren para los funcionarios al servicio del organismo de que se tratare, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras.

    Así, el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante nombramiento o por la vía del contrato, pasaba a ser un funcionario público sometido a esa Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) Que las tareas que desempeñara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera; b) Que cumpliera horarios, recibiera remuneración y estuviera en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate; y, c) Que hubiera continuidad de mas de dos ejercicios presupuestarios en la prestación de servicio.

    Ahora bien, cabe destacar que sólo consta en el expediente tanto administrativo como judicial los antecedentes de servicios del querellante por lo que no hay constancia de la forma de ingreso a la Administración Pública del actor, esto es si fue mediante nombramiento, o por concurso, no obstante la presunción general -bien durante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa o bien bajo el imperio de la Ley del Estatuto de la Función Público- es que todos los cargos son de carrera y siendo que el ingreso del querellante fue antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que este Sentenciador estima que el querellante sí ostentaba condición de funcionario de carrera, en virtud de lo cual su egreso de la Administración Pública debía ser según los procedimientos legalmente establecido para ello, a los fines de garantizar el derecho a la estabilidad a la cual tenía derecho y al debido proceso.

    Aunado a lo anterior, consta a los folios 9 y 10 del expediente judicial oficio Nro. 416, de fecha 2 de junio, mediante el cual se le notificó al querellante de la decisión tomada por la Junta Reestructuradora de removerlo y retirarlo “por cuanto no consta en su expediente personal, constancia de haber ejercido de Cargo de Carrera (…) del Cargo de JEFE DE OFICINA DE ADMINISTRACIÓN, adscrito a la Gerencia de Ventas y Recaudación, Nro. RAC 716, Grado 99., en virtud de ser considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción al ejercer un cargo de confianza, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Al respecto se observa tal como se señaló precedentemente el querellante ingresó a la carrera administrativa municipal ejerciendo el cargo de Técnico de Trabajo Social I, en fecha 1° de septiembre de 1982, según se desprende de la hoja de Antecedentes de Servicios, la cual corre al folio 37 del expediente Judicial y folio 62 del expediente administrativo, de donde se evidencia además que estuvo en ejercicio de dicho cargo 10 años, 10 meses y 15 días, tiempo suficiente para adquirir -tal como se indicó previamente conforme a la doctrina y a la Jurisprudencia vigente para la época- la condición de funcionario de carrera tutelado por el régimen funcionarial, en virtud de lo cual, partiendo del supuesto que el último cargo ejercido por el querellante era calificado de libre nombramiento y remoción, había que otorgársele el mes de disponibilidad, a la que he referencia el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aún vigente, a saber:

    Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

    El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

    .

    Así las cosas, es menester para este Sentenciador recordar que la condición de funcionario público es un status que no se pierde, y por ello el funcionario de carrera mantiene su condición así se encuentre en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que sea impedimento para que mantenga tal condición el hecho de haber estado separado de la Administración Pública.

    En ese sentido la condición de carrera, tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, es una cualidad inextinguible, cualquiera que sean las circunstancias del reingreso a la Administración Pública, de ahí que cuando un funcionario de carrera que haya egresado a la Administración Pública, y posteriormente se reincorpora a la administración en un cargo de libre nombramiento y remoción, al egresar del mismo, debe ser sometido al período de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento al procedimiento reubicatorio y, sólo en caso de no ser posible la reubicación, podrá ser retirado del servicio.

    Siendo ello así, se evidencia la Administración no cumplió con el procedimiento legalmente establecido a los fines de remover y retirar al querellante del cargo de Jefe de Oficina de Administración, al dictar un solo acto por considerar que este no gozaba de la condición de funcionario de carrera, pues por el contrario, a diferencia de lo que indicó la Administración en el acto de remoción y retiro, constaba en el expediente administrativo, y ahora en el expediente judicial, que el querellante había adquirido condición de funcionario de carrera durante la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela y la Ley de Carrera Administrativa.

