Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 17 de julio de 2007

197° y 148°

Asunto Principal N° AP21-L-2004-002128

Asunto N° AP21-R-2007-000555

Parte actora: R.V.G.Z., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V. 3.553.641.

Apoderados judiciales de la parte actora: A.M.H.A. y C.A.C.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 40.381 y 43.157, en ese orden.

Parte demandada: Cervecería Polar C.A, domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 194, y bajo el N° 323, Tomo 1, expediente N° 779.

Apoderados judiciales de la demandada: T.C.B. y otros, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 82.545.

Tercero Interviniente: Distribuidora Pepetom S.R.L , inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda de fecha 24 de mayo de 1993, bajo el Tomo 121 Sgdo N° 45,

Apoderado Judicial del Tercero Interviniente: R.Q., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 53.350.

Motivo: Recursos de apelación ejercidos por la parte demandada y el tercero interviniente contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de abril de 2007, que declaró parcialmente con lugar la demanda (folios 76 al 91 de la pieza principal N° 3).

I

Síntesis Narrativa

En fecha 16.05.2007, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 23.05.2007, se fijó la audiencia oral y pública para el día 12.06.2007. Por auto de fecha 12.06.2007, se reprogramó la oportunidad para que tuviera lugar dicho acto, para el día 03.07.2007, cuando se celebró la audiencia, y en fecha 10.07.2007, se dictó el dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la Parte Actora:

En el libelo de demanda, el demandante señaló: 1) Comenzó a prestar servicios a favor de la demandada como conductor vendedor, desde el día 24.02.1993. 2) Para finales de marzo de 1993, los vendedores fueron obligados a constituir unas empresas para poder seguir trabajando. 3) Firmó un contrato de compra-venta, que no representa la realidad de la relación de trabajo. 4) El salario que percibía era en comisiones. 5) Vendía productos exclusivos de la demandada. 6) Las condiciones de venta, las zonas de distribución, las rutas, eran fijadas por la demandada. 7) Debía estar en las instalaciones de la accionada ubicada en La Yaguara, a primera hora de la mañana, y debía usar uniformes con el logotipo de la demandada. 8) Luego, de la entrega de los productos, debía regresar a la empresa, donde recibía órdenes directas del supervisor, para plantear problemas suscitados en las zonas de distribución, así como lo referente al número y tipos de cajas que debía cargar y el listado de clientes que debía despachar en la mañana del día siguiente. 9) Tenía la obligación de relacionar las ventas del día, cliente por cliente, en un formato suministrado por la demandada. 10) Los días miércoles debía asistir obligatoriamente a reuniones con los supervisores y gerentes. 11) Fue despedido injustificadamente.12) Por tales motivos reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad e intereses, compensación por transferencia, vacaciones, bono vacacional y utilidades vencidas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, días domingos y feriados.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandante, señaló: 1) La Juez de Juicio hizo un trabajo desmenuzado de la situación que se le presentó, considerando las sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 2) En este caso, se demostró que el demandante prestó un servicio continuo, sin interrupción. 3) La jueza ordenó el descuento de una cantidad, como anticipo de prestaciones sociales, de lo cual se evidencia el análisis de todas las pruebas aportadas. 4) Con todos los elementos que cursan en autos, se determinó la existencia de una relación laboral. 5) Solicita se confirme la sentencia de primera instancia. 6) No quiere darle importancia al fraude alegado, en virtud de una aclaratoria del Dr. Mora en cuanto a la diferencia entre fraude y simulación, por lo que en este caso, no quieren insistir en este punto.

Alegatos de la demandada:

En la contestación a la demanda, la accionada negó y rechazó el nexo laboral alegado en la demanda, así como las fechas de inicio y de terminación. Igualmente, una prestación de servicios personales, por parte del demandante, para su representada, así como que le pagara salario, y la existencia de subordinación, ya que solo mantuvo un vinculo jurídico con la sociedad Distribuidora Pepetom S.R.L.

De igual forma aduce que: 1) El actor era el director general y representante legal de la empresa Distribuidora Pepetom S.R.L. 2)) Realizaba actos objetivos de comercio, comprando bienes muebles con el ánimo de revenderlos. 3) Tenían su propia clientela. 4) Establecía su horario. 5) Asumía los riesgos de los productos que compraban y de los camiones que utilizaban para su transporte. 6) Asumía el costo laboral de sus empleados.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada señaló: 1) No está de acuerdo con la sentencia de primera instancia, ya que el demandante no prestó servicios directamente para su representada, ya que existió un contrato con la empresa Pepetom, de la cual era gerente, para la compra y venta de cervezas y maltas. 2) En este caso, se constituyó un fideicomiso porque la empresa Pepetom adquiría bienes a crédito, y su fideicomiso garantizaba el pago. 3) Inexistió presión alguna por parte de su representada, para que el demandante constituyera esa empresa. 4) La accionada no le pagó cantidad alguno al actor. 5) Los testigos manifestaron que habían demandado a Cervecería Polar, por lo que sus dichos no son imparciales.

Alegatos del tercero interviniente:

En el escrito de contestación de la demanda, adujo: 1) Su representada nació como producto de una imposición de la accionada para la continuidad de la prestación de servicios del actor. 2) Dicha constitución era una práctica común en todo el ámbito relativo a las funciones de todos los conductores – vendedores de la empresa, con documentos redactados por abogados relacionados con la accionada, y las cláusulas eran unilateralmente determinadas con ésta. 3) El consentimiento fue viciado mediante maniobras de las empresas Polar con la finalidad de desvirtuar la relación laboral, con la creación de la S.R.L. 4) El demandante fue obligado a suscribir los contratos entre la empresa creada bajo presión o sin consentimiento voluntario, con la accionada.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, indicó: 1) La sentencia de juicio, si está ajustada. 2) Su apelación versa sobre que el tercero fue excluido, es decir, no se emitió pronunciamiento. 3) Solicita se deseche la tercería y se declare con lugar el recurso de apelación. 4) En autos constan pruebas de la existencia de la relación laboral.

Decisión del A-quo:

La Jueza de Juicio resolvió que: 1) La demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) El vínculo que unió a las partes del presente juicio fue de carácter laboral. 3) La terminación del nexo fue por despido injustificado. 4) Por tales motivos declaró parcialmente con lugar la demanda, y ordenó el pago de los conceptos que consideró procedentes.

Tema a Decidir:

Del análisis del expediente, de los argumentos explanados por las partes, de los elementos probatorios aportados por ambas partes, así como de las inferencias de las conductas procesales y jurisprudencia invocada, tenemos controversia: 1) En cuanto al derecho aplicable, si existió un nexo de carácter laboral o no, entre las partes, hoy sujetos procesales de este juicio. Calificación jurídica que hará el juez de acuerdo a las actas procesales, pruebas, sana critica, criterios jurisprudenciales y su conciencia. A tal efecto, en cuanto a la demandada tenemos antecedentes jurisprudenciales en uno u otro sentido, revisables en cada caso concreto. 2) En cuanto a los hechos, debemos verificar si existen elementos probatorios e inferencias probatorias que logren desvirtuar la presunción del nexo laboral, sin constituirse los hechos en inimpugnables o valorables únicamente bajo el prisma del concepto de subordinación, ajenidad o, algunos de los elementos típicos laborales pues en nuestro mundo de cambios y adaptación flexible, la apertura es el criterio de valoración tanto de los conceptos como de los hechos. 3) Procedencia o no de la tercería propuesta por la demandada.

Consideraciones en cuanto a la ubicación del Derecho del Trabajo en la actualidad:

El Derecho del trabajo, mundialmente, se transforma constantemente; es parte de su indiscutida esencia: A) Por un lado, ha de permitir la flexibilización de sus normas en necesaria adaptación de las nuevas realidades socioeconómicas, sin expandir sus fronteras más allá, de uno de sus enunciados, vital y preciado, cual es, Primacía de la realidad de los hechos por encima de las formas. B) De otro lado, debe el Derecho del Trabajo, permitir la apertura económica, la libre empresa, el eficaz crecimiento económico del país, en lo cual está involucrado el ineludible fenómeno de la globalización con sus nuevas maneras de organización económica y empresarial; no obstante, sin sacrificar los derechos laborales de los asalariados, ni los derechos de seguridad social de los trabajadores independientes. Es decir, sin perder su función social que requiere del aporte económico del Estado y de todos los particulares. La autonomía de la voluntad de las partes y principios de Derecho Civil, que no consideren, conjuntamente, el contrato realidad propio de nuestra materia, a nuestro entender, resultan insuficientes para interpretar y fundamentar nuestros fallos.

En los países en vías de desarrollo, la seguridad social, al menos en teoría, busca compensar la falta de seguridad social con el establecimiento de los derechos laborales pagados al termino de la relación de trabajo, con lo cual quedan fuera de la seguridad social un creciente numero de trabajadores independientes, profesionales o no, y los denominados trabajadores de la economía informal.

En Venezuela, los mandatos constitucionales en este sentido, están por desarrollarse legalmente pese a su vigencia inmediata general, difícil de convertir en derechos subjetivos particulares. Luego, la función social del derecho del trabajo abarca un campo ampliado que escapa de la noción tradicional del trabajador subordinado y de la empresa privada, con atribución única de deberes, derechos económicos y sociales, en su esfera particular, sin verdadera preocupación del colectivo al cual condescendientemente, a veces, se ofrecen dádivas y no verdaderos derechos. Tarea legislativa.

En este orden de ideas, el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros típicos laborales, seguimos o no, en el campo de aplicación de la normativa laboral, de orden público. Esto es tarea compleja.

No obstante, frente a las nuevas formas de organización empresarial (ejemplo la subcontratación), subsiste, _aún en los casos de prestación de servicios por profesionales o técnicos con amplia libertad de organizar su actividad e inclusive que puedan prestar el servicio con o a través de otras personas bajo cierta dependencia o subordinación de sus instrucciones_, el desequilibrio social o económico que de hecho, en forma consciente o no, coarta nuestra real libertad para elegir la manera de realizar un trabajo que nos permita una existencia digna personal y familiar. Apuntamos, como sostienen estudiosos laboralistas hacia una estabilidad dinámica, hacia el reconocimiento de derechos laborales de nueva generación, a transformaciones de los estatutos laborales que consideren períodos de inactividades, solidaridad entre las empresas de subcontrata y otras técnicas de manifestación exterior de los contratos como los trabajo temporal, teletrabajos; combinación de empleos, formación y adaptación flexible que debe estimar las necesidades económicas y organizativas del empleo y servicios, sin descuidar las condiciones sociales que imposibilitan una real igualdad entre partes. A todo evento, revisaremos el test de laboralidad, considerando la naturaleza del objeto social de la demandada y la incorporación a éste por el demandante.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada, el análisis probatorio de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en forma conjunta, todos los elementos probatorios, a fin de realizar las conclusiones.

Pruebas aportadas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) A los folios 10 al 15, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, cursa copia simple de comunicación emanada del Seniat, de fecha 04.11.2003, referida a la interpretación que debe dársele a los artículos 30,31, 240 y 246 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas. Esta comunicación, es una opinión que no tiene carácter vinculante alguno, y en todo caso, no es nuestra competencia verificar los requisitos allí señalados. Por tanto carece de valor probatorio alguno. Así se establece.

1.2) Rielan a los folios 16 y 17, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, facturas con distintivo de la empresa demandada, fechadas 04.09.1980, y 11.11.1982, a nombre de un negocio distinto al del demandante. Nada aportan a la controversia planteada ante esta Alzada. Así se establece.

1.3) Al folio 18 del cuaderno de recaudos N° 1, riela original de Registro de Vehículos, signado con el N° A-035764, del cual se evidencia que el vehículo allí señalado, fue asignado al concesionario C.A. Arrendadora Unión. Así se establece.

1.4) Al folio 19 del mismo cuaderno de recaudos, cursa original de acta de revisión del vehículo allí descrito, de fecha 18.01.2002, emanada del “Servicio Autónomo de Transporte y Tránsito Terrestre”. Nada aporta a lo controvertido. Así se establece.

1.5) A los folios 20 al 23, ambos inclusive del cuaderno de recaudos 1, riela original del registro mercantil de diversas empresas, distintas a la del demandante, publicado en “La Regesta”, de fecha 25.08.1997, signado con el N° 2292. Nada aportan a la controversia planteada ante esta Alzada. Así se establece.

1.6) A los folios 24 al 37, ambos inclusive del cuaderno 1, riela copia simple y original del registro mercantil de la empresa representada por el actor, es decir, Distribuidora Pepetom S.R.L., y de las cuales se evidencia su constitución. Así se establece.

1.7) Riela al folio 38 del cuaderno de recaudos N° 1, copia simple de Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil. Este documento no es oponible a la demandada, porque emana de tercero. No tienen mérito probatorio. Así se establece.

1.8) Desde el folio 39 al 66, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, rielan facturas guías. Se les otorga valor probatorio, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la demandada, en cuanto a los hechos a que se refieren. Se evidencia que aparece como cliente Distribuidora Pepetom, S.R.L., y se corresponden con los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1996. Así se establece.

2) Requerimiento de Informes: Al Banco Provincial, cuya respuesta riela a los folios 05 al 258, de la pieza N° 2, de la cual se desprende que la empresa Distribuidora Pepetom, S.R.L no es cliente de dicha entidad bancaria; igualmente, se evidencia información de movimientos de cuentas de terceros que no son parte en este juicio. Nada aportan a la controversia ante esta Alzada. Así se establece.

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no fue evacuada, por lo que mal podría esta Juzgadora, otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

3) Testimoniales: De nueve (09) ciudadanos, y solo tres comparecieron a rendir su declaración, en la oportunidad fijada por el a quo, y serán a.a.c.

3.1) Ciudadano M.G., quien señaló: 1) Trabajó para la demandada. 2) Lo llamó un amigo, quien le dijo que necesitaban un vendedor. 3) Fue y le enseñaron la zona y le asignaron un camión, hasta el año 2003. 4) Al principio no tenía compañía. 5) En el año 1989 le ordenaron hacer una compañía de responsabilidad limitada, sino tenía que irse. 5) Comenzó con un camión y después le dieron uno nuevo, para reestructurar el sistema de ventas, el cual estaba adaptado para la mercancía, y fue una decisión que tomó la empresa. 6) Generalmente llegaba entre cinco y seis de la mañana. 7) Si llegaba tarde le llamaban la atención. 8) Si se caía una botella la paga él. 9) Si se pasaba de los litros le ponían un poco menos. 10) El camión no podía utilizarse sino para la empresa. 11) El camión permanecía en la compañía. 12) En épocas fuertes, cargaba cada vez que fuera necesario. 13) El supervisor era quien asigna al cliente. 14) Recibió cursos para la realización de las ventas. 15) Él manejaba el camión y cuando estaba enfermo, lo tenía que manejar otro. 16) El casillero es de polar, y las botellas también. 17) Tiene una demanda contra la empresa polar. 18) Desconoce si el camión del demandante es de él o de Distribuidora Pepetom. 19) Polar le daba el número de clientes y la lista de precios. 20) Si no se vendía el producto que compraba, lo perdía él. 21) Pensó que el fideicomiso era un ahorro. 22) Para entrar a la empresa, había un control de vigilancia, en cuanto a las entradas y salidas. 23) A diario el supervisor le pedía el radar. 24) Los miércoles habían reuniones con los supervisores.

Ciudadano J.F., quien manifestó: 1) Fue trabajador de la demandada. 2) Cuando comenzó no tenía empresa, y después en el año 1989, lo obligaron a constituir una empresa. 3) En el año 1995 participó en el programa de camiones nuevos. 4) Los cheques devueltos duraban hasta 15 días. 5) En temporadas podían cargar varias veces al día. 6) Si una zona vendía más que otra, la recortaban. 7) Vendía entre sesenta y setenta litros. 8) Tenía un supervisor inmediato, quien chequeaba si cargaba o no, a través del radar. 9) El vigilante de la empresa anotaba las entradas y las salidas. 10) El que rompe la botella la paga. 11) No podía manejar el camión otra persona, salvo que se enfermara. 12) Las botellas y el casillero, son de la demandada. 13) Si perdía las cajas, las tenía que pagar. 14) Cuando se iba de vacaciones, le asignaban a otra persona para manejar el camión. 15) Salía en la mañana y regresaba en la tarde, y las rutas eran asignadas por polar.

Ciudadano J.G., quien expresó: 1) Conoce al demandante. 2) El actor le despachaba mercancía, tres veces a la semana. 3) El accionante tenía un supervisor de la empresa. 4) Llamaba a la compañía y mandaban al actor. 5) La nevera de su negocio era propiedad de polar y le hacían supervisión.

Estas declaraciones, serán analizadas más adelante, conjuntamente con los demás elementos probatorios de autos.

4) Exhibición de documentos: Cuya admisión fue negada por el a quo, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

1) Documentales: 1.1) Cursan a los folios 14 al 19, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Distribuidora Pepetom S.R.L. Constituye certificación pública de dicha sociedad, en la cual se evidencia que el objeto de la sociedad es la distribución, compra, venta, comercialización, al mayor y al detal de bebidas alcohólicas, cervezas, refrescos y todo lo relacionado con el ramo de lícito comercio. Que la administración está a cargo del Director Gerente, y que el capital social es de Bs. 20.000,00; los socios son dos personas. Se observa que desde 1993 permanecen los mismos socios y el demandante en el cargo de Gerente, principal al frente de la administración. Así se establece.

1.2) Al folio 20 del cuaderno 2, riela copia simple de Rif de la empresa Distribuidora Pepetom S.R.L., inscrita en el año 1993. Así se establece.

1.3) Desde el folio 21 al 28, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, riela original de contrato de compra venta, suscrito entre la demandada “La Distribuidora”, y la Sociedad de Responsabilidad Limitada “Distribuidora Pepetom”, representada por el ciudadano R.G.Z. (demandante), en el año 1993. Se regulan modalidades de la compra-venta y obligaciones de los contratantes, entre los cuales destaca la exclusividad para “La Compañía” de comprar los productos de “La Distribuidora”, a pagarlos de contado, de acuerdo a lo precios establecido por “La Distribuidora”, y una cartera geográfica acordada, y que podía ser modificada por “La Distribuidora”, mediante la utilización de vehículos o camiones propiedad o de posesión de “La Compañía” por justo título, el cual deberá mantenerlo en perfectas condiciones de funcionamiento; obligación de informar a “La Distribuidora”, el movimiento mensual de compras a fin de desarrollar un registro o índice de capacidad de consumo de cada comerciante de la cartera geográfica; la cooperación en la publicidad del producto, mediante lemas, colores, letreros en los vehículos, etc, mientras dure el contrato; causas de terminación del contrato; responsabilidad de “La compañía” frente a sus vehículos propios, frente a las autoridades, Estadales, Municipales, Nacionales, Seguro Social, frente a sus trabajadores; imposibilidad de ceder o traspasar el contrato, etc. Así se establece.

1.4) Desde el folio 29 al 43, ambos inclusive del cuaderno de recaudos 2, rielan comunicaciones del director gerente de Distribuidora Pepetom, R.G., referidas a su decisión de celebrar un contrato de fideicomiso con el Banco Provincial S.A.C.A., de conformidad con el contrato matriz; así como autorizaciones a favor de la demandada para el retiro del fideicomiso; comunicaciones mediante las cuales la demandada decide aumentar el monto de la garantía constituida a su favor, en distintas fechas. Así se establece.

1.5) Al folio 44, del cuaderno de recaudos N° 2, cursa copia simple de la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al período gravable comprendido entre el 01 de septiembre de 1998 y el 31 de agosto de 1999. Así se establece.

1.6) Desde el folio 45 al 118, ambos inclusive del mismo cuaderno de recaudos, rielan comunicaciones emanada por Distribuidora Polar y suscrita por el accionante mediante la cual se le informa los precios para la venta de los productos. Así se establece.

1.7) Desde el folios 119 al 141, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, rielan Estados de Cuenta, referidos a los detalles de movimientos del fideicomiso y suscrito por el accionante. Así se establece.

1.8) A los folios 143 y 145, del mismo cuaderno de recaudos, rielan copias simples de documentación de un ciudadano que no es parte en este juicio, y nada aporta a lo controvertido. Así se establece.

1.9) Al folio 144 del cuaderno de recaudos 2, cursa original de comunicación, mediante la cual el demandante en su carácter de Director de Distribuidora Pepetom, notifica la demandada que autorizó al ciudadano C.M., a despachar los productos de la zona 51 por el lapso de un mes comprendido desde el 14-04-2003 al 14-05-2003.

1.10) Al folio 146 del cuaderno de recaudos N° 2, riela comunicación de fecha 11.04.1995, emanada de un tercero que no es parte en el juicio, y por tanto, no le es oponible al actor. Así se establece.

1.11) Desde el folio 147 al 162, del mismo cuaderno de recaudos, cursan originales de contratos de venta de productos a crédito, suscritos entre la distribuidora Pepetom, S.R.L y Distribuidora Metropolitana S.A.

1.12) Rielan a los folios 163 al 171, ambos inclusive, original de contrato de arrendamiento financiero suscrito entre Distribuidora Pepetom, S.R.L y la C.A Arrendadora Unión, Sociedad de Arrendamiento Financiero del vehículo tipo camión, mediante el cual convienen en “que EL ARRENDATARIO FINANCIERO”, recibe un camión, según las especificaciones de los anexos, a una compañía arrendataria, para la distribución exclusiva de los productos comercializados por la Distribuidora, que pagará por cuenta de la Compañía la totalidad de las cuotas o canon de arrendamiento. Anexo está el Certificado de Registro del Vehículo del MTC, a nombre de Arrendadora Unión.

1.13) Al folio 172 del cuaderno de recaudos 2, riela original comunicación suscrita por el accionante, mediante el cual ofrece a la demandada, la cantidad de Bs. 10.993.785,00, correspondientes a 43.975,14 litros de Distribuidora Pepetom S.R.L.

1.14) Al folio 65 de la pieza principal N° 3, riela original de autorización de fecha 15.05.2003, cuya firma fue desconocida por el accionante, y realizado el respectivo cotejo, el experto determinó que dicha firma no fue realizada por el actor, motivo por el cual tal documento carece de valor probatorio. Así se establece.

2) Requerimientos de Informes: Al Banco Provincial, cuya respuesta riela al folio 263 de la pieza N° 2 del expediente, y de la cual se evidencia la solicitud de una prórroga para la remisión de la información, la cual no consta en autos, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle mérito probatorio alguno. Así se establece.

A Corp Banca, cuya respuesta riela a los folios 259 y 269 de la pieza principal N° 2, mediante la cual entidad bancaria informa sobre la existencia de una cuenta a nombre de Distribuidora Pepetom S.R.L., cuyo único firmante es el demandante, y actualmente está cancelada.

Al Seniat, cuya respuesta riela a los folios 265 al 273, ambos inclusive de la pieza principal N° 2, de la cual se desprende las declaraciones de impuesto sobre la renta, presentadas por Distribuidora Pepetom S.R.L., desde 1993 hasta el 2003.

A la Arrendadora Unión C.A., cuya respuesta no cursa en el expediente, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

3) Exhibición de documentos: De las documentales analizadas en los epígrafes anteriores, y valen las mismas consideraciones.

4) Experticia Contable: Cuya admisión fue negada por el a quo, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle mérito probatorio alguno.

5) Testimoniales: De cuatro (04) ciudadanos, quienes incomparecieron a rendir su declaración en la oportunidad fijada por el a quo, por lo que mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno.

Pruebas promovidas por el tercero interviniente:

Documentales: Desde el folio 179 al 197, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, rielan originales de facturas emitidas por Distribuidora Metropolitana, S.A, y en su texto se señala que el conductor es el ciudadano R.G. (demandante).

Desde el folio 198 al 200, del cuaderno de recaudos 2, riela copia simple de comunicación emanada del Seniat, analizada en el punto 1.1) de las pruebas promovidas por la parte actora, y valen las mismas consideraciones.

Desde el folio 201 al 364, del cuaderno de recaudos N°2, rielan facturas guías, emitida por Distribuidora Metropolitana S.A a nombre de Distribuidora Pepetom S.R.L, correspondientes a los meses julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre de 2002, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio de 2003. Se evidencia que aparece como cliente Distribuidora Pepetom S.R.L.

Exhibición de documentos: Cuya admisión fue negada por el a quo, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle mérito probatorio alguno.

Declaración de parte

En la audiencia de juicio, el ciudadano R.V.G., en su carácter demandante señaló: 1) Fue en el año de 1993, que se inicio como vendedor antes tenía 8 años de ayudante. 2) Recibía un porcentaje. 3) La empresa la constituyeron después. 4) Antes y después de la constitución de la empresa, fue igual. 5) El primer camión era de un vendedor que se retiró, y se lo traspasó. 6) Le informaron que le iban a dar el camión por medio de la arrendadora de polar. 3) El camión se quedaba estacionado en polar, dicho camión lo terminó de cancelar y posee el documento de propiedad.

Los apoderados judiciales de la accionada, señalaron: 1) Desconoce si el abogado de las constituciones de las empresas, era de polar o no. 2) Desconoce el manejo interno de la empresa.

Conclusión

Conforme al tema a decidir, señalado ut supra, tenemos:

Los elementos de prueba se han valorado partiendo de las máximas de experiencia y consideraciones de lo razonable en el medio laboral. En cuanto a las documentales lo fundamental es que no pueden desvirtuar por si solas la presunción del nexo laboral, como tampoco configurarlos por si solas; son indicios que deben concatenarse en gravedad, precisión y concordancia con los demás elementos de prueba e inferencias probatorias como las conductas procesales observadas.

Los registros mercantiles y papeles de trabajo, comunicaciones entre partes, evidencian que el objeto de las sociedades, terceros, es amplio siempre que estén vinculados con el objeto principal que es vender bebidas y alimentos; la declaración testimonial, en cuanto a las rutas supuestamente convenidas, desdicen por la realidad de lo ejecutado que es el hecho de la asignación unilateral y programa de corte de rutas al proceso de la distribución de la demandada.

En cuanto a los contratos de arrendamientos financieros (para la compra de vehículos y cambio de unidades), considera para la mejora del proceso de distribución de los productos de la demandada e imagen comercial de ésta.

En cuanto a los informes sobre cuentas bancarias de la sociedad de responsabilidad limitada llamada como tercero, tenemos que no son determinantes ni suficientes por sí solos para desvirtuar un nexo laboral en principio por cuanto mal pueden demostrar la causa jurídica del contrato o intención de las partes. A todo evento, consta de estos que fue cancelada en breve tiempo luego de terminado el nexo entre partes.

La notificación de ausencia del demandante supuestamente en la representación de sociedades mercantiles, en este caso, es corta equiparable a vacaciones de trabajadores, evidencian una subordinación que de ser independientes y despersonalizadas no tendrían razón de ser.

Las declaraciones de los testigos, referidas a rutas asignadas por la accionada y su corte para equiparar las ganancias de las sociedades mercantiles simuladas por todo lo expuesto en este análisis se valoran como indicios graves preciso y concordantes de la existencia de una subordinación jurídica laboral con planes, y directrices organizativas del trabajo a prestarse por los demandantes.

En definitiva, consideramos la relación de trabajo en razón que la organización de la prestación del servicio en estos casos, la distribución de los productos de la demandada estaba dirigida y capitalizada por Distribuidora Polar y/o Cervecería Polar: Por su interés económico, organizativo y de la imagen de sus productos; decide la contratación de empresas mercantiles representada por el demandante, que se mantiene por más de diez años como representantes de dichas sociedades mercantiles, con un capital social mediano, que asume en teoría un beneficio por la reventa de productos exclusivos y bajo su propio riesgo, pero que del análisis probatorio evidenciamos dirigido en beneficio de la comercialización global de la Cervecería, que fija rutas, mide los litros del producto, organiza grupo de zonas y sociedades distribuidoras que en un momento dado pueden utilizar otras personas y pagarles, según sus ganancias, calculadas por la demandada a tales fines, así como lo está el constituir fideicomisos a su favor.

La ganancia de estas sociedades que pueden identificarse con las de vendedores subordinados estrellas en otro tipo de negocios no puede ser un elemento a considerar en forma determinante para calificarlos como contratos mercantiles. Tampoco el hecho de utilizar eventualmente ayudantes o que respondan por situaciones mercantiles derivadas de la constitución formal de unas compañías pues la primacía de la realidad económica, prestación personal de servicio del demandante al frente de la distribución sin que en años cambiara al frente de la sociedad mercantil, llevan a esta juzgadora al convencimiento de la existencia de una nexo laboral entre el accionante y la demandada, motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia en este sentido, así como los conceptos declarado procedentes en el fallo recurrido. Así se declara.

En cuanto a la tercería propuesta por la accionada:

Tenemos que de una revisión de la sentencia apelada, se evidencia que ciertamente el a quo omitió un pronunciamiento expreso respecto a la tercería propuesta por la demandada, pero tal omisión no anula el fallo, toda vez que se realizó el análisis de todos los alegatos y elementos probatorios aportados por las partes, incluso el tercero, y en todo caso, no afecta el dispositivo respecto a la existencia o no de un nexo laboral entre el demandante y la demandada.

Ahora bien, en anteriores casos similares al presente, esta Alzada en cuanto a estas tercerías ha señalado que la compañía de sociedad de responsabilidad limitada, cuyo representante legal es el demandante, como personas jurídicas distintas a las personas naturales del actor, ha sido una cuestión que hemos conocido ante negativas de jueces de primera instancia en admitir dicho llamado a juicio, vale la pena transcribir parte de nuestro pronunciamiento: “…lo pretendido en definitiva, es que, si el actor afirma que se cometió un fraude o simulación de un contrato mercantil ante la existencia de uno laboral e invoca en el libelo a la sociedad Arminda S.R.L., tiene derecho la accionada a solicitar el llamamiento de esta empresa como tercero para que pueda hacer efectivo su derecho de acceso a las pruebas relativas a desvirtuar la presunción laboral. Ciertamente, no escapa de esta Alzada que a simple vista pareciera que si el actor tiene derecho a afirmar la simulación o fraude a través de dicha sociedad mercantil, por el principio de Igualdad de las partes en el proceso, debiera permitirse la posibilidad de ampliar los diversos escenarios posibles en nuestro mundo laboral sustantivo y adjetivo tal como lo solicitó la recurrente. Si embargo, el debido proceso y las garantías o medios para lograrlo, tienen un marco legal que en el caso del llamado forzoso a un tercero, es la previsión del artículo 54 de nuestra ley procesal, toda vez que de permitirse en nombre del debido proceso y derecho a la defensa la procedencia de cualesquiera petición de los sujetos procesales caeríamos en un caos de inseguridad y retardo procesal contrarios a la tutela judicial efectiva y justicia responsable. Las razones esgrimidas por la recurrente en la audiencia de alzada: causa común y necesidad de probar en este juicio con ratificación de documentales, no las encuentra suficientes esta juzgadora a los fines de una intervención forzosa, por cuanto la causa común debemos enfocarla desde el punto de vista del derecho sustantivo y la ratificación de documentos para desvirtuar o probar un nexo laboral sería inconducente, en cualquier caso. Por el contrario encontramos que el interés o afectación personal, legítimo y directo del actor podría confundirse con el interés personal, legítimo y directo de la persona jurídica cuyo llamado forzoso se pretende, tanto de ser procedente la declaratoria de Con lugar la relación sustantiva invocada por el actor en contra de la demandada, e igualmente, en el caso de una declaratoria de nexo laboral con el tercero, o, de una obligación solidaria entre la demanda y el tercero, (escenarios planteados por la recurrente. Los terceros por definición son las personas que no han participado directamente en un negocio jurídico o proceso judicial y la posibilidad de una declaratoria de participación del tercero en el negocio jurídico invocado por el actor _relación laboral_, en modo alguno podría modificar, extinguir o mejorar los posibles derechos de la demandada desde el punto de vista mercantil en contra de dicho tercero. A todo evento, no puede hacerse depender del tercero, de su declaración, en ningún caso, la cuestión de Derecho, sobre si la causa es común o no a la demandada o, si éste es garante mercantil o no…La intervención solicitada por causa común a quien se pretende traer a juicio, es una intervención accesoria, para que se responsabilice por la obligación pretendida o para imponer al tercero de una situación que puede afectarlo o para desligarse quien solicita la tercería, de la persona que ha creado la situación que origina la demanda…. Revisadas las actas procesales, como una cuestión de derecho, tenemos que la causa jurídica común invocada por el recurrente no existe en ninguna parte del libelo, no puede existir como motivo o razón para demandar, pues la causa petendi evidenciada de lo expresado por la parte actora es, el negocio jurídico laboral (se decida a favor o no de éste); De existir la constitución de fianza mercantil (según lo alega el recurrente), esto no está en el ámbito laboral de nuestra competencia como Juzgado del Trabajo. A todo evento, si se estima necesario que se forme una cultura según la cual toda afirmación de cualesquiera de las partes sea responsable y se atribuyan consecuencias a las afirmaciones infundadas… El requisito para realizar tal solicitud es que la controversia sea común al tercero o que sea garante (en materia laboral) o que la sentencia pueda afectar al tercero, que en este caso en concreto, justamente el fondo de la controversia sería, según lo expuesto, si verdaderamente existe o no en lo laboral, una simulación, fraude, o, intereses distintos por parte del actor y de la sociedad de responsabilidad limitada. Por los motivos antes expuesto, y en consecuencia, es forzoso declarar en el dispositivo de este fallo, sin lugar este recurso de apelación…” (Asunto AP21-R-2005-001195, sentencia del 15-02-2006, J.A. en contra de Diposa, Juzgado Primero Superior, Juez Ingrid Gutiérrez).

Asimismo, ha señalado “…en forma inequívoca podemos afirmar que la tercería invocada por la demandada no ayudo en nada a la búsqueda de la verdad; las actuaciones de la apoderada de las personas jurídicas terceros, se evidencian en interés de los demandantes, sólo determinan retardo en la audiencia oral, retardo por la necesidad de darle participación en exposiciones orales y necesidad de analizar los elementos probatorios promovidos…” (caso M.S.G.P. y otros contra Distribuidora Polar Metropolitana S.A.), estos criterios se ratifican en el caso de marras, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la tercería propuesta por la accionada. Así se establece.

Procedencia o no de los conceptos reclamados:

En cuanto a la procedencia o no de los conceptos reclamados, esta Alzada, dado que la accionada nada adujo en este sentido, comparte el método utilizado por el a quo, para los resultados y en consecuencia tenemos, a favor del demandante, los siguientes conceptos:

1) Corte de cuenta de la Antigüedad: 120 días por el salario devengado para el mes de mayo de 1997, según lo previsto en el articulo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando la antigüedad del actor, desde 03-06-1993 al 19-06-1997.

2) Bono de compensación por transferencia: 120 días por el salario devengado para el mes de diciembre de 1996.

3) Prestación de Antigüedad: 360 días, conforme Al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando el período comprendido entre el 19-06-1997 hasta 23-07-2003, sobre la base del salario integral devengado por el actor mes a mes, más dos días adicionales le corresponden 12 días causados a razón de 2 por año, debiendo descontar lo percibido en el acuerdo por la cantidad de Bs. 5.949.177,04.

4) Vacaciones: 15 días por año, más un día adicional por año hasta un máximo de 15 días, para un total de 179 días, sobre la base del último salario básico promedio del actor.

5) Bono vacacional: 7 días al primer año, más un día adicional por año hasta un máximo de 21, para un total de 104.32 por el último salario básico promedio devengado por el demandante.

6) Utilidades: 15 días por año, para un total de 128.75 por el último salario promedio, devengado por el actor.

7) Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso: 150 días y 60 días, respectivamente, sobre la base del el último salario integral promedio devengado por el accionante.

A los efectos de los respectivos cálculos, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, bajo las siguientes directrices: A) Será realizada por un único experto contable. B) Para determinar el salario, debe considerar las comisiones generadas durante el nexo laboral, tal como lo señaló el a quo “…según recibos y relación de comisiones que rielan en el cuaderno de recaudos N° 2, desde 19-06-1997, el experto tomará las comisiones devengadas mes por mes, las dividirá entre 30 días del mes, lo cual dará el salario diario del mes, revisará los domingos y feriados del mes y multiplicará la cantidad de días por el salario diario, lo cual arrojará la Incidencia de domingos y feriados por las comisiones devengadas, siendo sumado este resultado al salario de las comisiones para obtener el salario promedio mensual y a este salario hacerle las estimaciones de las alícuotas para la obtención del salario integral a razón de 15 días de utilidades y el bono vacacional de ley 7 días al primer año, un día adicional por año hasta un máximo de 21, las alícuotas de cada año respectivo se dividirán entre 12, este resultado se dividirá entre 30, y a este resultado se multiplicará por el salario promedio que ya incluye la incidencia de domingos y feriados, para obtener las alícuotas y sumarlas para obtener el salario integral.”. C) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. D) Los intereses moratorios, se calculan sobre el monto total que condenado a favor del accionante, desde la fecha del extinción del nexo, es decir, 23.07.2003, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. E) Conforme a lo previsto por el Juzgado de Primera Instancia, y por cuanto nada adujeron las partes, la indexación correrá desde la fecha de notificación de la demanda 27.08.2004 hasta la sentencia definitiva, y en caso, de incumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena nueva experticia complementaria del fallo para calcular los intereses moratorios e indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia publicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13 de abril de 2007. Segundo: Con lugar el recurso de apelación interpuesta por el tercero interviniente contra el mismo fallo. Tercero: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano R.V.G.Z. contra la empresa Cervecería Polar C.A., y se condena a esta última a cancelar al demandante, las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en la parte motiva, por los conceptos declarados procedentes. Cuarto: Improcedente la tercería propuesta por la demandada. Quinto: Se modifica la decisión recurrida. Sexto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Así se decide.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día diecisiete (17) del mes de julio de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

I.G.d.Q.

Juez Titular

K.S.

Secretaria

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

K.S.

Secretaria

IGQ/mga.