Sentencia nº 0823 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 1 de Julio de 2014

Magistrado Ponente: O.S.R.

Visto el procedimiento que por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, sigue el ciudadano R.A.G., representado judicialmente por los abogados N.J.M.H., R.A.R.H., W.A.M.H., S.C.P.R. y A.J.C., contra la sociedad mercantil GERENPRO S.A., anteriormente denominada Tenco Construcciones, C.A., sin representación judicial acreditada; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, dictó sentencia definitiva el 21 de noviembre de 2012, en la que declaró parcialmente con lugar la apelación ejercida por el demandante, modificando la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, de 6 de octubre de 2011, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión emitida por la Alzada, el demandante anunció recurso de casación, habiendo sido formalizado oportunamente, una vez admitido fue remitido a esta Sala de Casación Social. No hubo impugnación.

Recibido el expediente, el 14 de febrero de 2013 se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia al Magistrado Octavio Sisco Ricciardi.

Por auto de Sala de 2 de mayo de 2014, se fijó la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria para el 27 de mayo de 2014, a las diez y veinte de la mañana (10:20 a.m.), en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

El demandante denuncia una serie de vicios que según su criterio afectan de nulidad el fallo recurrido, no obstante, por razones metodológicas, la Sala altera el orden en que fueron presentados y pasa a resolver la segunda denuncia delatada en la forma siguiente:

INFRACCIÓN DE LEY

De conformidad con el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la infracción del numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación.

Arguye el formalizante que no obstante haber declarado la improcedencia de la indemnización contenida en el dispositivo técnico previsto en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el Juez Superior estableció que la disminución de la capacidad física del actor debía ser necesariamente inferior al 67%, porque de haber sido igual o superior a dicho porcentaje, habría sido certificada como una discapacidad total y permanente; y no, como una discapacidad parcial y permanente, como en efecto fue certificada.

Que habiendo determinado el ad quem, un porcentaje menor al 25% de disminución de la capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual del actor, producto del accidente de trabajo como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la demandada, se deriva la obligación del pago de la indemnización, equivalente al salario correspondiente a no menos de un año ni más de cuatro años, contados por días continuos, prevista en el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, norma que debió emplear, que no aplicó al caso concreto, a pesar de haber sido una reclamación distinta a la requerida, infracción que resultó determinante en el dispositivo del fallo.

Para decidir la Sala observa:

Ha establecido la Sala, que la falta de aplicación de una norma, tiene lugar cuando el sentenciador niega la utilización de una disposición legal que está vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.

La sentencia recurrida en casación, declaró improcedente la indemnización solicitada, contenida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, bajo la siguiente motivación:

El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) establece lo siguiente:

Artículo 130.- En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

1.- Omisis (sic)

2.- Omisis (sic)

3.- Omisis (sic)

4.- El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni mas de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

5.- Omisis (sic).

6.- Omisis (sic).

Omisis (sic)

. (Subrayado del Tribunal).

Pues bien, observa este Tribunal que, con los medios de prueba que obran en las actas procesales no puede determinarse el porcentaje de disminución en la “capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual” del trabajador, vale decir, si es inferior, igual o superior al veinticinco por ciento (25%) que exige la norma invocada, lo que es indispensable a los efectos de condenar dicha indemnización. En efecto, de las actas procesales apenas puede obtenerse un elemento orientador en este sentido, más no concluyente y conforme al cual se deduce, que la disminución en la capacidad física del actor en el presente asunto, necesariamente debe ser inferior al 67%, porque de haber sido igual o superior a dicho porcentaje (67%), ha debido ser certificado su padecimiento como una discapacidad total y permanente, de conformidad con el artículo 80 de la LOPCYMAT (sic) y no como una discapacidad parcial y permanente, como en efecto fue certificada, tal y como se desprende del instrumento que obra inserto en los folios 51 y 52 de la Pieza Principal de este asunto, del cual se transcribe el siguiente extracto:

CERTIFICO Accidente de Trabajo, que produce en el trabajador diagnóstico de: 1.- Amputación de pulpejo de dedo medio de mano izquierda, quedando como secuela artrosis (rigidez) post-traumática de articulaciones metacarpo-falángicas e interfalángicas de dedos medio, anular y meñique, que origina una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, limitando aquellas actividades que requieran manejo de cargas, movimientos repetitivos de miembro superior (manos), manipulación de máquinas en movimiento o que vibren.