    Aunado a lo anterior, cabe destacar que el actor señaló que si bien el cargo detentaba era de Jefe de Oficina de Administración, sus funciones no podían calificarse como de confianza, tal como lo indicó el Ente querellado, toda vez que “El cargo que [él] ejercía, nominalmente, (…) es parte de la estructura de la Gerencia de Ventas y Recaudación. Sin embargo, de hecho, estaba prestando servicios en la Unidad de Obreros, que forma parte de la estructura (…) de la División de Administración de Personal, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del INAVI. Las tareas que [él] verdaderamente realizaba (…) eran: ‘Informar telefónica y personalmente sobre trámites relacionados con el personal jubilado, pensionados y sobrevivientes del Instituto. Orientar al personal jubilado sobre los controles de sobrevivencia. Recibir solicitudes de expedientes de archivo del personal activo, jubilado y sobrevivientes. Recibir, recibir, revisar, solicitar expedientes y tramitar las solicitudes de pensiones de sobrevivientes’ (…)”.

    En ese sentido, tal como se señaló precedentemente los cargos de carrera sólo deben ejercerse por funcionarios de carrera, mientras que los cargos de confianza y de alto nivel pueden ser desempeñados tanto funcionarios de carrera como de libre nombramiento y remoción, por lo que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera con el cargo que desempeñe ese funcionario, ya que de acuerdo con las funciones asignadas al cargo, éste puede estar calificado como de confianza o alto nivel, siendo potestativo para la Administración la remoción de funcionarios en cargos de esta naturaleza en la medida en que lo considere conveniente.

    Expresión de lo expuesto, lo constituye el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone:

    (…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

    El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

    .

    La referida disposición constitucional consagra, como regla general, que los cargos de la Administración Pública son de carrera y los funcionarios que ingresen a ejercer un cargo de esta naturaleza deben hacerlo por la vía del concurso. Sin embargo, el constituyente estableció algunas excepciones a la referida regla, entre las cuales destacan, los cargos de libre nombramiento y remoción. En mérito de ello, se presume salvo prueba en contrario, que el funcionario público que ostente un cargo de carrera posee la condición de funcionario de carrera.

    No obstante, en el supuesto que un ente u órgano de la Administración Pública alegue que un funcionario de carrera ejerce un cargo de confianza o de alto nivel, le corresponde demostrarlo a través de pruebas pertinentes, en el primer caso, por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éste en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes o que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Además, en el segundo caso, deberá demostrar la jerarquía del cargo dentro de la estructura organizativa del respectivo órgano u ente.

    En este orden de ideas, debe reiterarse, que cuando un funcionario de carrera es removido por ejercer un cargo de confianza o de alto nivel, goza de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación dentro o fuera del ente u órgano para el cual prestaba sus servicios y, en caso que no prospere, el funcionario será retirado de la Administración Pública e incorporado al registro de elegibles, todo ello en resguardo del derecho a la estabilidad del que sólo gozan los funcionarios de carrera.

    Ahora bien, en el caso de marras, se aprecia, según se desprende de las actas que conforma el expediente de la presente causa el cargo que desempeñaba el querellante para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Jefe de Oficina de Administración, adscrito a la Gerencia de Ventas y Recaudación, del ente querellado.

    Igualmente, según se desprende de la Resolución Nro. 008-003, de fecha 27 de mayo de 2008, notificada al querellante en fecha 3 de junio de 2008, mediante la cual se ordenó la remoción y el retiro del querellante, el fundamento normativo en los artículos 21, último aparte del artículo 19, y numeral 7 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Así, en el texto del mencionado acto administrativo, se destaca lo siguiente:

