Decisión nº PJ0022008000025 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 29 de Abril de 2008

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por recurso de apelación planteado por la abogada YETXICA MEDINA, en su carácter de Apoderada Judicial de la Demandada, en fecha 21-noviembre-2007, e igualmente por la abogada L.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en fecha 27-noviembre-2007, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 19-noviembre-2007, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Como antecedentes se tiene la demanda planteada por el ciudadano R.D.M.G., en fecha 11-abril-2006, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo de Puerto Cabello; admitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Puerto Cabello, en fecha 03-mayo-2006, reclamando cobro de prestaciones sociales e indemnización por accidente de trabajo, contra la Sociedad Mercantil PETROLEOS DE VENEZUELA S.A., (PDVSA); una vez notificadas las partes e igualmente la Procuraduría General de la República y celebrada la audiencia preliminar, luego de varias prolongaciones y suspensiones del proceso, es levantada acta por dicho Juzgado, en fecha 28-junio-2007, en la cual da por concluida la Audiencia Preliminar, sin lograrse la mediación, por lo cual remite el asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, quien distribuye la causa al Juzgado Cuarto de Juicio de Puerto Cabello; quien luego de cumplir los tramites correspondientes, procede en fecha 19-noviembre-2007 a dictar sentencia, declarando parcialmente con lugar la demanda, impugnada por recurso de apelación interpuesto por ambas partes, siendo remitida la causa al Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, que con tal carácter resuelve la controversia referida al Recurso Ordinario.

Este Juzgado Superior Cuarto tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito la decisión, conforme al Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, lo hace en los siguientes términos:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-43)

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

 Que en fecha 02-diciembre-2003, comenzó a prestar sus servicios personales subordinados en calidad de obrero contratado en el área de infraestructura, de la empresa Petróleos de Venezuela S.A., (PDVSA)

 Que devengaba un salario mensual de Bs. 1.058.460,00

 Que en un horario comprendido de 07:00 a.m., a 04:00 p.m.

 Que realizaba labores propias de albañilería, es decir, preparación de mezclas de concreto, frisados, vaciados de concreto, amarres de juntas, etc

 Que no se encontraba entre sus labores comunes el uso del martillo neumático

 Que su contrato tenia fecha pautada culminación el día 21-enero-2005

 Que el día 30-diciembre-2004, se encontraba trabajando con una martillo neumático, y aproximadamente a las 2.00 p.m., sintió dolor en la espalda

 Que el 31-diciembre-2004 se laboró sólo mediodía y los días 01 y 02 de enero no tuvo labores

 Que el día 03-enero-2005, a las 10.00 a.m. aproximadamente, se encontraba pasando tobos de mezcla a sus compañeros de faena, sintió un fuerte dolor en la parte central de la columna vertebral, lo que lo obligo a suspender la tarea encomendada

 Que fue trasladado a la Clínica de Petróleos de Venezuela, ubicada en la misma sede Centro Refinador El Palito

 Que lo dejaron en observación proporcionándole los médicos de guardia calmantes e inyecciones tratándole de mitigar el dolor

 Que permaneció en la Clínica de la empresa hasta las 02.00 p.m., aproximadamente, del día 03 de enero del 2005, hora esta en que los médicos presentes al observar que el dolor persistía decidieron enviarlo de reposo médico a su lugar de habitación

 Que a partir de esa fecha y hasta el día 02 de abril del 2006, permaneció de reposo médico, expedido primeramente por los médicos al servicio de la Clínica de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), y posteriormente por los especialistas del Hospital “Francisco Molina Sierra” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Municipio Puerto Cabello

 Que acudió a ese centro hospitalario por recomendaciones de los médicos al servicio de la empresa Petróleos de Venezuela

 Que consigna diversos certificados de incapacidad emitidos por el servicio de traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Municipio Puerto Cabello, los cuales fueron certificados y convalidados por la doctora A.d.A., médico cirujano al servicio de PDVSA

 Que el día 21 de abril 2005, fecha esta en que consignó el reposo médico del período 07/04/05, hasta el 07/05/05, la doctora N.B., en su condición de Superintendente del Departamento de Relaciones Laborales de PDVSA, Centro Refinador El Palito, lo convocó a una reunión en la cual se encontraban otras personas que prestaban sus servicios en las diversas dependencias de la empresa, manifestándole que a partir de ese reposo médico consignado no se le cancelarían pagos por ese concepto, indicándole que relación de trabajo había culminado

 Que le manifestó que se encontraba de reposo médico por la lesión que había sufrido trabajando en la empresa derivada del accidente laboral y por la hernia discal adquirida en PDVSA

 Que le respondieron los representantes de la empresa que no aceptarían mas certificados de incapacidad

 Que había ingresado a laborar sano y apto, y que ahora se encontraba lesionado en su columna

 Que los médicos especialistas del IVSS de Puerto Cabello, en los certificados de incapacidad le colocaban “hernia discal L5-S1”, y que los informes médicos citaban “…Amerita cirugía laminectomía mas disectomía L5-S1…”

 Que a partir de ese momento le fue negado el acceso a las instalaciones de la empresa

 Que eso conllevó que el 06 de mayo acudiera por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Cabello para que citara a la representante de la empresa para clarificar la situación a lo cual hicieron caso omiso

 Que en fecha 17-mayo-2005 recibió un deposito bancario por concepto de pago de reposo médico por la cantidad de Bs. 239.795,00

 Que dicho pago le fue depositado en cuenta nomina

 Que los representantes de PDVSA se han desentendido del problema de salud derivado del accidente de trabajo y del problema de la hernia discal

 Que se practico todos los exámenes médicos requeridos por los especialistas del IVSS, y procedió a intervenirse quirúrgicamente el pasado 20 de octubre del 2005, encontrándose en la actualidad en proceso de rehabilitación de tal situación, él ha asumido los gastos médicos y de consultas necesarios hasta llegar a intervenirse quirúrgicamente en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, estando en terapias de rehabilitación

 Que han resultado inútiles e infructuosas las gestiones conciliativas que a lo largo de 10 meses ha intentado

 Que conforme a la cláusula nº 30 de la Convención Colectiva 2005-2007, es obligatorio la practica de exámenes médicos pre-empleo, a los fines de determinar que el personal que ingresará está sano y apto para ello, ya que en caso contrario no debió ser contratado

 Que es de suponer que de haber presentado algún tipo de impedimento en su evaluación o aptitud física y mental hecha por la empresa no le hubiesen dado ingreso

 Que de haber ingresado padeciendo de tal enfermedad no debieron ubicarlo a desempeñar las labores que efectivamente les fueron encomendadas, (albañilería)

 Que no fue notificado de los riegos, de la descripción del cargo.

 Que reclama la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS ( Bs. 44.345.934,39)

 Que reclama el reintegro de los gastos que ha soportado por conceptos médicos, las indemnizaciones correspondientes al accidente laboral y por la incapacidad física temporal aducida

 Que la fecha considerada como corte de la relación de trabajo es el día 28-febrero-2006

 Que el tiempo de servicio es de un (1) año dos (2) meses y once (11) días,

 Que su último salario diario devengado era de Bs. 36.282,00; al cual le adiciona las alícuotas correspondientes a; -) utilidades, Bs. 12.094,00; b;-) tarjeta de alimentación, Bs. 16.666,66; c.-) ayuda única especial, Bs. 4.000,00; d.-) alícuota bono vacacional, Bs. 4.345,00; alícuotas éstas que al sumárseles al salario diario básico, devengado por el actor de Bs. 32.281,50 arroja el salario integral de Bs. 69.387,16

 Que reclama los siguientes montos y conceptos:

 1) Prestación de antigüedad; reclama 60 días por el salario integral de Bs. 69.387,16, para un total de Bs. 4.163.229,60

 2) Régimen de indemnizaciones, (cláusula 9 convención colectiva)

 Literal A (Preaviso Legal) reclama 30 días x Bs. 69.387,16 = Bs. 2.081.614,80

 Literal B (Antigüedad Legal) reclama 30 días x Bs. 69.387,16 = Bs. 2.081.614,80

 Literal C (Antigüedad Adicional) reclama 15 días a razón del salario de Bs. 69.387,16, para el total de Bs. 1.040.807,40

 Literal D (Antigüedad Contractual) reclama 15 días a razón del salario de Bs. 69.387,16, para el total de Bs. 1.040.807,40

 3) Vacaciones según artículos 223 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 8 del Convenio Colectivo

 literal A (vacaciones anuales) periodo 2004-2005 – 34 días multiplicados por el salario de Bs. 36.282,009 para un total de Bs. 1.233.588,00

 literal B (ayuda vacacional) periodo 2004-2005,- 50 días a razón del salario de Bs. 32.281,50, da un total de Bs. 1.614.075,00

 literal C (vacaciones fraccionadas) periodo 2005-2006, reclama la cantidad de Bs. 205.597,99

 4) Participación en los beneficios, según cláusula 174 de la Ley Orgánica del Trabajo

 Periodo 2004-2005: 120 días por el salario de Bs. 36.282,00, para el total de Bs. 4.353.840

 Periodo 2006 (utilidades fraccionadas) 20 días a razón del salario de Bs. 36.282,00 para el total de Bs. 725.640,00

 5) Salarios dejados de percibir, por incumplimiento del literal “B” de la cláusula 29 de la convención colectiva (2005-2007); reclama 300 días a razón de Bs. 36.282,00 para el total de Bs. 10.884.600,00

 6) Tratamientos y gastos médicos pre y post operatorios, estimados en Bs. 200.000,00 mensuales para un total de Bs. 2.600.000,00

 7) Indemnización prevista en los artículos 574 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 360 días multiplicados por Bs. 35.282,00, obteniendo como resultado la suma de Bs. 12.701.520,00

 Reclama costas y costos e indexación, intereses de mora y los honorarios profesionales los cuales estima en un 30% del valor de la demanda

CONTESTACION DE LA DEMANDA: (Folios 190-203)

La representación de la demandada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor lo siguiente:

ADMITIÓ como ciertos- y por ende exentos de pruebas los siguientes hechos:

• La relación laboral

• El cargo de obrero contratado

• La fecha de ingreso

• La fecha pautada inicialmente para la terminación de la relación de trabajo el 21-enero-2005

• El horario de trabajo

NEGACIÓN:

 Niega que el trabajador devengaba un salario mensual de Bs. 1.058.460,00

 Niega que el actor laborara con un martillo neumático y fundamentan su rechazo en que como lo dice la misma parte la función de sus labores eran de albañilería

 Niega que el 03-enero-2005 sintiera dolor y que fuera trasladado a la clínica de PDVSA

 Niega los reposos consignados, ya que la enfermedad que supuestamente padece el accionante no consta haberla adquirido en las labores realizadas

 Niega el despido y que se le hubiere impedido la entrada a las instalaciones de la empresa

 Niega que la supuesta hernia discal la hubiese adquirido laborando para la demandada

 Niega que haya sido citada por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Cabello

 Niega el deposito por concepto de pago de reposo de Bs. 239.785,00

 Niega que haya actuado con negligencia

 Niega que le corresponda la cláusula 31 de la convención colectiva porque la misma cláusula 29 lo excluye

 Niega que le corresponda la cláusula 30 de la convención colectiva

 Niega el informe de INPSASEL y afirma que es contradictorio

 Niega todos lo hechos explanados en el libelo

 Niega la aplicación del derecho invocado

 Niega todos los montos o cantidades reclamadas

 Alegan que la fecha que se esgrime para el calculo de las prestaciones sociales es absolutamente desfasado, incongruente e incierto y que la propia contraparte señala como fecha de egreso el 21-abril-2005

AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Llegada la oportunidad para que tenga lugar la Audiencia Oral y Publica, con asistencia de las partes. Se apertura formalmente el acto, celebrándose la misma, en la cual las mismas tienen la oportunidad de fundamentar sus respectivos recursos, tal y como se evidencia del acta respectiva y del video contentivo de la misma y los cuales básicamente se sustentan en lo siguiente:

RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:

 Que en la sentencia hay una parte en el folio 189 , donde el juez decreta el pago de los salarios dejados de percibir según la convención colectiva y lo hace en forma adecuada, cuando condena de conformidad con el literal “C” de la cláusula 29

 Que ordena el pago pero comete un error cuando ordena el pago porque refleja mal lo que dice la cláusula y eso repercute en la cuenta mal sacada

 Que aquí erra el sentenciador porque no se puede multiplicar por 12 meses el salario diario

 Que el salario diario debe previamente ser multiplicado por 30 días a fin de que estime el salario mensual y luego el salario mensual debe ser multiplicada por doce meses y la sumatoria debe ser multiplicada por el 90% y la sumatoria de ambos da la cantidad que debe pagar por este concepto

 Que el monto debe ser Bs. 24.816.888,00, que hay una diferencia muy grande con lo condenado y se debe a la mala aplicabilidad matemática de la cláusula

 Que en segundo lugar, cuando se introdujo la demanda se alegó una incapacidad total y permanente y no fue así

 Que se evidenció a través del propio Inpsasel que fue parcial y permanente

 Que el Juez no indemnizó de acuerdo con esa incapacidad y la Lopcymat vigente para la época, articulo 133 literal 3 porque corresponde.

Inmediatamente pasa la demandada a fundamentar su recurso de apelación, y expone:

 Que vamos a fundamentar en cinco parámetros nuestra apelación

 Que en primer lugar si leemos la demanda en al folio dos señala que había un contrato a tiempo determinado que culminaba el 21 enero 2005 y el lapso para el calculo de la antigüedad debía ser por el tiempo de duración del contrato

 Que hemos insistido que tal como lo señala la sala social cuando hay un contrato de trabajo a tiempo determinado no procede el reenganche

 Que desde ese punto de vista debe hacerse el calculo en base a un mes

 Que ahora bien a todo evento y apropia expresión de la contraparte el trabajador fue despedido 21 de abril 2005

 Que eso quiere decir que si el se encontraba en reposo en ese tiempo, no es menos cierto que si fue despedido estando en reposo tiene que intentar el procedimiento de reenganche para mantener viva la relación de trabajo si no opera la caducidad y la relación de trabajo terminó

 Que si se hubiese intentando el procedimiento de inamovilidad, la relación de trabajo se suspende pero no fue así por lo que los beneficios y los derecho laborales se calcularían hasta abril del 2005

 Que el tribunal de instancia incurre en un error de calculo

 Que el condena en la sentencia la antigüedad según el artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo que no es mas o equivale al ordinal b cláusula 9 de la convención

 Que la condena doble y solicitamos que es una sola antigüedad legal es la misma del 108

 Que incurre en un nuevo error, el condena la indemnización por despido injustificado, pensión no accionada por la contraparte no la pidió, no fue discutido por lo tanto no procede

 Que las vacaciones 2004-2005 no procederían en concomitancia con el primer criterio porque la relación no hubiese pasado de un mes

 Que el Juez incurre en otro error cuando condena la indemnización sustitutiva del preaviso y el literal “A” de la cláusula 9 es el preaviso y lo condeno también

 Por último hay un punto que tiene que ver con la corrección monetaria, el ordena que se calcule desde la fecha de la admisión de la demanda sosteniendo que eso es un criterio de la sala social y eso es incierto

 Que el criterio de la Sala Social ha variado en los últimos tres años como diez veces

 Que debe respetar el sentido del articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consigna sentencia existe otra sentencia la cual lee también

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el demandante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tienen la demandada con él, derivadas de la relación de trabajo que los unió y del accidente de trabajo sufrido y que no le fueron pagadas.

En aplicación de lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los Artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente.

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa, que el Apoderado Judicial de la demandada, admitió ciertos hechos los cuales no requieren de su demostración en juicio, conviniendo expresamente en lo siguiente:

• La relación laboral

• La fecha de ingreso

• El horario de trabajo

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Quedo trabada la controversia de conformidad con los recursos ordinarios interpuestos, fundamentalmente con ocasión a los siguientes alegatos esgrimidos por la accionada:

 El salario

 El despido

 Los montos reclamados

 El accidente de Trabajo

DE LA CARGA DE PRUEBA:

Ahora bien, en el presente caso el demandante reclama una serie de conceptos inherentes a la relación de trabajo que mantuvo con la accionada, derivados de la Ley y de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, por lo que este sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica Procesal del trabajo en su artículo 135, el cual ha venido siendo interpretado por la Sala de Casación Social desde el 15 de marzo de 2000, refiriéndose en ese entonces al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, donde se expresó:

…según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral

.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (Actualmente artículo 135 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo), en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos

. (Sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 15 de marzo de 2000, exp. No. 98-819).

Así mismo, el trabajador peticiona los salarios dejados de percibir durante el tiempo que se mantuvo de reposo, desde el momento de su despido, así como el pago de los exámenes médicos, aspectos estos que deberán ser probados por este. Igualmente reclama la indemnización prevista en los artículos 574 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo, contenida en el Titulo VIII, de los infortunios del trabajo, enmarcado dentro de lo que es la responsabilidad objetiva del patrono.

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto planteado se revisan las actas procesales con el fin de establecer cuales de los hechos controvertidos han sido demostrados en el proceso, así tenemos:

PRUEBAS DEL PROCESO

ACTOR (Folios 1 al 88 – 131 al 183) Demandada (Folios 184 – 189)

Consignadas con el Libelo Merito Favorable

Documentales Documentales

Consignadas con el escrito probatorio Informes

Documentales

Testigos

Informes

Exhibición

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PROBANZA APORTADA POR EL DEMANDANTE

CONSIGNADOS CON EL LIBELO:

 Corre al folio 46, marcada “B” Hoja de referencia emitida por la empresa PDVSA, de fecha 10-enero-2005, de la que se desprende que el motivo de la consulta o historia, del ciudadano R.M., es por ID: Síndrome de compresión radicular, sugiriendo evaluación y conducta, documental ésta suscrita por la Dra. A.d.A., a la cual esta Alzada le concede valor probatorio toda vez que no fue impugnada en su oportunidad procesal, todo de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

 Corre a los folios 47 y 48, marcados “C” y “C1”, certificado de incapacidad emitido por el IVSS y su respectivo certificado o convalidación de reposo médico, por parte de la empresa PDVSA, documentos estos de los que se desprende que le fue otorgado al demandante, un periodo de incapacidad desde el 24-01-05 hasta el 08-02-05, con indicaciones por lumbalgia; y los cuales son demostrativos de la asistencia del trabajador tanto al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que implica que está inscrito por ante ese dependencia, así como al departamento medico de la empresa demandada, documentales que no fueron desconocidas ni impugnadas en su oportunidad procesal por lo que se les concede pleno valor probatorio de la siguiente forma; respecto al certificado emitidos por el IVSS por tratarse de lo que se conoce como un documento público administrativo y en cuanto a la convalidación emitida por el servicio medico de la empresa conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

 Cursa al folio 49, marcado “C2”, INFORME, RX DE COLUMNA LUMBO SACRA, de fecha 27-enero-2005, en el cual se concluye: Radiculopatía L4-L5 y L5-S1. Rectificación de la lordosis lumbar normal. Se sugiere R.M.N. de C.L.S, suscrito por la Dra. B.M., médico radiólogo y Jefe del Servicio de Rx., del IVSS, al cual se le otorga valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo. Y así se decide.

 Corre a los folios 50 y 51, marcados “C3” y “C4”, certificado de incapacidad emitido por el IVSS y su respectivo certificado o convalidación de reposo médico, por parte de la empresa PDVSA, documentos estos de los que se desprende que le fue otorgado al demandante, un periodo de incapacidad desde el 09-02-05 hasta el 28-02-05, con indicaciones por lumbalgia; y los cuales son demostrativos de la asistencia del trabajador tanto al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que implica que está inscrito por ante ese dependencia, así como al departamento medico de la empresa demandada, documentales que no fueron desconocidas ni impugnadas en su oportunidad procesal por lo que se les concede pleno valor probatorio de la siguiente forma; respecto al certificado emitidos por el IVSS por tratarse de lo que se conoce como un documento público administrativo y en cuanto a la convalidación emitida por el servicio medico de la empresa conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

 Cursa al folio 52, marcada “C5” copia simple de informe clínico practicado al ciudadano R.M. en el Centro Diagnostico por Imagen, al cual esta Alzada no le otorga valor probatorio, por tratarse de un instrumento que emana de un tercero, por lo que es indispensable la ratificación del mismo, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual no ocurrió en el presente caso. Y así se decide.

 Cursan a los folio 53, 54, 55 y 56, denominados “Memorando de Referencia para consulta externa” e “Informe del Médico Consultado” a los cuales este Juzgado no confiere valor probatorio alguno, por tratarse de documentos realizados en computadoras, no suscritos por nadie. Y así se decide.

 Cursa de los folios 57 al 80, copia certificada del expediente administrativo signado con el Nº 049-03-00243, certificación que emana de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.E.C., constituido por escrito de reclamo, orden de atención medica; certificados de reposo medico; informe del INPSASEL, informe medico; citación, certificados de incapacidad del IVSS y acta administrativa; y que básicamente es una reclamación por “accidente profesional” y del cual no se desprende que la demandada hubiere sido notificada, ahora bien no obstante tratarse de un documento publico administrativo, el cual goza de una presunción de veracidad, este Tribunal considera que dicha probanza no aporta nada de relevancia a solución de la controversia. Y así se decide.

 Cursa al folio 81, marcada “G”, una libreta de una cuenta del Banco Occidental de Descuento, cuyo titular es el ciudadano M.G.R.D., y de la cual se desprende una serie de movimientos, pero no obstante dicha probanza no aporta nada al proceso. Y así se decide.

 Cursa de los folios 82 al 88, marcado “H”, Informe de Investigación de Accidente, por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) constatándose que la probanza bajo estudio fue realizada por el T.S.U W.L., en sus condición de técnico de higiene y seguridad en el trabajo, informe este del cual se transcriben algunos aspectos del mismo:

Que la documentación solicitada y no consignada por la empresa es la siguiente: 1) Notificación de Riesgo, 2) Contrato de Trabajo, 3) C.d.I., y 4) Descripción del Cargo.

Luego cuando se refiere a la Inspección del Área donde se produjo el accidente, expone:

…Para el momento de realizar la investigación del Accidente, la obra que se estaba ejecutando, en donde prestaba servicios el trabajador R.M., ya había concluido, sin embargo por tratarse de un caso bastante simple, donde la lesión se produce al tratar de levantar un recipiente (balde) contentivo de una mezcla de cemento, desde una posición de bipedestación, no requiere ningún tipo de simulación ni análisis para llegar a una conclusión del mismo

En cuanto al testigo Ing. E.F., se señala:

…El día 3-01-05 aproximadamente, el Sr. Martínez presento dolencias en la espalda debido a levantamiento de una balde de concreto (pega), pidiendo que se le llevara…

Seguidamente al hacer el análisis del accidente de trabajo expresa:

...1. De las declaraciones tanto del trabajador accidentado, como la manifestada por el Ing. E.F., a través de su declaración escrita, se evidencia la realización de un esfuerzo físico para el traslado de recipientes contentivos de concreto

Para luego concluir que se trata de un accidente de trabajo.

Es menester para esta Alzada hacer una correcta valoración del presente informe, puesto que del acervo probatorio no se puede extraer elemento alguno que evidencie que efectivamente ocurrió un accidente de trabajo, si no más bien pareciera que la patología de la que adolece el demandante fuese producto de una enfermedad degenerativa, aspecto este referido por esta Alzada en anteriores oportunidades.

En este sentido nos encontramos con el hecho que estamos frente a un documento de los llamados administrativos, en virtud que emanan de funcionarios de la Administración Pública, en ejercicio de sus funciones y que están dotados de veracidad y legitimidad de lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, presunción esta que puede ser destruida por cualquier medio de prueba, ahora bien ¿Debe esta alzada acoger la determinación que ocurrió un accidente de trabajo solo porque el funcionario del INPSASEL así lo señaló en un informe, no obstante que la conclusión a la que llego esta basada única fundamentalmente en lo expresado por el trabajador y de un testigo que manifiesta que el ciudadano actor sufrió un dolor en la espalda, cargando un tobo con mezcla de cemento, tal y como se desprende del mismo? . En este sentido se tiene que la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27-septiembre-2005, en ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, (Uvencio F.V.. Telares Maracay C.A y otras) señalo:

En cuanto a la pérdida de la capacidad auditiva, que también emana de la evaluación mediante la cual se decreta la incapacidad total y permanente, es menester resaltar que ésta, no es consecuencia del accidente de trabajo y aunque se señala en un informe médico que la mencionada Hipoacusia Neurosensorial Bilateral, es de origen laboral, esta circunstancia no puede considerarse suficientemente demostrada solo mediante dicho informe y dos testimoniales, ya que la profesional del Seguro Social, que suscribe el informe médico y que concluye con tal aseveración, no está en capacidad de determinar las condiciones del ambiente de trabajo al que estaba sometido el trabajador en la empresa, como para establecer el nexo causal que necesariamente debe existir entre esta circunstancia y la patología presentada por el trabajador. Asimismo, no se desprende de la pretensión del actor en su libelo de demanda, el alegato de que la enfermedad de Hipoacusia Bilateral que padece, sea de origen profesional, no señala el vínculo de causalidad entre el trabajo prestado y el daño físico padecido y ante este hecho la prueba testimonial evacuada, al no ser concatenada con otras por ser estas inexistentes, resulta insuficiente a todas luces para dar por demostrado este hecho, que reiteramos, no fue alegado por el actor en la oportunidad correspondiente Así se decide.

En el caso que nos ocupa y siguiendo el orientador criterio señalado, al cual se acoge este Tribunal, se puede determinar que el solo informe del INPSASEL no es suficiente para determinar la ocurrencia de un accidente de trabajo, ya que la conclusión a la que llego el funcionario no tiene ningún tipo se sustento que pueda inculcar en el animo del Juzgador, aunque fuere, la duda razonable de que dicho accidente verdaderamente se produjo, porque lo que reflejan las pruebas aportadas por el demandante refieren lumbalgias y Radiculopatía L4-L5 y L5-S1, más bien relacionadas con una hernia discal, la cual constituye una enfermedad degenerativa, en este orden de ideas es menester destacar que la hernia discal es una enfermedad en la que parte del disco intervertebral (núcleo pulposo) se desplaza hacia la r.n.l. presiona y produce lesiones neurológicas derivadas de esta lesión. Pueden ser contenidas (solo deformación) o con rotura.

Las hernias corresponden a la mayor incapacidad en personas menores de 45 años. Alrededor del 1% de la población posee discapacidad crónica por este motivo. La hernia provoca dolor en la zona lumbar. Duele por inflamación el periostio de las vértebras, las articulaciones, la duramadre, el anillo fibroso, el ligamento vertebral longitudinal posterior y los músculos lumbares de la columna. Una hernia discal puede producir una serie de manifestaciones clínicas, entre las más frecuentes están el lumbago y la ciática. (Consulta en línea: http://eswikipedia.org)

PROMOVIDAS EN LA OPORTUNIDAD PROCESAL CORRESPONDIENTE:

RATIFICA LAS PRUEBAS ANEXAS AL LIBELO

 Respecto a la ratificación de las pruebas consignadas con el libelo; prueba esta que resulta inoficiosa, por cuanto ha establecido la sala de Casación Social de manera reiterada, que la ratificación de pruebas, no constituye ningún medio probatorio, pues tal apreciación es de obligatorio cumplimiento para el Juez aún sin solicitud de parte, y los mismos ya han sido valorados en el presente fallo, por lo que no existiendo medio probatorio susceptible de valorar, en consecuencia se desestiman los mencionados alegatos. Y así se declara.

DE LA RATIFICACIÓN DE DOCUMENTALES

En lo que respecta a esta probanza, este Juzgado observa que el actor solicita que se oficie a los ciudadanos: Dra. A.G.d.A., medico cirujano quien laboraba en la clínica de la empresa, para que ratifique las pruebas marcadas “B” y “C1” con el libelo, al Dr. R.P., para que ratifique las probanzas marcadas de la “J2” a la “”J11”, “L”, “L1”, a la Dra. H.P., para que ratifique el informe de INPSASEL marcado “M”, así como en la prueba marcada “M1”, en este sentido este Juzgado observa que en cuanto a los documentos privados no se les concede valor probatorio toda vez que no comparecieron sus otorgantes a ratificarlos de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en relación a los documentos públicos administrativos, los mismos gozan de una presunción de veracidad, por cuanto emanan de funcionarios de la Administración Pública en ejercicio de sus funciones. Y así se decide.

DE LA PRUEBA DE INFORMES

 Cursa al folio 02 de la pieza II resultas de la prueba de informes peticionada a la Dirección General Sectorial del Ministerio del Trabajo, sector el Silencio en la ciudad de Caracas, quien remite copia cerificada de la convención colectiva petrolera 2005-2007, de la cual esta Alzada señala que siendo las Convenciones Colectivas, de naturaleza normativa, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, y de obligatorio cumplimiento de las partes, pues constituye ley entre ellas, y en aras de la justicia social que obliga al juez del trabajo a conocerlas, en virtud del principio Iura Novit Curia, este Tribunal le imprime pleno valor probatorio. Y así se decide.

 Cursa al folio 237 resultas de la prueba de informes solicitada al INPSASEL, quien remite copia certificada del informe de investigación del accidente, supra valorado, con el agregado de la certificación suscrita por la Dra. O.M.M., sobre la incapacidad parcial y permanente que sufre el trabajador, certificación esta a la cual esta Alzada le otorga el justo valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo. Y así se decide.

 Cursa al folio 249, resultas de la prueba de Informes solicitada a la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M., mediante la cual informa que en los archivos, ni en los libros de control de accidentes de esa Unidad de Supervisión no reposa notificación de Accidente Laboral del Trabajador, es decir, la demandada no reportó la ocurrencia de ningún accidente de Trabajo. Y así se decide.

EXHIBICIÓN

• Cursa en el acta respectiva, así como en el CD, contentivo de la reproducción de la audiencia de juicio, de fecha 09-noviembre-2007, mediante la cual tiene lugar el acto de exhibición de los documentales peticionados por el actor, a los fines de que la demandada exhiba los documento señalados, los cuales son: 1.-) Notificación de Riesgo; 2.-) Descripción del Cargo; Esta Alzada observa que respecto a los documentos señalados, la parte demandada alega que los mismos no los exhibe y que la consecuencia legal es darlos por exactos. En lo inherente a esta probanza, esta Superioridad le otorga su justo valor probatorio en el sentido de evidenciarse que la empresa demandada no realizó la correspondiente notificación de riesgo, y la falta o existencia de la descripción del cargo. Y así se decide.

DOCUMENTALES

 Corre de los folios 136 al 140, solicitudes de asistencia medica y ordenes de atención medica, emitidos por la gerencia de salud, centro norte de la Refinería El Palito; y de las cuales se desprende que el demandante, presenta alguna dolencia relacionada con una discreta hernia discal, enfermedad esta de carácter degenerativo, y que la demandada la cataloga como enfermedad no profesional, lo que viene a ratificar el no reconocimiento del accidente de trabajo, sufrido por el reclamante, por lo cual este Juzgado, les otorga su justo valor probatorio. Y así se decide.

 Cursan por de los folios 141 al 152, marcados de la “J” la “J-11”, una serie de certificados de incapacidad, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los cuales se colige, que el ciudadano R.M., recibió la atención del Seguro, siéndole otorgado diversos períodos de incapacidad, motivados por hernia discal lumbar, mas compresión radicular, lumbo asiática aguda. Post operatorio de hernia discal en L5-S1 lumbociatica, a los cuales por tratarse de documentos públicos administrativos, que no fueron impugnados ni desvirtuados en el debate judicial, se les concede todo valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 Cursa por ante el folio 153, marcada “K” Informe o Estudio de Columna Lumbo Sacra, documental esta a la cual esta Alzada no otorga valor probatorio por tratarse de un instrumento que emana de un tercero y que ha debido ser ratificado por este de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

 Cursan a los folios 154 y 155, marcados “L” y “L-1”, sendos informes del servicio de neurocirugía del IVSS, de fechas 07-07-2005 y 03-11-2005, firmados por el Dr. R.P., de las cuales se extrae que el demandante presenta para julio del 2005 un síndrome de compresión radicular lumbo sacro incapacitante y se le realizó una resonancia lumbo sacra y se evidencio una hernia discal, así mismo que para noviembre del 2005, había sido intervenido quirúrgicamente y se encontraba para la fecha en rehabilitación. Estos instrumentos constituyen documentos públicos administrativos los cuales no fueron impugnados ni desvirtuados en el debate judicial por lo que se les concede pleno valor probatorio. Y así se decide.

 Cursan a los folios 156 y 157 marcadas “M” y “M-1” , informes del servicio de rehabilitación del IVSS, de fecha 30-06-05 del cual el padecimiento inherente a hernia discal, y otro de fecha 24-01-06 del cual se evidencia que el ciudadano R.M. fue operado y que presenta una evolución satisfactoria sin dolor lumbar y sensibilidad normal. Estos instrumentos constituyen documentos públicos administrativos los cuales no fueron impugnados ni desvirtuados en el debate judicial por lo que se les concede pleno valor probatorio. Y así se decide.

 Cursa de los folios 158 al 163, marcada “N” copia certificada del expediente GP21-S-2005-000037, de la consignación por ante este Circuito del Trabajo a favor del trabajador demandante, de la cantidad de Bs. 5.044.842.00 por concepto de liquidación de las prestaciones sociales, por parte de Petróleos de Venezuela, del cual se evidencia lo señalado. Y así se decide.

 Cursa al folio 164, marcada “Ñ”, certificación del INPSASEL en la cual se señala que el trabajador presenta una incapacidad parcial y permanente para actividades laborales que impliquen alta exigencia física, y por tratarse de un instrumento público administrativo esta Alzada valora. Y así se decide.

 Cursan de los folios 165 al 183, marcados desde la “O” hasta la “O-18” recibos de pago semanales, de los cuales se evidencia que el demandante continuo percibiendo sus salarios desde el 27-12-2004 hasta el 17-04-2005, instrumentos estos no desconocidos ni impugnados por la demandada por lo cual se le otorga a los mismos, valor probatorio. Y así decide.

PROBANZA APORTADA POR LA DEMANDADA

MERITO FAVORABLE

• Al respecto debe señalar esta Alzada que el “merito favorable” no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano, y que el juez esta en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, esta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y así se declara.

DOCUMENTALES

• Cursa de los folios 185 al 182 la consignación de Bs. 5.039.842,00 por concepto de prestaciones sociales, por parte de Petróleos de Venezuela al ciudadano R.M., por concepto de utilidades, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, preaviso, antigüedad legal, antigüedad contractual, examen medico de egreso, semana del 25/04 al 08/05/2005, cuota sindical, utilidades canceladas y otros, a la cual se le confiere valor probatorio. Igualmente se desprende de dicho recaudo como fecha de ingreso: 20/12/2004 y como fecha de egreso: 08/05/2005. Y así se decide.

INFORMES

• Esta Alzada observa: Que la demandada promovió la siguiente prueba de Informes: 1) Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que informara sobre si el actor se encontraba allí inscrito; el tribunal observa: Que no consta en autos las resultas por lo que no le concede valor probatorio alguno, de conformidad con los artículos 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por razones de orden práctico, esta Alzada va a proceder a pronunciarse en primer lugar sobre los aspectos denunciados o impugnados por la demandada:

Del Recurso de Apelación de la demandada:

1) En lo inherente al aspecto sobre la duración de la relación de trabajo, este Juzgado observa que se mencionan cuatro fechas de terminación de la relación laboral, en primer lugar, constituye además un hecho no controvertido, se tiene que el demandante fue contratado a tiempo determinado, con fecha de ingreso el 17-12-2004 y vencimiento del contrato el 21-01-2005. En segundo lugar se tiene la fecha señalada por el actor en su libelo 21-04-2005, en la cual se le participo que la relación de trabajo había terminado, es decir fue despedido. En tercer lugar se tiene la fecha de egreso señalada en el finiquito de prestaciones sociales consignado por la demandada en sus pruebas, es decir el 08-05-2005 y por último el 28-02-2006 fecha de corte utilizada por el accionante a los efectos de calcular la duración de la relación de trabajo y por ende sus acreencias laborales, con relación a esta última fecha, tiene que ser rechazada necesariamente por este Juzgado, por no tener ningún fundamento lógico o jurídico y además contradecir lo expresado por el propio actor en cuanto a la fecha en fue despedido.

Así mismo, aún cuando el trabajador se encontraba contratado hasta el día 21-enero-2005, para esa fecha estaba de reposo por la dolencia vinculada a la hernia discal, y por lo tanto la relación de trabajo se encontraba suspendida, en ese sentido tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo señala a ese respecto lo siguiente:

Artículo 93. La suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador.

Artículo 94. Serán causas de suspensión:

1. El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente;

2. La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo… (omissis)

De las disposiciones anteriores se desprende que al momento de la terminación pautada para la relación de trabajo, la misma se encontraba suspendida, independientemente de que la dolencia del trabajador sea consecuencia de una enfermedad profesional o no profesional, por lo tanto no se puede tomar como fecha de la terminación del vínculo laboral el 21-enero-2005. Y así se decide.

Ahora bien, en este mismo orden de ideas se tiene que el propio actor indica el 21-abril-2005, como la fecha en la cual fue despedido o se le participó que la relación de trabajo había terminado, por ende surge la duda, ¿Estando la relación de trabajo suspendida puede el trabajador ser despedido? Evidentemente que no porque si bien es cierto el trabajador por ser contratado a tiempo determinado no esta amparado por la inamovilidad laboral decretada por el ejecutivo nacional, si lo estaba por estar afectado por una dolencia que ameritaba la suspensión de la vinculación con el patrono, en ese sentido tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo señala:

Artículo 96. Pendiente la suspensión, el patrono no podrá despedir al trabajador afectado por ella, sin causa justificada debidamente comprobada mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII de esta Ley. Si por necesidades de la empresa tuviere que proveer su vacante temporalmente, el trabajador será reintegrado a su cargo al cesar la suspensión.

De dicha norma se desprende que el trabajador que incurra en una causal de despido debe ser previamente calificado por su patrono para poderlo despedir por estar amparado por lo que se conoce como la inamovilidad absoluta, ahora bien de esta misma norma se desprende por interpretación en contrario, que si el trabajador es despedido mientras su relación de trabajo se encuentra suspendida es menester que solicite el reenganche a los efectos de que la autoridad administrativa correspondiente ordene el mismo con el pago de los salarios caídos a que hubiere lugar, y de no hacerlo dentro de los 30 días siguientes, perderá el derecho al reenganche pero no así las acreencias laborales a que hubiere lugar.

Reconocido por el propia actor que fue despedido en fecha 24-abril-2005 y no habiendo intentado este el procedimiento de reenganche respectivo, opera la caducidad del mismo y se debe en principio tomar como fecha de la terminación de la relación de trabajo, la señalada, no obstante y por cuanto la demandada en el finiquito de las prestaciones sociales consignado acoge el 08-mayo-2005, siendo esta fecha mas favorable para el trabajador de conformidad con el principio indubio pro operario esta Alzada determina en base a los razonamientos anteriores como fecha de terminación de la relación laboral, el 08-mayo-2005. Y así se decide.

Resumiendo se tiene que la relación de trabajo comenzó el 17-diciembre-2004 y concluyó el 08-mayo-2005, para un tiempo de duración de 4 meses y 21 días, el cual de debe computar completo, para los cálculos laborales, en virtud que la convención colectiva petrolera estipula que a los efectos del cálculo de las prestaciones, se debe reconocer como tiempo de servicio el período durante el cual el trabajador permanezca en reposo ordenado por el Seguro Social. Y así se establece.

2) En cuanto a lo denunciado por la demandada en relación a que el Juez a quo incurre en un error al condenar la antigüedad doble, puesto que ordena pagar de conformidad con el literal “b” de la cláusula 9 de la convención colectiva petrolera y de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada de una simple revisión de la sentencia de primera instancia pude constatar la veracidad de lo denunciado y el error del Juez A quo en ese sentido, por lo que se considera procedente este aspecto del recurso. Y así se decide.

3) Relativo a las vacaciones 2004-2005 no procederían en virtud de que la relación de trabajo es de una mes, este Juzgado ya determinó como fecha de ingresó el 17-diciembre-2004 hasta el 08-mayo-2005 como fecha de egreso, por lo que la duración de la misma fue de 4 meses y 21 días, por lo que no procede este aspecto de la impugnación aunque obviamente este concepto debe ser ajustado. Y así se decide.

4) En lo inherente a lo expresado por la demandada recurrente en la audiencia pública de apelación al acordar el A quo en forma errónea la indemnización por despido injustificado, petición esta no solicitada ni discutida, así como también la indemnización sustitutiva del preaviso e igualmente condenó el literal “a” de la cláusula 9 de la convención colectiva que esta referido al preaviso, es menester para este Juzgado señalar la sentencia de fecha 11-agosto-2005, de la Sala de Casación Social (O.A. Rondón contra Global S.F.D.V. C.A.-Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo CCXXV, Pág. 825) en ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, donde señala:

…De igual manera, se excluyen del pago los conceptos referidos a “Preaviso adicional por despido injustificado” y “Antigüedad adicional por despido injustificado” fundamentados en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues estos ya se encuentran regulados por la Convención Colectiva Petrolera, solo siendo aplicable la Ley sustantiva laboral para cubrir aquellos aspectos no previstos en las normas contractuales…”

Aunado a lo anteriormente señalado, lo expresado por la demandada recurrente es correcto cuando señala que el concepto de antigüedad por despido injustificado no fue peticionado por el actor, en consecuencia por las razones expuestas este concepto no es procedente. Y así se decide.

5) Por último, denuncia la recurrente demandada que el Tribunal de primera instancia acordó la indexación o corrección monetaria desde la fecha de admisión de la demanda, en este aspecto es obligante para quien decide señalar, que el criterio ya mantenido desde hace algún tiempo por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos como el que nos ocupa, tramitados bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que la indexación es procedente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido basta señalar una de las reiteradísimas decisiones en ese sentido, como es la sentencia de fecha 02-agosto-2007, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (A.L Arias contra CVG Carbones del Orinoco, C.A.) en ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, que señala:

…Pues bien, el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone textualmente lo siguiente:

En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la presente Ley. Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo.

La norma anteriormente transcrita, es clara en señalar que en el nuevo proceso laboral, la corrección monetaria opera sólo durante la ejecución del fallo definitivo siempre que no haya cumplimiento voluntario del condenado. En el presente caso la recurrida al ordenar la indexación monetaria desde la fecha de publicación de la decisión, no aplicó el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que precisamente preceptúa que la indexación solo procederá sólo ante el desacato voluntario del condenado a cumplir con el dispositivo, computándose desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, motivo por el cual incurrió el sentenciador superior en la infracción de la citada disposición legal…

De la citada decisión se puede extraer que el tribunal Cuarto de Juicio de Puerto Cabello, incurrió en la infracción del artículo 185 y del 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide

Del Recurso de Apelación del demandante:

1) En un primer aspecto el actor basa su recurso en la denuncia que el Juez A quo cuando condenó y ordena el pago de conformidad con el literal “c” de la cláusula 29 de la convención colectiva lo hace en forma inadecuada en cuanto al calculo. Ahora bien a este respecto, dada la impugnación hecha por la demandada, aunado a la plena jurisdicción adquirida por esta Alzada en virtud del recurso de apelación por ambas partes, establece que de una lectura de la señalada cláusula que señala:

…La empresa conviene en indemnizar a sus trabajadores por concepto de incapacidades parciales y permanentes derivadas de accidente industrial o enfermedad profesional, en zonas no cubiertas por el Seguro Social las cantidades que correspondan al trabajador, aumentadas en un 90%, sin tomar en cuenta los limites fijados por el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo según su salario básico, conforme al Reglamento vigente…

Pareciera bastante obvio, que la naturaleza de esta norma convencional esta inspirada en los postulados de los artículos contenidos en el Titulo VIII De los infortunios en el Trabajo de nuestra Ley Orgánica del Trabajo, que como se sabe responde o contempla indemnizaciones de carácter objetivo, pero siempre y cuando el trabajador no este cubierto por el Seguro Social, puesto que de la parcialmente transcrita norma de la convención colectiva petrolera, se desprende claramente que la misma es aplicable a los trabajadores, en aquellas zonas no cubiertas por el Seguro Social, por lo que no procede la aplicabilidad de la misma por cuanto es evidente que el demandante estaba cubierto por el Instituto Venezolano del Seguro Social, al punto de haber sido operado de la dolencia sufrida y encontrarse en recuperación satisfactoria. Y así se decide.

2) En lo que respecta a la solicitud hecha por ante esta Alzada en la audiencia de apelación, en sentido que condene lo contemplado en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es preciso acotar que en primer lugar, dichos conceptos no fueron demandados o peticionados en el escrito respectivo, tampoco fueron discutidos ni fue objeto de pronunciamiento lógicamente por el Tribunal A quo, por lo que mal podría este Tribunal Superior condenar lo señalado en dicha disposición bajo esos parámetros, y en segundo lugar la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en múltiples oportunidades, que en los supuestos de la LOPCyMAT, debe quedar evidenciado el hecho ilícito patronal y la relación de causalidad entre el hecho y el resultado, lo cual no ocurrió en el presente caso. Y así se decide.

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

 DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada YETXICA MEDINA, con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada PETROLEOS DE VENEZUELA S.A., (PDVSA), al probar sus alegatos, y comprobarse en esta Alzada, derechos y defensas de los intereses que representa. Y así se decide.

 DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.G., con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadano R.D.M.G., al no lograr probar sus alegatos, y no comprobarse en esta Alzada, derechos y defensas de los intereses que representa. Y así se decide.

 MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio, Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, en fecha 19-noviembre-2007, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda planteada por el ciudadano R.D.M.G., contra la Sociedad Mercantil PETROLEOS DE VENEZUELA S.A (PDVSA), de las características que constan en autos- por indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y cobro de prestaciones sociales, e impugnada mediante recurso de apelación de ambas partes. Y así se decide.

 DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.D.M.G., contra la Sociedad Mercantil PETROLEOS DE VENEZUELA y en consecuencia condena a la demandada en autos a pagar la cantidad de SEIS MIL DOS BOLIVARES FUERTES CON CINCO CENTIMOS (Bs.F. 6.002,05) discriminados en los siguientes conceptos y montos.

Esta Alzada considera prudente hacer aclaratoria respecto al salario, en virtud que de los autos, específicamente del finiquito de prestaciones sociales cursante al folio 188 de la pieza I, se constata que el salario tanto normal como integral, es de Bs. 32.282,00 y 59.525,00 respectivamente, lo que trae a colación que el salario integral calculado por la recurrida y que no fue objeto de apelación es de Bs. 57.415,16 siendo inferior al reconocido por la demandada, por lo tanto se tiene como salario integral la cantidad de Bs. 59.525,00, en aplicación del principio indubio pro operario. Y así se decide.

Cláusula 9 Convención Colectiva – Régimen de Indemnizaciones

1. Por concepto de preaviso legal 15 días x Bs. 36.282,00 = Bs. 544.230,00 equivalentes a Bs.F. 544,23

2. Por concepto de indemnización de antigüedad legal 30 días X Bs. 59.525,00 = Bs. 1.785.750,00 equivalentes a Bs. F. 1.785,76

3. Por concepto de antigüedad adicional no corresponde nada al demandante por cuanto la duración de la relación de trabajo fue de 4 meses, es decir menor de 6 meses.

4. Por concepto de antigüedad contractual la propia demandada acepta y reconoce el pago de 15 días según se evidencia del finiquito consignado por ella, por lo que esta Alzada acuerda dicho pago en consecuencia le corresponde 15 x 59.525,00 = 892.875 equivalentes a Bs. F. 892,88

   Cláusula 8 – Vacaciones

1. Por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de 11,32 x 36.282 = 410.712,24, equivalentes a Bs. F. 410,72

2. Por concepto de ayuda de Vacaciones 16,66 días x Bs. 36.282,00 = Bs. 604.458,12, equivalentes a Bs.F. 604,46

   Participación de los beneficios o utilidades: Se tiene que el Tribunal A quo estimo que le corresponden al trabajador 120 días por año, ahora bien, al calcular de conformidad con la duración de cuatro meses y 21 días de la relación de trabajo señalada por esta Alzada, se tiene que le corresponden 40 días x 36.282 = Bs. 1.451.280,00, siendo la cantidad acordada por la demandada según el finiquito consignado por esta la de Bs. 1.763.503,00, equivalente a Bs.F. 1.764, cantidad esta en definitiva establecida por este Tribunal por resultar mas beneficioso para el Trabajador.

   Salarios dejados de percibir: Este concepto no es procedente por las razones expuestas en la parte motiva y que se dan aquí por reproducidas.

   Tratamientos y gastos médicos: Este Tribunal acoge lo señalado por el a quo en el sentido que la parte actora no consignó recibo o factura alguna que demuestre su pretensión, ni extrayéndose de los autos elementos de convicción que lo justifiquen, es por lo que se declara improcedente lo pedido. Y así se decide.

   Indemnización prevista en los artículos 574 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo: En lo que respecta a esta Reclamación es menester destacar que la misma no es procedente por cuanto el trabajador se encontraba debidamente inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo señala claramente que las disposiciones de la Ley del Trabajo tienen carácter supletorio de la Ley del Seguro Social, lo cual ha sido ratificado en infinidad de ocasiones por el Tribunal Supremo de Justicia. Y así se decide.

   No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

   • Se acuerda la indexación de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto en caso de incumplimiento voluntario de monto ordenado a pagar, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo para el cálculo de la misma, a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, para lo cual se deberá calcular a la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   • Así mismo, se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, los cuales serán cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo al efecto ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el litar “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la ejecución del presente fallo, por cuanto no consta en autos que el actor hubiere sido notificado de la consignación hecha a su favor; c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni será objeto de indexación.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Cuarto tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello. En Puerto Cabello, a los VEINTINUEVE (29) DIAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   El Juez Superior Cuarto del Trabajo,

   Abogado C.R.S.

   La Secretaria

   Abogada ENIHZER RODRIGUEZ

   En la misma fecha se dictó, público y registro la anterior sentencia a las 11.39 de la mañana y se agrego a los autos. Se dejo copia para el archivo.

   La Secretaria,