(Negritas originales y subrayado del Tribunal).

Como antes se dijo, no existen en las actas procesales elementos que permitan determinar el nivel de afectación física que padece el actor o el porcentaje de disminución de sus facultades para el ejercicio de su profesión habitual, habida consideración de desempeñarse como Maestro (sic) de Obra (sic). En este sentido, lo único que se tiene en las actas procesales es la Certificación (sic) emanada del INPSASEL (sic) parcialmente transcrita (folios 51 y 52 de la Pieza (sic) Principal [sic] ), de la cual este Tribunal destacó cuatro líneas subrayándolas, de donde resulta evidente que el trabajador está limitado en los tres aspectos que dicha Certificación (sic) describe, es decir, el actor lesionado por el accidente laboral está limitado en “aquellas actividades que requieran manejo de cargas, movimientos repetitivos de miembro superior (manos), manipulación de máquinas en movimiento o que vibren”, no obstante, se desconoce en el presente asunto, cuál es el porcentaje de disminución que producen esas limitaciones en su actividad habitual como Maestro (sic) de Obra (sic) y en efecto, muy especialmente se desconoce si esa disminución es superior al 25% de dicha capacidad, tal y como expresamente lo exige la norma invocada para que resulte procedente la indemnización reclamada. En otras palabras, siendo éste un caso de discapacidad parcial permanente, el actor no logró demostrar que su situación se trate de un “caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual”, razón por la cual no resulta procedente condenar a la demandada de autos al pago de la indemnización establecida en el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT (sic), como lo pretende el actor y como acertadamente lo negó el Tribunal A (sic) Quo (sic). Y así se declara. (Énfasis de la recurrida).

De los pasajes de la decisión impugnada verifica la Sala que el Juez Superior declaró improcedente la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por considerar que no quedó demostrado una disminución de la capacidad física del actor superior al 25%, como lo exige la referida norma; no obstante, haber determinado (…) que la disminución en la capacidad física del actor en el presente asunto, necesariamente debe ser inferior al 67%, porque de haber sido igual o superior a dicho porcentaje (67%), ha debido ser certificado su padecimiento como una discapacidad total y permanente, de conformidad con el artículo 80 de la LOPCYMAT (sic) y no como una discapacidad parcial y permanente, como en efecto fue certificada, (…).

De lo anterior se colige que en el caso bajo estudio, quedó debidamente certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), una discapacidad parcial y permanente del trabajador, a consecuencia del accidente de trabajo del que fue objeto; premisa que fue establecida por el ad quem.

Bajo este argumento, la Sala pasa a examinar la procedencia de la indemnización regulada en el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya infracción es delatada por el recurrente por falta de aplicación, no obstante, tratarse de una petición distinta de la demandada, que a decir del formalizante fue determinante en el dispositivo del fallo.

La norma que el demandante denuncia como infringida por no haber sido empleada por el Juez Superior, contiene una indemnización mínima, equivalente al salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de la capacidad física o intelectual del trabajador para la profesión u oficio habitual.

Respecto de la posibilidad del Juez laboral de ordenar el pago de un concepto diferente al demandado, el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estipula lo siguiente:

Artículo 6. (Omissis)

Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas. (Énfasis de la Sala).

El artículo anteriormente transcrito en su parte pertinente, ha sido objeto de interpretación por esta Sala de diversas sentencias, en las que se ha juzgado del siguiente modo:

Con relación a la interpretación del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 8 de junio del año 2006, (caso: A. Camacho contra Coca Cola FEMSA de Venezuela), estableció lo siguiente:

Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

De la redacción utilizada por el legislador en el texto de la disposición, se evidencia que la potestad que tiene el juez laboral de acordar el pago de conceptos que no han sido demandados, o de ordenar el pago de sumas mayores a las reclamadas, es de carácter facultativo. En efecto, tal como se establece en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil -el cual contiene una interpretación auténtica que rige de forma general para las normas adjetivas-, cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y por lo tanto, corresponde a los jueces de instancia establecer soberanamente la procedencia de conceptos o cantidades no reclamadas, guardando siempre los límites fijados por la justicia y la equidad, y tomando en cuenta que la norma le autoriza a proceder de esta forma, sólo cuando tales conceptos han sido discutidos en el juicio y estén plenamente probados.