    (…) La junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) (…) resuelve: aprobar la Remoción, por cuanto no consta, en su expediente personal, constancia de haber desempeñado un Cargo de Carrera, del funcionario R.D.G., titular de la Cédula de Identidad N° V-5.193.817, del cargo de JEFE DE OFICINA DE ADMINISTRACIÓN, adscrito a la Gerencia de Ventas y Recaudación, N° R.A.C 716, Grado 99., en virtud de ser considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción, al ejercer un cargo de confianza según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual textualmente dice: ‘Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requiera un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros y Viceministras, de los Directores y Directoras Generales, y de los Directores y Directoras y sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjero y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. (…) En este orden de ideas las funciones inherentes a este cargo, entre otras son: Asistir al Gerente en la coordinación y aplicación de las políticas, estrategias y lineamientos para la administración de los recursos financieros asignados para el funcionamiento de la Gerencia; programar, organizar, dirigir, coordinar, controla y evaluar las actividades de los grupos de administración y servicios bajo su adscripción y garantizar que cumplan con las metas que le sean establecidas, todas estas tareas conllevan a la convicción, que el cargo que ostenta el ciudadano ut supra mencionado es de confianza. Procédase a la notificación del presente acto de remoción y retiro de conformidad con lo previsto en el artículo 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…)

    . (Negrillas subrayadas de este Tribunal).

    Con base en las funciones indicadas en el acto de remoción, debe determinar este Tribunal Superior, si la condición del cargo ejercido por el querellante, en virtud de las mismas podía catalogarse de confianza y, en consecuencia, ser removido y retirado libremente del Ente querellado como efectivamente ocurrió.

    Ante tal premisa, resulta oportuno señalar que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enuncia las funciones que debe desempeñar un funcionario para que el cargo que ejerza sea considerado como de confianza, indicando al respecto que “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requiera un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros y Viceministras, de los Directores y Directoras Generales, y de los Directores y Directoras y sus equivalentes”.

    Del artículo parcialmente trascrito se desprende que las funciones que requieran alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración públicas serán realizadas por funcionarios en ejercicios de un cargo de confianza, en virtud de lo cual, añade este sentenciador, el carácter de funcionario de libre nombramiento supone una determinada jerarquía lo que representa un mayor grado de compromiso y responsabilidad, es por ello que al ser los funcionarios de libre nombramiento y remoción una excepción al principio general como son los funcionarios de carrera en los cuales se preserva el derecho a la estabilidad, la aplicación de dicha norma debe realizarse de forma restrictiva; así pues, cuando se califica un cargo como de confianza, para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración tiene la carga impretermitible de demostrar, con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de confianza; por lo que si la Administración ha decidido remover y retirar al querellante en virtud de las funciones ejercidas, más que alegarlas tendrá que probarlas.

    En ese sentido la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterada al señalar igualmente que el medio probatorio idóneo para demostrar que un cargo es de libre nombramiento y remoción es el Registro de Información del Cargo, al respecto resulta oportuno señalar que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 171 establece lo siguiente:

    Las Oficinas de Personal deberán registrar las descripciones de todos los cargos, en el formulario Registro de Información del Cargo de conformidad a las normas que al efecto dicte la Oficina Central de Personal. Los originales de estos registros deberán constituir un archivo ordenado por unidades administrativas

    Ahora bien se observa del acto administrativo impugnado parcialmente transcrito que las Administración en cuanto al cargo de Jefe de Oficina de Administración, que “las funciones inherentes a este cargo, entre otras son: Asistir al Gerente en la coordinación y aplicación de las políticas, estrategias y lineamientos para la administración de los recursos financieros asignados para el funcionamiento de la Gerencia; programar, organizar, dirigir, coordinar, controla y evaluar las actividades de los grupos de administración y servicios bajo su adscripción y garantizar que cumplan con las metas que le sean establecidas”, aseverando en el mismo sentido en dicho acto que “todas estas tareas conllevan a la convicción, que el cargo que ostenta el ciudadano ut supra mencionado es de confianza”. (Negrillas de este Tribunal Superior).