Adicionalmente, se observa que el Juez no podría ordenar el cumplimiento de obligaciones que no tengan su fuente en un acto jurídico -contrato individual de trabajo o contrato colectivo- o en alguna disposición de la ley, ya que el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no le faculta para constituir ex novo relaciones jurídicas o prestaciones distintas de las que se deriven de las leyes sustantivas o de las convenciones de las partes, ni tampoco acordar el cumplimiento de pretensiones contrarias a derecho.

(Omissis)

De manera que la recurrida no sólo incurre en el delatado vicio de incongruencia por extrapetita, el cual se constata y se declara procedente por esta Sala, toda vez, que en conformidad con los criterios doctrinales ratificados al inicio de la presente decisión se condenó el pago de un objeto diferente del señalado en el libelo y extraño al problema judicial debatido entre las partes (…).

Asimismo, la Sala en sentencia N° 904, de fecha 4 de junio de 2009, estableció lo siguiente:

Toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en el libelo y la contestación, y sólo sobre lo alegado.

Sin embargo, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 6°, Parágrafo Único, establece una excepción a este principio, al disponer que el Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar el pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con dicha Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

De la interpretación de la norma, la cual, como norma de excepción que es, debe ser interpretada en forma restrictiva, se infiere que es facultativo del Juez el que se ponga de manifiesto o no la excepción, pues la expresión podrá ordenar debe entenderse como el otorgamiento de un poder discrecional al Juez. Además, el establecimiento del presupuesto que activa ese poder discrecional depende de su soberana apreciación, es él quien establece si los conceptos han sido discutidos y debidamente probados en juicio.

De manera que, sólo cuando el Juez considere que los conceptos han sido discutidos y debidamente probados en juicio, podrá ordenar su pago (…) [Sentencia N° 0460 de 3 de mayo de 2011, caso Ottavio Coffaro Di Pasquale vs. PDVSA Petróleo, S.A. y Bariven, S.A.]. [Resaltado de la cita).

Al conjugar lo establecido en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo con la doctrina jurisprudencial que en torno a dicha norma ha formulado la Sala, se aprecia que la posibilidad que la Ley procesal laboral confiere al Juez del Trabajo, está restringida a la condición de que la prestación o indemnización –distinta de la requerida- haya sido debatida en el curso de la causa y haya quedado debidamente probada, atendiendo a su soberana apreciación.

De los pasajes de la sentencia cuestionada, anteriormente citados, verifica la Sala que el actor demanda el pago de la indemnización a cargo del patrono, contenida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevista en caso de la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, específicamente la establecida en el numeral 4.

Constata igualmente la Sala, que fue establecido por la recurrida, la discapacidad parcial y permanente del trabajador, debidamente certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), a consecuencia del accidente de trabajo que el demandante sufrió.

A pesar que en el caso concreto, no estamos frente a una discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%), a fin de que se active la procedencia de la indemnización regulada en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que fue la reclamada por el accionante; quedó establecido por el ad quem, una discapacidad parcial y permanente del trabajador, debidamente certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL); por lo que, habiendo sido discutida la indemnización y probada en forma idónea el tipo de discapacidad, concluye la Sala atendiendo a su soberana apreciación, aplicar el numeral 5 del artículo 130 ejusdem, correspondiente al pago de la indemnización mínima en caso de discapacidad parcial permanente inferior al veinticinco por ciento (25%), en concordancia con los extremos regulados en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se cumplen en este juicio. Así se declara.

Siendo así, debe concluirse que incurrió el sentenciador de Alzada en la infracción del numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por falta de aplicación, razón por la cual procede la denuncia y el recurso de casación debe ser declarado con lugar. Así se decide.

En tal sentido, se anula el fallo recurrido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa esta Sala a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Aduce el demandante que el 21 de enero de 2008 ingresó a prestar servicio personal como maestro de obra, correspondiente al nivel 25 y oficio descrito bajo el N° 2-27 de Tabulador de Oficios y Salarios Básicos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, en la reparación de sesenta y siete viviendas de 70 m2., del Desarrollo Monseñor Iturriza III, urbanización Monseñor Iturriza, Municipio Miranda del estado Falcón, bajo las órdenes del ingeniero residente de la obra, organizando y dirigiendo el trabajo, de acuerdo con las instrucciones recibidas.

Señala el actor que sus labores las cumplió en una jornada de lunes a viernes, en un horario comprendido entre 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., a cambio de un salario básico diario de setenta bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 70,85), y un salario diario integral de cien bolívares con diez y seis céntimos (Bs. 100,16), hasta el 14 de diciembre 2008, por despido, a pesar de que se encontraba de reposo médico.

Salario básico diario	Bs. 70,85
Alícuota bono vacacional (Cláusula 42)	Bs. 12,23
Alícuota utilidades (Cláusula 43)	Bs. 17,08
Salario integral diario	Bs. 100,16

Afirma que el 12 de marzo de 2008, a las 9:00 a.m. aproximadamente, durante la ejecución de sus labores, se le ordenó destapar una tapa de alcantarilla junto a otros trabajadores, de un peso alrededor de 80 kg., uno de los cuales la levantó con una barra y por uno de los extremos procedió a levantarla con sus manos para destapar la alcantarilla, quedando sus dedos por debajo de la misma, la barra que servía de palanca se resbaló y la tapa le presionó los dedos de la mano izquierda contra el piso; siendo auxiliado fue llevado al servicio de emergencia de la clínica San Bosco, la lesión le ocasionó la amputación del pulpejo del dedo medio.

Señala que el accidente derivó como secuela una artrosis (rigidez) post- traumática de articulaciones metacarpo falángicas e interfalángicas de dedos medio, anular y meñique, quedando limitado en sus facultades físicas a la no ejecución de actividades que requieran manejo de cargas, movimientos repetitivos de miembro superior (manos) y manipulación de máquinas en movimiento o que vibren.

Explica que desde el mismo momento del hecho, fue referido al servicio de traumatología de la clínica San Bosco, donde se le realizó un injerto cruzado (crossfinger), seguido de inmovilización y terapia de rehabilitación, conjuntamente con tratamiento farmacológico.

Informa que la disminución de la potencialidad de realizar actividades que requieran precisión y uso de fuerza muscular, fue certificada como una discapacidad parcial y permanente.

Alega que el patrono estaba en conocimiento de los riesgos que corría su salud física y mental, que estaba obligado a informarle de la existencia de los mismos y de las medidas de protección para su seguridad.

Sostiene que el patrono incurrió en una conducta reprochable y culposa al no advertirle por escrito del riesgo al que estaba expuesto, al levantar tapas de alcantarillas de 80 kg; que debió instruirle y capacitarle respecto de la prevención de riesgos; así como proporcionarle los dispositivos personales de seguridad y protección para garantizarle las condiciones de seguridad y salud en el medio ambiente de trabajo, pudiéndose haber evitado o disminuido el daño.

Que no habiéndole suministrado el equipo de protección individual adecuado al riesgo y la maquinaria correspondiente para levantar la tapa de la alcantarilla, el patrono puso en peligro su integridad física, sobreviniendo la lesión, a pesar de estar en conocimiento del peligro que corría en el desempeño de su labor; incumpliendo la obligación de denunciar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social de la Inspectoría del Trabajo y el deber de inscripción en el registro de Afiliados al Seguro Social.

Fundado en estos hechos, acciona para que la demandada sea condenada al pago de las siguientes indemnizaciones.

Diferencia salarial, establecida en la cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009): la cantidad de seis mil doscientos treinta y cuatro bolívares con ochenta céntimos (Bs. 6.234,80), por concepto de diferencia entre lo que le correspondería por seguridad social y el salario básico, equivalente a 88 días, desde el 14 de diciembre de 2008 al 12 de marzo de 2009, en el cual se cumplirían las 52 semanas de reposo, al no haber estado inscrito en el Seguro Social.

Indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997): la cifra de treinta y seis mil quinientos cincuenta y cuatro bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 36.554,75), calculada en su límite máximo de un año; que sumado al ciento veinte por ciento (120%) establecido en la cláusula 49 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009), arroja la cantidad reclamada de ochenta mil cuatrocientos veinte bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 80.420,45).

Indemnización contemplada en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: la cifra de ciento ochenta y dos mil setecientos setenta y tres bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 182.773,75), cuantificada en su límite máximo de cinco años.

Indemnización establecida en el último aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: la cantidad de ciento ochenta y dos mil setecientos setenta y tres bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 182.773,75), equivalente a cinco años, con motivo de la vulneración de su facultad humana, la cual quedó reducida considerablemente, alterando su personalidad física, emocional y psíquica.

Finalmente, por la gravedad de la lesión, el carácter permanente de la incapacidad, la disminución de su capacidad laboral, así como el trauma psíquico y el sufrimiento que padece, reclama la cantidad de ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00) por daño moral.