    Al respecto cabe destacar que efectivamente la condición de funcionario de confianza y el cargo de confianza, según la norma citada ut supra debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos y en la ubicación de los cargos dentro de los despachos de las altas autoridades de la Administración Pública Nacional que, por la misma circunstancia, envuelve para sus titulares, una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad, no obstante de la lectura del acto administrativo impugnado parcialmente transcrito se observa una enunciación de las actividades inherentes al cargo de Jefe de Oficina de Administración, más ello no implica que el querellante haya estado ejerciendo dichas funciones cuando fue removido y retirado.

    Al respecto este Tribunal advierte que le corresponde a la Administración demostrar y probar si las funciones ejercidas por el querellante eran de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que le permitan al Sentenciador hacer el análisis correspondiente para determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado, es aquí donde cobra importancia entonces, la actividad probatoria de la Administración; sobre este particular ha sostenido la jurisprudencia de manera reiterada que la prueba para demostrar que el funcionario desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es la presentación, por parte de la Administración del Registro de Información del Cargo, para así poder sustentar la legalidad de la remoción de la que sea objeto cualquier funcionario.

    Siendo ello así, no basta, tal como ocurrió en el caso de autos, con la mera enunciación por parte de la Administración de las funciones inherentes al cargo, para verificar la calificación de confianza del funcionario, pues el Ente querellado, no solo tiene la carga de probar con el aporte en juicio de los medios probatorios para ello -esto es el Registro de Información de Cargos- que esas tareas son intrínsecas al cargo que reputa como de confianza, sino que además debe demostrar en el caso de marras que el funcionario removido y retirado estaba en ejercicio de las funciones que indicó el acto administrativo impugnado.

    En el mismo orden de ideas, de la revisión efectuada del expediente administrativo -el cual fue consignado por el actor- se constata que corre al folio 138, oficio Nro. 246 de fecha 1° de diciembre de 2004, suscrito por el Cnel. (Ej.) R.J.M.P., en su condición de Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en el cual se le notificó al querellante que a partir de la referida fecha “pasará a prestar sus servicios a la Gerencia de Recursos Humanos/División de Administración de Personal, con su mismo cargo y sueldo”; asimismo, consta a los folios 152 al 160 y 163 al 168, copia certificada de las evaluaciones del querellante correspondiente al año 2005, períodos julio-diciembre y enero-junio, respectivamente; asimismo corre al folio 148 del mismo expediente administrativo hoja de evaluación de desempeño correspondiente al período enero-junio 2007, en las cuales se indicó los objetivos de desempeño individual que fueron evaluados para dichos períodos en los cuales se especificaron los siguientes:

    1.- Atender y dar respuesta de forma oportuna, clara y efectiva, telefónica y personalmente, al personal Jubilado, Pensionados Sobreviviente del Instituto y Público en general.

    2.- Canalizar y atender al personal Jubilado y pensionado, durante el operativo de la firma del Libro de Vida, el cual se efectúa semestralmente, con calidad de eficiencia.

    3.- Atender las solicitudes del expediente del archivo del Personal Obrero Jubilado, Activos y Sobrevivientes, excluyendo e incluyendo los pensionados Jubilados o por fallecimientos y de acuerdo al libro de F.d.V. con calidad y eficiencia.

    4.- Recibir, chequear, expedientes y canalizar la documentación necesaria para el trámite de Pensiones sobrevivientes, con calidad y eficiencia

    1. - Recibir, chequear, expedientes y canalizar la documentación necesaria para el trámite de los Obreros activos, con calidad y eficiencia”.

      En tal sentido se observa, en primer lugar que la Administración no consignó el Registro de Información de Cargos, y de las evaluaciones parcialmente trascritas se observa que las funciones allí indicadas no guardan relación con las señaladas en el acto de remoción y retiro, tampoco se desprende de los objetivos de desempeño individual que fueron evaluados en los períodos 2005 y 2007 -la evaluación correspondiente al período 2006 no consta en el expediente- transcritos supra, se colige, que las funciones ejercidas por el querellante estaban orientadas únicamente recibir, canalizar y entender solicitudes, del personal obrero, jubilado, pensionado y sobrevivientes, además de revisar los expedientes de dicho personal y la documentación que estos deben contener.