Cumplida la notificación con las formalidades de Ley, la demandada no acudió al llamado primitivo de la audiencia preliminar, produciéndose como consecuencia de su incomparecencia, la admisión de los hechos de carácter absoluto, no desvirtuable por prueba en contrario, en tal sentido, la posibilidad de enervar la acción se circunscribe a que la pretensión no esté amparada por la Ley o que sea contraria a derecho (Sentencia N° 1300, de 15 de octubre de 2004, caso: R.A.P.G., de esta Sala).

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

Marcada “A” , comunicación de 18 de junio de 2008, la cual es valorada por esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrativa de la notificación al actor de la fecha de inicio del preaviso, por parte de la demandada.

Marcada “B”, copia fotostática de registro mercantil correspondiente al documento constitutivo de la sociedad mercantil Tenco Construcciones, C.A., de 24 de octubre de 1995, la cual es valorada por esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de esta instrumental se desprende que el objeto social de la compañía es la construcción y mantenimiento de avenidas, carreteras, autopistas, parques y toda clase de obras civiles.

Marcado “C”, copia fotostática de registro mercantil de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Tenco Construcciones, C.A., de 29 de noviembre de 2002, la cual es valorada por esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrativa del cambio de denominación por el de Gerenpro S.A.

Marcado “D”, copia fotostática de registro mercantil de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Gerenpro S.A., de 25 de septiembre de 2008, la cual es valorada por esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de esta instrumental se desprende la designación de la nueva junta directiva de la compañía.

Marcado “E”, copia fotostática de cédula de identidad del ciudadano R.A.G., irrelevante para la resolución de lo pretendido.

Marcado “F”, oficio de 7 de junio de 2010, proveniente de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón, la cual es valorada por esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrativa de la notificación al demandante de la certificación N° 0489-2010 de 7 de junio de 2010, con motivo de accidente de trabajo, acompañada de la certificación de la cual se desprende lo siguiente:

A la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales – INPSASEL, ha asistido el ciudadano: Ruben (sic) A.G. (sic), (…) de 48 años de edad, desde el día 25/07/2008, a los fines de la evaluación médica correspondiente por haber sufrido Accidente (sic) de Trabajo (sic) en fecha 12/03/2008 prestando sus servicios en la empresa GEREMPRO S.A., ubicada en (…), donde se desempeñó como Maestro (sic) de obra, desde el 21/01/2008, según consta en investigación bajo el expediente N° FAL-21-IA-10-0205 investigo por funcionario adscrito a la Diresat, TSU. M.C. (…) según orden de trabajo N° FAL-10-0255 en fecha 23/03/2010. El hecho ocurrió el día 12 de Marzo de 2008 del año 2008, aproximadamente a las 9:00 am (sic), cuando se encontraba laborando en la construcción de la Urbanización Monseñor Iturriza específicamente, destapando una alcantarilla, en compañía de otros trabajadores, el evento ocurre cuando uno de los trabajadores, procede a introducir una palanca (barra) en uno de los extremos de la tapa de la alcantarilla para levantar la misma; una vez que la levanta, el trabajador (…) procede a sujetar la tapa con sus manos, en ese momento el extremo de la tapa por donde se estaba palanqueando se parte cayendo sobre los dedos índice y medio de la mano izquierda quedando atrapados sobre el piso ocasionándole serias lesiones. Una vez evaluado en este Departamento Médico con el N° de Historia 00779, se determinó que el trabajador presentó: 1.- Amputación de pulpejo de dedo medio de mano izquierda, motivo por el cual ameritó tratamiento médico-quirúrgico reposo y rehabilitación, quedando como secuela artrosis (rigidez) post- traumática de articulaciones metacarpo-falángicas e interfalángicas de dedos medio, anular y meñique.

Por todo lo anteriormente expuesto (…) Yo, C.R.T., (…) en mi condición de Médica Adscrita a la Diresat Falcón, (…), CERTIFICO (sic) Accidente (sic) de Trabajo (sic), que produce en el trabajador diagnóstico de: 1.- Amputación de pulpejo de dedo medio de mano izquierda, quedando como secuela artrosis (rigidez) post-traumática de articulaciones metacarpo-falángicas e interfalángicas de dedos medio, anular y meñique, que origina una DISCAPACIDAD (sic) PARCIAL (sic) PERMANENTE (sic), limitando aquellas actividades que requieran manejo de cargas, movimientos repetitivos de miembro superior (manos), manipulación de máquinas en movimiento o que vibren. (Énfasis del texto).

Marcado “G”, copias fotostáticas certificadas de la investigación del accidente, provenientes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual es valorada por esta Sala de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrativa de los siguientes hechos:

De la descripción del accidente por parte del demandante ante la oficina de la Diresat, de la orden de trabajo emitida por el órgano administrativo, así como de la notificación de la investigación del accidente en la persona de la administradora de la accionada; de la evaluación de la gestión de seguridad y salud en el trabajo que se maneja en la empresa de la cual se constata que el trabajador no fue informado por escrito sobre las condiciones inseguras presentes en el ambiente laboral; que el trabajador no fue informado por escrito sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres presentes en el ambiente laboral; que la empresa no impartió formación ni suministró información teórica, práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica al trabajador, sobre las funciones inherentes a sus actividades en la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales; que la empresa no suministró equipos de protección personal al trabajador; que la compañía no realizó la investigación del accidente ni exámenes médicos pre y post-empleo, pre y post-vacacionales y periódicos al trabajador; y que no fue registrado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; asimismo, se evidencia facturas por gastos médicos que corrieron por cuenta de la empresa, junto con informes médicos recabados por el Inspector designado, para la investigación.

En cuanto a las causas inmediatas y básicas del accidente, de la instrumental contentiva de la investigación sustanciada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se evidencia la ausencia de procedimientos de trabajo definido para retirar las tapas de alcantarillas y que la empresa no informó por escrito al trabajador sobre las condiciones inseguras presentes en el ambiente laboral, acerca de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres; y no impartió formación ni suministró información sobre las funciones inherentes a las actividades del trabajador y a la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales.

Marcados “H”, “J 1”, “J 2” y “K 1” a “K 7”, informe y reposos médicos a los cuales esta Sala no les otorga valor probatorio, en virtud que provienen de terceros y no fueron ratificados en juicio mediante testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “I” informe médico de 27 de junio de 2008 proveniente de la consulta de traumatología del Hospital Universitario, adscrito al Ministerio de Salud, al cual se le atribuye valor probatorio, demostrativo del injerto cruzado realizado al ciudadano R.G., por motivo de amputación traumática del pulpejo del dedo medio izquierdo, presentando para ese momento, rigidez articular de interfalángica del dedo y disminución de la fuerza muscular de mano izquierda.

Al conjugar el análisis de los elementos probatorios con la pretensión deducida y los hechos alegados por el actor en su escrito libelar, los cuales quedaron admitidos con carácter absoluto, en razón de la incomparecencia de la demandada a la audiencia primigenia, pasa la Sala a examinar la procedencia en derecho de los conceptos demandados, bajo los siguientes términos:

Respecto de las cantidades condenadas por diferencia salarial, establecida en la cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009) de seis mil doscientos treinta y cuatro bolívares con ochenta céntimos (Bs. 6.234,80), de indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) por la cifra de cincuenta y un mil ochenta y cuatro bolívares (Bs. 51.084,00) y de daño moral por la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), queda incólume la declaratoria establecida por el ad quem de su procedencia, en virtud que no fueron objeto de recurso por la demandada, a los fines de no desmejorar la condición del recurrente.

Con relación a la indemnización contemplada en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, demandó la cifra de ciento ochenta y dos mil setecientos setenta y tres bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 182.773,75), cuantificada en su límite máximo de cinco años.

El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece:

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En el presente caso quedó demostrado la ocurrencia del accidente de trabajo el 12 de marzo de 2008, sufrido por el actor durante el desarrollo de sus labores en su condición de maestro de obra estando en compañía de otros trabajadores, al levantar una tapa de una alcantarilla de un peso aproximado de 80 kg., con una barra desde uno de los extremos de la misma, la cual cayó presionándole los dedos de la mano izquierda contra el piso, hecho que le ocasionó la amputación del pulpejo del dedo medio de dicha mano, quedando como secuela una artrosis (rigidez) post-traumática de articulaciones metacarpo-falángicas e interfalángicas de los dedos medio, anular y meñique, que le origina una discapacidad parcial permanente, quedando limitado para el ejercicio de actividades que requieran manejo de cargas, movimientos repetitivos de las manos y para la manipulación de máquinas en movimiento o que vibren, de acuerdo con el contenido de la certificación y la investigación del accidente, llevada a cabo por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

De igual modo, quedó acreditado con la investigación que el accidente se produjo por ausencia de procedimientos de trabajo definidos para retirar las tapas de alcantarillas; que el demandante no fue informado por el empleador por escrito sobre las condiciones inseguras e insalubres presentes en el ambiente laboral y acerca de los principios de prevención de las referidas condiciones; que la empresa no impartió formación ni suministró información teórica, práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica al actor, sobre las funciones inherentes a sus actividades en la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales; que la compañía no suministró equipos de protección personal al trabajador; incumpliendo la demandada con lo establecido en los numerales 2 del artículo 53; 1, 3 y 4 del artículo 56, artículo 58, numeral 2 del artículo 59 y artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se declara.

Al quedar demostrado la ocurrencia del accidente de trabajo como consecuencia de la inobservancia de las obligaciones impuestas al patrono en materia de seguridad y salud previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que le ocasionó al demandante una discapacidad parcial permanente, conforme quedó debidamente certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), determina la Sala, de acuerdo con su soberana apreciación, que en el presente caso están dados los extremos contenidos en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, se concede la indemnización mínima prevista en el artículo 130 ejusdem, que en su numeral 5 establece el equivalente al salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco (25%) de la capacidad física o intelectual del trabajador para la profesión u oficio habitual, la cual se cuantifica coherente con el hilo argumentativo, en un término reducido, calculada a razón del último salario integral diario alegado en el libelo, el cual asciende a la cantidad de cien bolívares con diez y seis céntimos (Bs. 100,16).

Indemnización: 1,5 años (365 días x 1,5) = 547,5 días continuos, a razón de Bs. 100,16 (salario integral diario) = Bs. 54.837,6.

En cuanto a la indemnización establecida en el último aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el actor demandó la cantidad de ciento ochenta y dos mil setecientos setenta y tres bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 182.773,75), equivalente a cinco años, concluye la Sala que no procede en derecho, al no existir elementos de convicción que demuestren que la secuela proveniente del accidente, -que en el caso bajo estudio, consistió en una artrosis (rigidez) post-traumática de articulaciones metacarpo-falángicas e interfalángicas de los dedos medio, anular y meñique-, conforme quedó acreditado de la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), hayan generado una vulneración de sus facultadas humanas, más allá de la simple pérdida de ganancias, capaz de ocasionar una alteración en la integridad emocional y psíquica del accionante, de acuerdo con las exigencias consagradas en el artículo 71, ejusdem, en tal sentido, no se acuerda el pago de este concepto. Así se declara.

De acuerdo con el criterio contenido en sentencia Nº 1.841 de 11 de noviembre de 2008 de esta Sala (caso J.S. vs. Maldifassi & CIA C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora generados y la corrección monetaria de las cantidades condenadas correspondientes a la diferencia salarial, establecida en la cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009), la indemnización contemplada en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y la indemnización prevista en el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuyo cálculo se efectuará mediante una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto -designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente- el cual para los intereses de mora deberá emplear la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), debiendo ser computado a partir de la notificación de la demandada, esto es, a partir del 1 de agosto de 2011, -folio 18- hasta el pago efectivo; y para la corrección monetaria deberá aplicar los índices nacionales del precio al consumidor, fijados por el Banco Central de Venezuela, previa exclusión de los lapsos de inactividad procesal, hechos fortuitos, fuerza mayor y vacaciones o receso judicial.

Respecto a los intereses de mora e indexación que sean generados por la condenatoria del daño moral, serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial, conforme al criterio reiterado por la Sala establecido en sentencias Nº 161 de 2 de marzo de 2009 [caso: R.V.P.F., contra Minería M.S.], 0056, de 3 de febrero de 2014, [caso: J.G.M.A. vs. Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. (CAIEMZ) y solidariamente Pepsi Cola Venezuela, C.A.] y 0291, de 13 de marzo de 2014, [caso: J.P.L.M. vs. Inversiones GPT, C.A. y Siderúrgica del Turbio, S.A. (Sidetur)], entre otras.

En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, según lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, el 21 de noviembre de 2012. SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada.

No hay condenatoria en costas dada la dispositiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los primero (1°) días del mes de julio de dos mil catorce. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

La Vicepresidenta, Magistrado Ponente,

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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA O.S.R.

Magistrada, Magistrada,

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S.C.A. PALACIOS C.E.G. CABRERA

El Secretario,

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M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2013-000045

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,