      Ello así este Órgano Jurisdiccional considera que la Administración no aportó elementos suficientes de donde se pudiera comprobar de forma fehaciente que las funciones ejercidas no resultando para este Sentenciador evidente la condición de funcionario de confianza.

      En virtud de lo anteriormente señalado este órgano jurisdiccional considera que la remoción y el retiro originó en el caso de autos, la violación del derecho constitucional a la estabilidad del cual goza el querellante, establecido en el artículo 93 de la Constitución Nacional, pues removió y retiró al querellante del cargo de Jefe de Oficina de Administración, Adscrito a la Gerencia de Ventas y Recaudación, el cual, según lo expresado en el propio acto, es de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que el querellante ejercía, sin tomar en cuenta condición de funcionario de carrera del querellante; aunado a ello, aún cuando la administración indicó que el cargo ejercido por el querellante era de libre nombramiento y remoción, esta Administración no probó que las funciones descritas como inherentes al cargo desempeñado por el querellante, eran propias del referido cargo, quedando evidenciado en el presente proceso que por el contrario que el actor ejercía funciones distintas a las indicadas en el acto de remoción y retiro. En virtud de lo cual -ya que no se demostró en el presente juicio, que realizara funciones de confianza-, siendo el caso que únicamente podía ser retirado de ese órgano, por las causales contempladas en los artículos 78 numeral 5 y 86 del estatuto funcionarial vigente, previo cumplimiento del procedimiento correspondiente. Así se decide.

      En virtud de las consideraciones precedentemente señaladas resulta forzoso para este sentenciador declarar la nulidad de la Resolución Nro. 008-003, de fecha 27 de mayo de 2008, notificada al querellante en fecha 3 de junio de 2008, mediante la cual se ordenó la remoción y el retiro del querellante. En consecuencia resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios denunciados. Así se decide.

      Ahora bien, vista la solicitud de reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir efectuada por el querellante, incluyendo en éstos los incrementos que hayan experimentado, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior le ordena al ente querellado que efectúe la reincorporación del querellante, al cargo que desempeñaba como Jefe de Oficina de Administración, adscrito a la Gerencia de Ventas y Recaudación, del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI); con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación inconstitucional de la Administración. Así se declara.

      En virtud de los anteriores razonamientos, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara con lugar la querella interpuesta. En consecuencia, visto el pago acordado, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual será efectuada por un único experto conforme a lo dispuesto en el artículo 249 en concordancia con el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, en los términos en que fue establecido supra. Así se declara.

      IV

      DECISIÓN

      Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    2. SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por el ciudadano R.G., titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.193.817, asistido por el abogado V.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 9.162, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI.).

    3. CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

      2.1. PROCEDENTE la nulidad de la Resolución Nro. 008-003, del 27 de mayo de 2008, aprobado por la Junta de Reestructuración del Ente querellado, a través de la cual, se decidió la remoción y retiro del ciudadano R.G., del cargo de JEFE DE OFICINA DE ADMINISTRACIÓN, adscrito a la Gerencia de Ventas y Recaudación del instituto querellado.

      2.2. SE ORDENA al Instituto querellado, la reincorporación del querellante al cargo de JEFE DE OFICINA DE ADMINISTRACIÓN.

      2.3. SE ORDENA a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación de manera integral, es decir con los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período; así como cualquier otro beneficio socioeconómico que no implique para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación. A tales fines se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, efectuada por un único experto conforme a lo dispuesto en el artículo 249 en concordancia con el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil.

      Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente del Ente querellado. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

      Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

      El Juez,

      E.R.

      La Secretaria,

      C.V.

      En fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil nueve (2009), siendo las dos y cuarenta post meridiem (2:40 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 205-2009.-

      La Secretaria,

      C.V.

      Exp. Nº 991-08

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR