Sentencia nº 1585 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 5 de Diciembre de 2000

Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2000
EmisorSala de Casación Penal
PonenteJorge Rosell Senhenn
ProcedimientoRecurso de Casación

Ponencia del Magistrado J.L.R.S..

Corresponde a esta Sala de Casación Penal pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto por la parte querellante en contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Juicio, constituido con Jurados, del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico en fecha 30 de junio del año 2000, que POR UNANIMIDAD ABSOLVIO a los ciudadanos R.A. BARTOLOZZI BLANCO y R.L.A., cédulas de identidad números 12.538.435 y 12.511.864, de los cargos fiscales que les fueron formulados por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal, en perjuicio de L.C. PEREIRA QUINTANA.

El recurso en cuestión fue contestado por la defensa del ciudadano L.A.R..

En fecha 18 de Septiembre de 2000, se dio cuenta en Sala del presente expediente y le correspondió la ponencia al Magistrado A.A.F..

En fecha 8 de noviembre del presente año, se reasignó la ponencia en el Magistrado J.L.R.S., quien con tal carácter la suscribe.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, se pasa a decidir.

I

LAS SENTENCIAS DE JURADOS RECURRIBLES

El Código Orgánico Procesal Penal en su Libro Cuarto trata de los recursos, y en el Título IV, de dicho Libro, específicamente trata del Recurso de Casación, el cual contiene un articulado referido a las decisiones que pueden ser recurribles; los motivos por los cuales se recurre, tanto de las decisiones emanadas de las C. deA. o de aquellas del Tribunal con Jurados, abarcando también este título, la forma en que debe ser interpuesto el recurso; el procedimiento cuando el mismo es admitido; y el contenido y los efectos de la decisión que ha de dictar esta Sala.

Ahora bien, el artículo 454 ejusdem, el cual se refiere a los motivos por los cuales se puede recurrir en casación, cuando la sentencia condenatoria es dictada por un Tribunal con jurados, hace una distinción en cuanto a los motivos para recurrir, es decir, cuando se trate de veredicto por mayoría, los vicios serán distintos de cuando sea por unanimidad.

En efecto, cuando el veredicto de culpabilidad es pronunciado por unanimidad, deberá recurrirse en casación, cuando existan los siguientes motivos:

a.- Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causen indefensión.

b.- Inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal por el juez presidente del tribunal que declaró en la sentencia como ilícito un hecho lícito, o,

c.- Por haber incurrido en un error de derecho al calificar el delito, la participación del acusado o al aplicar la pena.

Y cuando se trate de veredictos emitidos por mayoría, el recurso podrá fundarse, además de las anteriores, en:

a.- Insuficiencia de Pruebas o,

b.- Errónea apreciación de la prueba realizada, siempre que evidencie la existencia de una duda razonable sobre la culpabilidad del acusado.

II

EL RECURSO Y LAS SENTENCIAS ABSOLUTORIAS DE JURADOS

El referido artículo es muy claro, en cuanto a las razones por las cuales puede anunciarse casación contra la sentencia dictada por un tribunal constituido con jurados, estableciendo que: sólo podrá recurrirse de sentencias basadas en veredictos de culpabilidad, ya sea pronunciados por unanimidad o por mayoría, por lo cual para ejercer el recurso de casación contra las sentencias emitidas por un Tribunal con Jurados, es menester, que el acusado haya sido encontrado culpable, porque de lo contrario, si el fallo es absolutorio, no podrá ejercerse el recurso de casación.

Claramente, como lo comenta S.B.C. en estos casos "…no rige, excepcionalmente el principio de la bilateralidad de los recursos; sólo el condenado está legitimado…". ("Introducción a la fase de impugnación en el Código Orgánico Procesal Penal", del libro Nuevo Código Orgánico Procesal Penal, pág. 189 y 190). En los demás recursos previstos en nuestra legislación procesal penal se legitiman ambas partes, pero específicamente cuando se trata de fallos de jurados podrá recurrir, y sólo ante casación, quien sea condenado, por ello opera el recurso obviándose el principio de bilateralidad.

III

LA NATURALEZA DE LA DECISION DE JURADO

La participación ciudadana en el juicio de jurados, como lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal, no es mas que el ejercicio de la soberanía popular en la administración de justicia. Ya no es el ejercicio de dicha soberanía en forma delegada que realiza el juez técnico a través de sus funciones burocráticas, dentro de sus atribuciones jurisdiccionales, sino el directo y soberano mandato que emana de la conciencia pública, a fin de decidir un asunto planteado a través del debido proceso.

Por esto mismo no se le exige al jurado razones o motivos en su proceso de valoración de pruebas, puesto que el veredicto que se dicte se basará en el sistema de la íntima convicción. Diferente es el caso del juez técnico que ejerce estas funciones en forma delegada, pues tendrá que explicar las razones de su decisión, para así poder controlar su actuación. En relación a este mismo asunto E.R.Z. escribe:

"…Es obvio que, cuando se trata de jurados, la valoración debe hacerse conforme a la íntima convicción. Esta es una exigencia del propio sistema de jurado popular, porque sería un sistema de juicio directo del pueblo, equivalente a una forma plesbicitaria en lo legislativo…tratándose de un tribunal técnico, no es admisible la íntima convicción del tribunal. El tribunal técnico no ejerce una soberanía directa, sino una representación republicana, y cualquier autoridad que ejerce una función republicana está obligado a hacerlo en forma racional, de modo que el desempeño de esa función pueda ser controlado públicamente. Un proceso penal es un "asunto público" en que el ciudadano tiene derecho a participar por si o por sus representantes y, como es lógico, si los jueces resuelven "en conciencia", se trataría de decisiones en las que nadie podría participar porque no podrían controlar el criterio que las guía…". (Sistemas Penales y Derechos Humanos en A.L., pág. 161).

Dos conclusiones se deben precisar de lo hasta aquí explicado: la base que legitima la función de los jurados radica en el ejercicio directo de la soberanía a través de la participación ciudadana en el proceso penal; y, en segundo lugar, por cuanto ese ejercicio de la soberanía es directo, como lo consagra en el artículo 5 de la Constitución, su decisión en el veredicto, no está sujeta a las reglas del razonamiento obligatorio que un tribunal técnico debe hacer en la apreciación de las pruebas, razón por la cual "no podría ser controlado el criterio" que guía a esa decisión. Esto hace irrecurrible tal decisión, y es precisamente lo que establece expresamente en el Código Orgánico Procesal Penal.

Diferente es el caso de las sentencias condenatorias pues el Código Orgánico Procesal Penal, siguiendo lo previsto en normas internacionales, como se explicará en el aparte siguiente, crea el recurso pertinente para el imputado.

IV

NE BIS IN IDEM

Julio B.J. Maier en el Tomo I de la obra Derecho Procesal Penal, escribe en su página 635:

"…el principio ne bis in idem, correctamente interpretado por su solución más estricta para la persecución penal, debería conducir, por si mismo, a impedir que el Estado una vez que ha decidido provocar un juicio contra una persona ante sus propios tribunales de justicia, pueda evitar la decisión del tribunal de juicio mediante un recurso contra ella, que provoca una nueva persecución penal en pos de la condena o de una condena más grave, con lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y, eventualmente, a un nuevo juicio…".

Lo anterior viene, a sustentar el principio de la inadmisibilidad de la persecución penal múltiple. Permitir que una persona objeto de una sentencia absolutoria por parte de un jurado que representa la soberanía popular, sea juzgado nuevamente, o pueda ser sometida al riesgo de un nuevo juicio eventualmente condenatorio iría en contra de garantías básicas reconocidas por el numeral 7º del artículo 49 de la Constitución:

"Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de las cuales hubiese sido juzgada anteriormente".

Lo cual es recogido por el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 20, que lleva como título "Unica Persecución", cuyo encabezamiento establece: "nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho".

En relación a este principio básico del debido proceso A.B. escribe lo siguiente en su Introducción al Derecho Procesal Penal (pág. 163):

"…El conjunto de garantías básicas que rodean a la persona a lo largo del proceso penal se completa con el principio llamado ne bis in idem o non bis in idem, según el cual el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o sucesiva.

Por supuesto, como veremos más adelante, esto significa que la persona no puede ser sometida a una doble condena ni afrontar el riesgo de ello. Sin embargo, sí puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este último consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar si es admisible una revocación de esa condena y una absolución.

Lo inadmisible es, pues, no la repetición del proceso, sino una doble condena o el riesgo de afrontarla.

Como se puede observar, se trata de una garantía en cierto modo diferente de las anteriores. En efecto, las que hemos tratado hasta ahora se referían o bien a la estructura del proceso o bien a los principios que deben regir su organización; ésta, en cambio, se refiere a la necesidad de que la persecución penal, con todo lo que ella significa - la intervención del aparato estatal en procura de una condena-, solo se puede poner en marcha una vez. Como hemos dicho insistentemente, el poder penal del Estado es tan fuerte, que un ciudadano no puede estar sometido a esa amenaza dentro de un Estado de Derecho".

Es claro pues el significado de esta garantía procesal, la cual indica que ante una sentencia absolutoria firme, debido a que el Estado acusó, pero no logró la sentencia condenatoria, no podría someter al absuelto a un nuevo juicio lo cual significaría el peligro de una sentencia condenatoria por los mismos hechos por los cuales fue absuelto anteriormente.

IV

LOS PACTOS Y TRATADOS INTERNACIONALES

El Código Orgánico Procesal Penal lo que hizo fue recoger, con la mayor exactitud lo previsto en normas internacionales, y es así que el numeral 7º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en las normas referidas al debido proceso, establece:

"Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y procedimiento de cada país".

Y la ley en Venezuela, a través de las disposiciones antes transcritas prohibe que pudiera ser revisada una sentencia absolutoria de jurado.

Por otra parte, el Pacto de San José concretado en las normas que integran la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, establece en su artículo 8, numeral 4º, que: "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos". No hay duda pues, de que tratados y pactos internacionales firmados por Venezuela sirven de inspiración al artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último es conveniente recordar que el artículo 23 de la Constitución de la República constitucionaliza el contenido de los pactos y tratados internacionales:

"Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público".

Es de tal naturaleza universal estos principios que en el sistema anglosajón americano son recogidos a través de la cláusula de la Doble Exposición, contenida en la Enmienda Quinta de la Constitución. En este sentido comenta E.C.A., en su libro Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estado Unidos (pág. 277), que bajo la enmienda Quinta, la cláusula de la Doble Exposición impide la revisión de una absolución, no importando cuan errónea sea. Plantea Chiesa Aponte el caso de Sanabria vs los Estados Unidos, en el cual la Corte Suprema Federal resolvió a través de la cláusula aludida que no se le permitía al gobierno "una apelación de la absolución decretada, no importa cuan errónea pudiera resultar. Si algún error de derecho lleva al Tribunal de Instancia a decretar la absolución del acusado, el gobierno se queda sin recurso apelativo".

CONCLUSION

La razón de la profusión de citas y razones para simplemente aplicar una norma que trae un mandato claro, como es el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que las sentencias absolutorias de jurados no tiene recurso alguno, es debido a la formación eminentemente inquisitiva de la cual fuimos víctimas en nuestras escuelas de derecho, lo cual nos hace negar una serie de principios y adelantos propios de la ciencia penal que tienen su origen en el siglo XIX. Hace mas de cien años la humanidad dio pasos importantes dirigidos al debido proceso caracterizado por el sistema acusatorio - oral, lo cual niega una serie de dogmas y de ideas que confiscan garantías procesales de la ciudadanía, y precisamente, en ese ámbito de instituciones obsoletas, pero por desgracia vigente hasta hace poco en Venezuela, fuimos formados como abogados.

Actualmente A.L. está en un proceso de transformación de su justicia penal, y así mismo las universidades renovando el curriculum en las escuelas de derecho, a fin de que estos principios básicos propios de los modernos códigos de procedimiento penal puedan ser analizados, comprendidos y aceptados como propios de una justicia penal democrática, que se caracteriza por el debido proceso lo que obviamente presupone respeto de las garantías básicas en el juicio penal, y una de ellas es la prohibición de la doble persecución de la cual trata esta sentencia.

En el presente caso, al hacer una revisión tanto del escrito de fundamentación, así como de las actas insertas a los autos, se desprende que, la decisión contra la cual se recurre en casación, fue dictada por un Tribunal con Jurados que por unanimidad absolvió a los acusados de autos.

Como puede observarse, la referida sentencia absuelve a los acusados, por lo que no se podría ejercer el recurso de casación, y siendo ello así, al no cumplir con los requisitos señalados en el Código Orgánico Procesal Penal para su admisión, lo procedente y ajustado a derecho, es desestimarlo por inadmisible, conforme a las previsiones del artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DESESTIMA POR INADMISIBLE el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 05 días del mes de diciembre de dos mil. Años 190º de la Independencia y 141º de la Federación.

Presidente de la Sala

J.L.R.S.

Ponente

Vice-Presidente

R.P. Perdomo

Magistrado

A.A.F.

Secretaria

L.M. deD.

JLRS/hnq.

RC. Exp. N° 00-1147

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor A.A.F., lamenta disentir de sus honorables colegas, Magistrados Doctores J.R.S. y R.P.P., en relación con la opinión sostenida por ellos en la decisión que antecede. Opinión mayoritaria que el Magistrado disidente respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

Opiné con anterioridad, en un primer voto salvado mío sobre tan espinoso tema (acerca del cual había una vez acompañado a mis colegas Magistrados, pero ahora cambié por aquello de que "errarem humanum est, sed perseverarem diabolicum"*), que es inconstitucional el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal y dí una serie de razones que reproduciré más tarde en este escrito, porque la brevedad debe sacrificarse ante la gran importancia que tiene, o que al menos creo yo que tiene, este asunto. Mas por ahora deseo hacer cuentas con algunas alegaciones con que se reforzó la opinión mayoritaria de la Sala en esta misma sentencia.

ALEGACIONES DE LA SALA PENAL EN ESTA DECISIÓN:

III

LA NATURALEZA DE LA DECISION DE (SIC) JURADO

La participación ciudadana en el juicio de jurados, como lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal, no es mas (SIC) que el ejercicio de la soberanía popular en la administración de justicia. Ya no es el ejercicio de dicha soberanía en forma delegada que realiza el juez técnico a través de sus funciones burocráticas, dentro de sus atribuciones jurisdiccionales, sino el directo y soberano mandato que emana de la conciencia pública, a fin de decidir un asunto planteado a través del debido proceso.

Por esto mismo no se le exige al jurado razones o motivos en su proceso de valoración de pruebas, puesto que el veredicto que se dicte se basará en el sistema de la íntima convicción. Diferente es el caso del juez técnico que ejerce estas funciones en forma delegada, pues tendrá que explicar las razones de su decisión, para así poder controlar su actuación. En relación a este mismo asunto E.R.Z. escribe:

‘…Es obvio que, cuando se trata de jurados, la valoración debe hacerse conforme a la íntima convicción. Esta es una exigencia del propio sistema de jurado popular, porque sería un sistema de juicio directo del pueblo, equivalente a una forma plesbicitaria (SIC) en lo legislativo…tratándose de un tribunal técnico, no es admisible la íntima convicción del tribunal. El tribunal técnico no ejerce una soberanía directa, sino una representación republicana, y cualquier autoridad que ejerce una función republicana está obligado a hacerlo en forma racional, de modo que el desempeño de esa función pueda ser controlado públicamente. Un proceso penal es un "asunto público" en que el ciudadano tiene derecho a participar por si (SIC) o por sus representantes y, como es lógico, si los jueces resuelven "en conciencia", se trataría de decisiones en las que nadie podría participar porque no podrían controlar el criterio que las guía…’. (Sistemas Penales y Derechos Humanos en A.L., pág. 161).

Dos conclusiones se deben precisar de lo hasta aquí explicado: la base que legitima la función de los jurados radica en el ejercicio directo de la soberanía a través de la participación ciudadana en el proceso penal; y, en segundo lugar, por cuanto ese ejercicio de la soberanía es directo, como lo consagra en (SIC) el artículo 5 de la Constitución, su decisión en el veredicto, no está sujeta a las reglas del razonamiento obligatorio que un tribunal técnico debe hacer en la apreciación de las pruebas, razón por la cual "no podría ser controlado el criterio" que guía a esa decisión. Esto hace irrecurrible tal decisión, y es precisamente lo que establece expresamente en (SIC) el Código Orgánico Procesal Penal.

Diferente es el caso de las sentencias condenatorias pues el Código Orgánico Procesal Penal, siguiendo lo previsto en normas internacionales, como se explicará en el aparte siguiente, crea el recurso pertinente para el imputado.

IV

NE BIS IN IDEM

Julio B.J. Maier en el Tomo I de la obra Derecho Procesal Penal, escribe en su página 635:

‘…el principio ne bis in idem, correctamente interpretado por su solución más estricta para la persecución penal, debería conducir, por si (SIC) mismo, a impedir que el Estado una vez que ha decidido provocar un juicio contra una persona ante sus propios tribunales de justicia, pueda evitar la decisión del tribunal de juicio mediante un recurso contra ella, que provoca una nueva persecución penal en pos de la condena o de una condena más grave, con lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y, eventualmente, a un nuevo juicio…’.

Lo anterior viene, a sustentar el principio de la inadmisibilidad de la persecución penal múltiple. Permitir que una persona objeto de una sentencia absolutoria por parte de un jurado que representa la soberanía popular, sea juzgado nuevamente, o pueda ser sometida al riesgo de un nuevo juicio eventualmente condenatorio iría en contra de garantías básicas reconocidas por el numeral 7º (SIC) del artículo 49 de la Constitución:

‘Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de las cuales hubiese sido juzgada anteriormente’.

(...)

IV (SIC)

LOS PACTOS Y TRATADOS INTERNACIONALES

El Código Orgánico Procesal Penal lo que hizo fue recoger, con la mayor exactitud lo previsto en normas internacionales, y es así que el numeral 7º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en las normas referidas al debido proceso, establece:

‘Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y procedimiento de cada país’.

Y la ley en Venezuela, a través de las disposiciones antes transcritas prohibe (SIC) que pudiera ser revisada una sentencia absolutoria de (SIC) jurado.

(...)

Es (SIC) de tal naturaleza universal estos principios que en el sistema anglosajón americano (SIC) son recogidos a través de la cláusula de la Doble Exposición, contenida en la Enmienda Quinta de la Constitución. En este sentido comenta E.C.A., en su libro Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estado Unidos (pág. 277), que bajo la enmienda Quinta, la cláusula de la Doble Exposición impide la revisión de una absolución, no importando cuan (SIC) errónea sea. Plantea Chiesa Aponte el caso de Sanabria vs los Estado Unidos, en el cual la Corte Suprema Federal resolvió a través de la cláusula aludida que no se le permitía al gobierno "una apelación de la absolución decretada, no importa cuan (SIC) errónea pudiera resultar. Si algún error de derecho (SIC) lleva al Tribunal de Instancia a decretar la absolución del acusado, el gobierno se queda sin recurso apelativo".

CONCLUSION

La razón de la profusión de citas y razones para simplemente aplicar una norma que trae un mandato claro, como es el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que las sentencias absolutorias de jurados no tiene recurso alguno, es debido a la formación eminentemente inquisitiva de la cual fuimos (SIC) víctimas en nuestras escuelas de derecho (SIC), lo cual nos hace negar una serie de principios y adelantos propios de la ciencia penal que tienen su origen en el siglo XIX. Hace mas de cien años la humanidad dio pasos importantes dirigidos al debido proceso caracterizado por el sistema acusatorio - oral, lo cual niega una serie de dogmas y de ideas que confiscan garantías procesales de la ciudadanía, y precisamente, en ese ámbito de instituciones obsoletas, pero por desgracia vigente hasta hace poco en Venezuela, fuimos (SIC) formados como abogados.

Actualmente A.L. está en un proceso de transformación de su justicia penal, y así mismo las universidades renovando el curriculum (SIC) en las escuelas de derecho (SIC), a fin de que estos principios básicos propios de los modernos códigos de procedimiento penal puedan ser analizados, comprendidos y aceptados como propios de una justicia penal democrática, que se caracteriza por el debido proceso lo que obviamente presupone respeto de las garantías básicas en el juicio penal, y una de ellas es la prohibición de la doble persecución de la cual trata esta sentencia. (...)

.

EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ES COPIA MEDIATA DEL SISTEMA PROCESAL ALEMÁN

De aquí mi desconcierto porque la sentencia se refiera como paradigma al "sistema anglosajón americano". Incluso la propia frase es desconcertante, porque (como América no es sólo EE.UU.) si se refiere al país americano que es Venezuela, tal no es cierto porque no es anglosajón y además el Código Orgánico Procesal Penal no se copió del sistema inglés o estadounidense (los cuales sí se pueden calificar de "anglosajones" y no así Venezuela), sino del Código Procesal Penal tipo para iberoamérica; y si se refiere al país anglosajón que sí está constituido por los Estados Unidos de América (como parece que se refiere porque a renglón seguido cita la sentencia un libro sobre Puerto Rico y los "Estados Unidos"), tampoco es endosable este sistema anglosajón estadounidense, por la simplisísima razón de que no fue el sistema que sirvió de modelo a copiar para los legisladores del Código Orgánico Procesal Penal: se copió ese código tipo para iberoamérica y siendo que éste es una derivación del código procesal penal alemán, fue éste y no el estadounidense el que sirvió de paradigma.

Afirma la sentencia que el sistema del jurado utiliza la "libre convicción" y que por consiguiente no debe haber recurso contra sus decisiones absolutorias; pero entonces tampoco debería haberlo contra las condenatorias...

Pese a que la sentencia sostiene (sin razón) que no pueden ser seguidos los razonamientos del jurado e impugnados por ende, cuando se habla del juicio que haga un tribunal de jurados por mayoría, el Código Orgánico Procesal Penal dispone que sí puede ser impugnados cuando haya prueba insuficiente o errónea apreciación de la prueba realizada, siempre que se evidencie la existencia de una duda razonable sobre la culpabilidad del acusado.

Ahora bien: ¿cómo se hace para saber eso, si no se grabó o taquigrafió o registró cuanto hubo en el juicio? Por esto es verdaderamente indefectible grabar todo lo que se diga en todos los juicios orales e incluso en los que tengan lugar ante la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. En Estado Unidos de América se graba todo y entiendo que hasta las deliberaciones ¡del jurado! Y se taquigrafía también. Y se permiten escritos hasta de veinte páginas cada vez. Aquí en Venezuela es preocupante que no haya evidencia de lo que acontezca en los juicios orales, porque ello propicia lo indebido. Cuando se habla de insuficiencia de prueba o de errónea apreciación de la misma, en relación con el fundamento de las decisiones mayoritarias de los tribunales mixtos y para poderlas atacar, ¿cómo se hace con la "íntima convicción"? O sea que, dentro de los mismos supuestos que hacen procedente el recurso, se permite examinar la decisión que tomó ese tribunal mixto y sobre la base de que hubo una violación de la presunción de inocencia: tal ocurre si se condena con apoyo en una prueba insuficiente y por consiguiente implica ello una duda razonable. El rechazo "contra jus"* que lamentablemente oponen los tribunales venezolanos a que se graben los juicios orales ¿a qué conduce? ¡A que se viole el derecho a la defensa! Y esto es así porque es imposible intentar razonadamente un recurso de impugnación, lo cual en el futuro acarreará la nulidad de muchos juicios por la imposibilidad de ejercer ese recurso, dado que no se registró lo actuado en el juicio y la memoria es condición "sine qua non" de que se pueda fundamentar algo: y en Venezuela ¡no hay memoria de lo que acaezca en un juicio penal oral! En semejantes condiciones es imposible basar una impugnación. Si alguien alega que hubo una prueba “insuficiente”, debería probar eso al tribunal que conozca de su alegato. "Exempla docent"**: si a un testigo (en cuya deposición se fincó después un veredicto ¡inmotivado!) le place afirmar algo como que "yo lo ví que pasó y a las cinco horas se oyó un disparo: ¡fue él!", ¿cómo se puede hacer una defensa ante eso y preparar un recurso si no hay nada grabado? ¿Cómo hacer para acreditar que la prueba es insuficiente? Por eso los Fiscales Federales de los EE.UU. justifican que todo sea grabado y taquigrafiado para hacer viable ¡la apelación! ¿Por qué no se imitó en eso a los estadounidenses? Porque se temió y "previno" el regresar al repudiado sistema inquisitivo. Pero se olvidó un par de cosas: que el sistema del Código Orgánico Procesal Penal no es acusatorio "puro" y se olvidó ¡la justicia!

Por todo eso es necesarísimo hacer una reforma a fondo del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, la sentencia, en la página 6, contrapone el jurado al juez técnico: pero se olvidó de nuevo el tribunal mixto, compuesto así mismo por escabinos o legos.

La sentencia insiste mucho en que no debe haber otra persecución penal y se apoya en "el numeral séptimo (SIC) del artículo 49 de la Constitución", que se refiere (este numeral siete) con meridiana claridad a dos juicios: uno anterior y ya finalizado y otro pretendido -"sine jure"- al presente. Pero hay desmemoria respecto a que el propio Código Orgánico Procesal Penal también permite a veces la por la sentencia denominada (impropiamente a mi juicio) “doble persecución”. No se debería dejar tan significado y significativo detalle en el tintero...

En realidad, hay en el Código Orgánico Procesal Penal dos conceptos ¡distintos! del "ne bis in ídem": el primero referido a estas decisiones (absolutorias del jurado), y el segundo ¡a todas las demás!

La sentencia también se refiere a la violación de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Pues bien: la Sala Penal actual y por unanimidad, en el caso de una sentencia condenatoria de un tribunal de reenvío, decidió ¡que no había recurso de casación contra esa decisión! ¿Aquí no hay tratados? ¿O no deben regir? ¿Qué ocurrió entonces con esos tratados internacionales? ¿Es que acaso deben aplicarse a veces sí y a veces no y a capricho del legislador? Forzosamente ha de concluirse en que hay en el Código Orgánico Procesal Penal dos criterios o varas de medir esta situación. Y si a juicio de la sentencia, tales acuerdos internacionales son (como en efecto son) de tanta importancia, no debería haber diversos criterios mensuradores al respecto y que incidan sobre su uniforme y garantizadora ("garantista", dice erróneamente el Código Orgánico Procesal Penal) aplicación. Y en realidad también debería existir el recurso de casación contra las sentencias de los tribunales de reenvío: esos acuerdos internacionales deberían tener directa aplicación en tales casos. Lamento haber convenido en esas decisiones unánimes de la Sala y desde ya anuncio mi condigno voto salvado cuando se vuelva a presentar la misma e injusta situación. El ritmo febriscitante de trabajo de la Sala Penal, que por fin terminó con la injusticia de la justicia morosa, deja poco tiempo a la reflexión y se ha de trabajar sobre la marcha. Lo cual no justifica los errores que se cometan en un sistema procesal tan nuevo; pero quizá sí contribuya a explicarlos un poco.

(Oportuno paréntesis es preciso hacer acerca de la notoria insistencia de la Sala sobre los tratados internacionales sobre derechos humanos porque pareciera que, a veces, se le quisiera dar más importancia a esos tratados que a la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, en Venezuela ya muchos están creyendo, incluso muy distinguidos abogados penalistas, que hay una ¡supraconstitucionalidad! de tales tratados sobre la Constitución. No hay tal:

La Sala Constitucional ha decidido que esos tratados son aplicables por mandato de la Constitución.

"Artículo 23: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”.

No puede ser “supraconstitucional” sino constitucional, porque la misma Constitución lo ordena cuando haya principios más favorables. Entonces habría la prevalencia, por la remisión que hace la Constitución a esos tratados. Pero esos tratados son aplicables en lo que a la substancialidad se refiere y no respecto a lo procesal o adjetivo, porque sería renunciar a la soberanía. Tales tratados, etc., forman parte del sistema constitucional venezolano por voluntad de la Constitución; pero en caso de que haya una antinomia o colisión con el dispositivo de la Constitución, deberá sin ningún género de duda, primar la Constitución.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha clarificado que esos tratados son aplicables por mandato de la Constitución.

Debe recordarse igualmente, que los tratados tienen que ser suscritos y además ratificados por la República: tienen sentido en la medida que la Constitución los acoja. La Constitución se autoderogaría en beneficio de tales tratados si la Asamblea Nacional ratifica un tratado que sea contrario a la Constitución: ésta es la ley suprema y así está ordenado en la misma Constitución.).

La sentencia hace un superreiteradísimo énfasis en que la soberanía popular se pronuncia en los juicios del jurado y que por ello no debe tener cabida la impugnación contra esa decisión del soberano; pero se soslaya también que ese mismo soberano integra los tribunales mixtos, respecto a los cuales sí hay recurso legal expreso de impugnación en el Código Orgánico Procesal Penal y permítese por tanto esa imaginaria "doble persecución": y ojalá que no se aspire pronto a negar así mismo esta justa impugnación (el recurso tiene su origen en el gravamen) contra esos tribunales mixtos y sobre la base de una interpretación "extensiva" que pretenda fincarse en inexistentes disposiciones (limitativas al efecto) de tratados internacionales sobre derechos humanos. Se dice que el jurado implica un directo ejercicio de la soberanía y que, por lo tanto, no "podría" ser controlado el criterio que guía sus decisiones; pero de acuerdo con eso, tampoco se debería interponer un recurso de casación contra una sentencia unánime y condenatoria del jurado porque nunca se sabría ¡cuál fue el criterio que guió a ese veredicto de culpabilidad!

Pero resulta que no es lo mismo pretender enjuiciar dos veces a un ciudadano, que ejercitar el recurso de impugnación contra una sentencia que lo absuelve del más grave delito.

La precedente aseveración se prueba de modo apodíctico con el hecho de que en el sistema alemán sí tienen derecho a los recursos, en paridad de condiciones, tanto el acusado, como la Fiscalía y la víctima:

El renombrado autor alemán C.R., en su recentísima obra "Derecho Procesal Penal", puntualiza lo siguiente:

"Los recursos. ... Admisibilidad. Legitimación activa. (...) También la fiscalía está facultada para la interposición de recursos con la misma amplitud que el imputado y, por cierto, también a favor del imputado, lo que resulta de su posición imparcial. Junto a la fiscalía se permite también interponer recursos al acusador privado (...)” (Ediciones del Puerto, Argentina, 25a. edición, agosto del año 2000, págs. 446,447 y 448) (subrayados míos).

El autor español J.L.G.C., en su obra "El proceso penal alemán. Intruducción y normas básicas" (que cuenta con el aval dé ser prologada por JESCHECK), asegura esto:

"Los medios de impugnación en el proceso penal alemán. Para que el Ministerio Fiscal o el acusado puedan intentar, y lograr en su caso, una variación de la resolución que consideran injusta o perjudicial, tienen que hacer uso de los medios de impugnación previstos en las leyes, sin excepción. (...) Admisibilidad. Legitimados para recurrir están, en primer lugar, el inculpado (...) En segundo lugar, y en la misma extensión que el inculpado, está legitimado también el Representante del Ministerio Fiscal, incluso en favor del inculpado. A su lado pueden recurrir, asimismo y en su caso, el actor privado y el actor accesorio. Por último, también pueden recurrir las personas afectadas directamente por la resolución, (...) En cuanto a la Fiscalía, existe siempre gravamen cuando no se haya decidido conforme a Derecho, dada su posición de imparcialidad (...)" (Editorial Bosch, Barcelona, España, págs. 187 a la 190) (subrayados míos).

Y en la misma España, J.M.A., al oponerse a que las sentencias absolutorias no sean recurribles, expresa en su obra "Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón", lo siguiente:

"Se estaría desconociendo un principio que para nosotros es esencial en todos los procesos, incluido el penal, en principio de la igualdad de las partes, que hace a la esencia misma de nuestra noción de proceso, en el que no puede admitirse la existencia de impugnaciones privilegiadas.

El derecho al recurso que reconoce al condenado el artículo 14.5 del Pacto no puede interpretarse aisladamente, sino que ha de integrarse en el sistema español. Para éste la igualdad de las partes es consustancial a la naturaleza del proceso, de modo que concedido por el Pacto el derecho a una de ellas, de la misma Constitución ha de derivarse la concesión de ese mismo derecho a todas las partes. En último caso podría sostenerse que el reconocimiento de un derecho al condenado, no tiene que significar la concesión del mismo derecho al Ministerio Fiscal, si bien debe significarlo para las partes acusadoras particulares y populares, pero ni siquiera esta interpretación debe ser admitida si se sostiene, como hacemos nosotros, que el Fiscal en el proceso penal ha de ser considerado simplemente una parte, por lo que no puede tener más derechos procesales que las otras, pero tampoco menos. (En el sistema español de aplicación del Derecho penal en el caso concreto, esto es, en nuestro sistema procesal, las garantías de las partes de las partes y, sobre todo, los principios de contradicción y de igualdad, impiden de modo claro el reconocimiento de privilegios procesales a favor o en contra de cualquiera de las partes. Es cierto que las garantías procesales constitucionalizadas adquieren mayor virtualidad cuando se trata del acusado, y por razones obvias, pero ello no puede suponer que esas garantías no se reconozcan también a los acusadores, sobre todo cuando éstos son el ofendido o el perjudicado por el delito o quien ejercita la acción popular. Más aún, algunas de esas garantías son, por su propia naturaleza, exclusivas del acusado (presunción de inocencia), pero otras no pueden dejar de reconocerse también a los acusadores. Estos tienen también derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso público, con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes. Desde esta perspectiva tan absurdo sería decir que el acusador no tiene derecho a recurrir, como que no tiene derecho a recusar al juez.)”. (AROCA, JUAN MONTERO, Edita: Tirant Lo Blanch, Valencia-España,1.997, Págs. 170-171) (subrayados míos).

En la sentencia se invoca la "justicia penal democrática"; pero se olvida que la democracia es igualdad y que su antítesis, es decir, la aristocracia, es la constitución de privilegios: de aquí que me vea en la muy lamentable necesidad de reiterar mi convencimiento o conclusión del voto salvado anterior y en un caso igual: el Código Orgánico Procesal Penal ha consagrado la aristocracia de la criminalidad.

En todo esto tiene que haber influido el autor argentino A.B. (fuente nutricia -en cuanto a inspiración jurídica se refiere- de los creadores del Código Orgánico Procesal Penal), quien, con acento apocalíptico, proclamó lo siguiente:

Sin embargo ha sido escrito con entusiasmo, porque también el Derecho procesal penal se ocupa –y primordialmente– de los límites del poder penal y esos límites son un anticipo de su desaparición. La perspectiva garantista (SIC) es un programa político de reducción de la violencia estatal y si el objetivo final no es limitar al poder penal sino hacerlo desaparecer, aunque por ahora lo más urgente sea limitarlo, reducirlo, acorralarlo.

(Pág. 20 -prefacio- de su obra "Introducción al Derecho Procesal").

Este criterio del autor argentino BINDER es una perversión de la justicia y de la lógica, una apostasía de la muy noble ciencia del Derecho Penal y constituye un verdadero himno a la impunidad.

Compárese semejante opinión con ésta del sapiente ROXIN, citado previamente en este voto salvado:

"Introducción

§ I. Concepto y tarea del Derecho procesal penal

A. Derecho penal y Derecho procesal penal

El Derecho penal material, cuyas reglas fundamentales están contenidas en el StGB, establece los elementos de la acción punible y amenaza con las consecuencias jurídicas (penas y medidas) que están conectadas a la comisión del hecho. Para que esas normas puedan cumplir su función de asegurar los presupuestos fundamentales de la convivencia humana pacífica es preciso que ellas no permanezcan sólo en el papel, en caso de que se cometa un delito. Para ello es necesario un procedimiento regulado jurídicamente con cuyo auxilio pueda ser averiguado la existencia de una acción punible y, en su caso, pueda ser determinada e impuesta la sanción prevista en la ley. A la vez, la expresión proceso “jurídicamente regulado” comprende tres ideas: sus prescripciones tienen que estar dispuestas para contribuir a la realización del Derecho penal material de acuerdo con la forma que corresponde a las circunstancias de hecho demostradas; simultáneamente, ellas deben trazar los límites fijados al derecho de intervención de las autoridades de la persecución penal en protección de la libertad del individuo; y, finalmente, ellas deben lograr la posibilidad, a través de una decisión definitiva, de restablecer la paz jurídica quebrantada. El Derecho procesal penal (también llamado Derecho penal formal) representa la síntesis del conjunto de las normas que sirven a ese fin. Ellas están reunidas preponderantemente en la StPO (ver, en particular, infra § 3).

B. Tarea y fin del Derecho procesal penal

  1. El derecho de penar está hoy reservado al Estado. De ese monopolio del poder penal en el Estado resultan las tres tareas que, con cierta espontaneidad e inevitabilidad, fueron asignadas al Derecho procesal penal. Pues si el Estado prohíbe, por principio, las venganzas privadas y los duelos, tan conocidos y usuales en la Edad Media, entonces nace para él, como reverso de una misma moneda, la obligación de velar por la protección de sus ciudadanos y de crear disposiciones que posibiliten una persecución y juzgamiento estatales del infractor y que la paz social sea renovada a través de la conclusión definitiva del procedimiento. Este desarrollo, con el cual, a partir de la supresión del derecho de venganza privada, surgieron los Derechos penal y procesal penal modernos, tuvo consecuencias muy benéficas para la libertad y seguridad del individuo. Por otra parte, no se debe ignorar, sin embargo, que el aumento de poder que el Estado recibió a través de la transmisión de la violencia penal puede significar también un gran peligro para aquel que, siendo quizá inocente, ha caído en sospecha. Por ello, con la aparición de un derecho de persecución penal estatal, surgió también, a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal. El alcance de esos límites es, por cierto, una cuestión de la respectiva Constitución del Estado (sobre esto, ver infra § 2). Los límites a la facultad de intervención del Estado, que debemos proteger al inocente frente a persecuciones injustas y afectaciones excesivas de la libertad, y que también debe asegurar al culpable la salvaguarda de todos sus derechos de defensa, caracterizan al principio de formalidad del procedimiento. Aunque la sentencia consiga establecer la culpabilidad del acusado, el juicio sólo será adecuado al ordenamiento procesal (principio de formalidad), cuando ninguna garantía formal del procedimiento haya sido lesionada en perjuicio del imputado. En un procedimiento penal propio del Estado de Derecho, la protección del principio de formalidad no es menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz jurídica. Las consecuencias que de ello son derivables para el Derecho procesal penal requieren una explicación más detallada, que sigue.

  2. Meta del procedimiento penal es, por consiguiente, la decisión sobre la punibilidad del imputado: l) materialmente correcta; 2) obtenida de conformidad con el ordenamiento jurídico procesal; y 3) que restablezca la paz jurídica. La resolución del tribunal –por regla general, la sentencia– tiene que mostrar, según la idea del legislador, tres cualidades que, en la realidad, la mayoría de las veces –aun cuando no necesariamente–, están asociadas: (...). En la práctica, un orden jurídico-penal será tan bueno como lo permita el procedimiento para su realización y, a la inversa, una regulación procesal satisfactoria no es posible cuando no está concebida para el Derecho material (esto es, especialmente, para las consecuencias jurídicas dispuestas conforme a él) (...) (Ediciones del Puerto, Argentina, 25a. edición, agosto del año 2000, págs. 1 a la 7)”.

    Dispares criterios éstos: ROXIN asegura que el Derecho Penal asegura la pacífica convivencia humana y por tanto enseña que lo ideal es que el sistema procesal se conciba para la realización del Derecho Penal o para que éste se pueda ejecutar o llevar a cabo. Y BINDER aconseja que el Derecho Penal ¡debe ser abolido! y que, mientras tanto, el sistema procesal debe ¡impedir u obstaculizar su aplicación! Y el Código Orgánico Procesal Penal siguió el camino indicado por el último.

    No se trata de negar los aciertos que sin discusión tuvo el Código Orgánico Procesal Penal (los cuales también hubiera podido lograr sin llegar a los lamentables extremos que llegó por otra vertiente), pero infortunadamente está signado porque parteó un sistema de impunidad en muchos aspectos. Y éste que motivó mi voto salvado es uno de ellos.

    Considero inconstitucional el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuya disposición se basaron mis distinguidos compañeros de Sala para declarar inadmisibles los recursos de casación interpuestos tanto por la parte fiscal cuanto por la parte acusadora. Y como tengo el deber de rango constitucional (artículo 131 de la Constitución) de cumplir y acatar la Constitución y todo acto dictado contra ésta es nulo (artículo 25 constitucional), me veo en la necesidad de salvar mi voto.

    En efecto, el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

    Veredicto y sentencia del tribunal de jurados. Si el veredicto de culpabilidad es pronunciado por la unanimidad de los jurados, el recurso sólo podrá fundarse en un quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que cause indefensión, o cuando la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal consista en que el juez presidente declaró en la sentencia como ilícito un hecho lícito, o incurrió en un error de derecho al calificar el delito, la participación del acusado o al aplicar la pena.

    Si el veredicto fue emitido por mayoría, el recurso podrá fundarse, además, en la insuficiencia de prueba, o errónea apreciación de la realizada, que evidencie la existencia de una duda razonable sobre la culpabilidad del acusado.

    .

    Y el fallo respecto al cual disiento, establece:

    ...sólo podrá recurrirse de sentencias basadas en veredictos de culpabilidad, ya sea pronunciados por unanimidad o por mayoría, por lo cual para ejercer el recurso de casación contra las sentencias emitidas por un Tribunal con Jurados, es menester, que el acusado haya sido encontrado culpable, porque de lo contrario, si el fallo es absolutorio, no podrá ejercerse el recurso de casación.

    .

    Aseveré con anterioridad que el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal es inconstitucional porque vulnera de modo injusto los derechos humanos de las víctimas de los delitos al establecer "sine iure" una discriminación respecto a ese grupo de ciudadanos que no pueden litigar en condiciones de igualdad, ya que carecen de las mismas oportunidades de los imputados y por tanto no pueden ejercer su derecho a defender los diversos bienes jurídicos que les han sido conculcados. Así que cuando tales ciudadanos, que fueron con anterioridad víctimas de unos delitos, pretenden del modo más justiciero concurrir a un juicio penal en términos igualitarios respecto a sus contrapartes y emplear los mismos recursos -el de casación en este caso- a los que sí tienen derecho esas mismas contrapartes e imputados, resulta que no pueden y por consiguiente son hechas víctimas otra vez y, más grave aún, esta vez por parte del Estado, que aprobó una disposición adjetiva injusta pues rompe el clásico principio de la igualdad entre las partes y establece privilegios a favor de una de tales partes litigantes.

    Las razones que me convencen de tales asertos son las siguientes:

    El desiderátum de la justicia es la imparcialidad. Imparcialidad que tendría que principiar por dar a las partes litigantes una equitativa igualdad de oportunidades, puesto que de lo contrario sería evidente "ab initio" que habría de antemano un designio a favor de una de las partes y en obvio perjuicio de la otra.

    Pues bien: el citado artículo quiebra ese ideal equilibrio procesal y la igualdad entre las partes, al establecer que sólo los condenados pueden recurrir en casación y no así las víctimas de los delitos, ya que no proceden los recursos de casación contra las sentencias absolutorias provenientes de un tribunal de jurados y dictadas por unanimidad.

    En otras palabras: el Código Orgánico Procesal Penal ofrece ahí la oportunidad de ejercitar el recurso de casación únicamente a una de las partes y no a la otra. ¿Qué clase de justicia es la establecida en semejante disposición procesal? La verdad es que no es ninguna justicia sino, para expresarlo en palabras (su poema “intermedio”) del altísimo poeta venezolano A.A.L., "la injusticia brutal de la Justicia".

    Esa parcialización en pro de los imputados viola las ocho disposiciones de rango constitucional siguientes: Artículos 1, 2, 3,7,19, 21, 26 y 30 de la Constitución.

    Reproduzco íntegramente aquí los argumentos que dí (en torno a la inconstitucionalidad que denuncio) en mi voto salvado del 31 de octubre del año 2000, en relación con el expediente N° 00-1116.

    Toda esta escandalosa serie de violaciones constitucionales constituye además una violación a tratados internacionales sobre derechos humanos que deben ser respetados por imperativo del artículo 23 constitucional, que a su vez también ha sido desconocido al establecer semejante desigualdad procesal e impedir a las víctimas defender sus derechos humanos a la propiedad y hasta a la vida, como acaeció en este juicio. Dichos tratados consagran el derecho a la vida como el derecho humano fundamental y consagran la igualdad para hacer valer tales derechos en estrados. Esos tratados son los siguientes:

    I. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

    II. DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE

  3. “RESOLUCIÓN APROBADA POR LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS (DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS)

  4. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ)

    En ese anterior voto salvado, también se copiaron sus articulados o disposiciones más atinentes a la materia hoy discutida en la Sala Penal.

    Sin embargo, es el literal “h” del numeral 2 del artículo 8 de la Convención o Pacto de San José, lo más decisivo y hasta lapidario en esta materia:

    Artículo 8. Garantías Judiciales

    2. Toda persona inculpada de delito tiene derechos a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

    (...)

    h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. (...)

    . (Subrayados míos).

    Pero esta diáfana disposición ha sido tergiversada por analistas venezolanos y extranjeros (argentinos y españoles al menos), ya que se pretende atribuirle una única concesión de derechos a los inculpados, por lo que –según tales analistas– aquel literal “h” solamente se refiere –según la exasperada interpretación– ¡a los inculpados! Mas eso no es así porque el numeral 2 distingue clarísimamente dos supuestos: el primero de índole particular y referido sólo a los inculpados. Y el segundo de índole general y referido a todas las personas. Por lo tanto no puede tener cabida esa despiritada versión.

    Es oportuno oír al insigne procesalista penal F.C., quien en el tomo IV (páginas 123 y 124) de su obra “El P.P.” (Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosh y Cía Editores, Chile 1.950, Buenos Aires), afirma:

    Se ha dicho que la inmutabilidad de la decisión es, un último análisis, una renuncia a la busca ulterior de la verdad, a la cual los hombres se adaptan por amor a la certeza. Se ha dicho también cómo y por qué esta renuncia, si tiene por sí misma muchas buenas razones en cuanto al proceso civil, no las tiene en absoluto en cuanto al proceso penal...

    .

    También es oportuno citar esta opinión del autor español B.J. VARELA GÓMEZ, que en su obra “El Recurso de Apelación Penal” (Editorial Tirat Lo Blanch, Valencia 1.997), expresa:

    ...Con independencia de ello, el derecho a recurrir debiera corresponder a todas las partes por igual (art. 14 CE), incluso a las acusadoras cuando ha recaído sentencia absolutoria. Es más, determinados supuestos de sentencia absolutoria implican un gravamen también para la parte acusada, por lo que no debieran quedar fuera de la posibilidad de recurso, como aquellos en que no recae condena merced a un indulto.” (Pág. 107).

    Es procedente ahora (y ya en el tema procesal con el muy autorizado criterio de CARNELUTTI) formular algunas consideraciones concernientes al enjuiciamiento criminal en relación con la nueva y tan discutible y discutida ley adjetiva.

    Negar la admisibilidad del recurso de casación que se interponga contra una decisión que contenga un veredicto de inculpabilidad de un tribunal de jurados, implica reconocer que en el Código Orgánico Procesal Penal existen dos concepciones del mismo principio "ne bis in idem". En efecto, respecto a las decisiones pronunciadas por los tribunales unipersonales y mixtos, sí existe la posibilidad de su impugnación por parte del Ministerio Público y de acuerdo con lo que establecen los artículos 425, 426 y 443 "eiusdem", así como también la posibilidad de ejercer el recurso de casación en los casos señalados en el artículo 451 del mencionado código adjetivo.

    Contra los veredictos de inculpabilidad contenidos en sentencias absolutorias y provenientes del tribunal de jurados, no existiría el recurso extraordinario de casación, dado que la supuesta vigencia del "principio de impugnabilidad objetiva" así lo establecería. Digo "supuesta" porque, como expresóse con antelación, semejante disposición procesal viola principios y disposiciones constitucionales tanto de la propia Constitución como de convenios internacionales sobre derechos humanos, que también tienen rango constitucional por expreso señalamiento de nuestra ley fundamental. Pero al no existir una disposición en el Código Orgánico Procesal Penal que permita recurrir de esas sentencias, éstas aparecen como inimpugnables.

    Ahora bien: ¿cuál es el fundamento de aquella diferenciación? ¿Por qué existe la bilateralidad del recurso (porque pueden intentarlo las dos partes) ante decisiones pronunciadas por los tribunales unipersonales y mixtos y no respecto a las absolutorias provenientes de los tribunales de jurados? En torno a estos últimos y basándose en interpretaciones extraviadas tanto de los tratados internacionales (a los que algunos se han empeñado en atribuir que sólo conceden derecho a recurrir a los imputados condenados), como de lo que es el recto principio que imposibilita la doble persecución penal, se ha pretendido que la impugnación del fallo conduciría a la revisión del mismo y a la posibilidad de entablarse una nueva persecución estatal contra el imputado. Esto -según tales intérpretes- se traduciría en una nueva o segunda persecución y en que las disposiciones que regulan la materia de recursos en la nueva ley adjetiva penal concebirían el efecto del recurso y la revisión por parte de la alzada como una "nueva persecución". Por consiguiente, el fundamento para negar la recurribilidad de los fallos absolutorios pronunciados por tribunales de jurados sería el evitar el quebrantamiento de la prohibición de la doble persecución. Esta posición es absurda e injusta, porque lo que clásicamente se ha proscrito en el Derecho Penal liberal es que un ciudadano sea enjuiciado dos veces (en dos juicios, desde luego) por los mismos hechos; pero es inconcebible que se considere cada fase de impugnación como un nuevo enjuiciamiento, cuando sencillamente se trata de indefectibles revisiones habidas en un mismo juicio. Esta posición está amadrigada en la desorbitada idea que ve en el legítimo “ius puniendi” una espuria “violencia” estatal: este mismo calificativo denuncia -por erróneo y tendencioso- lo equívoco e injusto de semejante creencia, ya que a la "violencia" se le debe suponer un componente de ilegitimidad e injusticia*, que naturalmente no es posible endilgar a la justiciera reacción estatal en la necesarísima lucha contra la criminalidad. Y en ese orden de ideas opinan con distorsión que para enjuiciar a un imputado, se le debe dar al Estado una única oportunidad y que después no, porque “ya el Estado tuvo su oportunidad”.

    No obstante, cuando se estudia el contenido de los artículos que permiten la apelación de sentencias absolutorias pronunciadas por los otros tribunales y las disposiciones que regulan el recurso de casación contra ellas, se observa que frente a esas determinaciones judiciales se admite la bilateralidad del recurso, es decir, que se legitima (para interponerlo) tanto al fiscal y al querellante cuanto al imputado. (Véanse el ordinal 8° del artículo 117 y los artículos 426 y 429, en concordancia con los artículos 443 y 451, todos del Código Orgánico Procesal Penal).

    En el artículo 453 "eiusdem" se ratifica la bilateralidad del recurso, cuando se expresa:

    "Garantías del acusado. La violación de garantías que solamente hayan sido establecidas a favor del acusado, no podrá hacerse valer por el Ministerio Público con la finalidad de obtener una decisión en perjuicio de aquel" (resaltados míos).

    Las disposiciones transcritas evidencian que frente a estas últimas decisiones no es el imputado o acusado el único con derecho a recurrir. Puede hacerlo también quien ejerza la función de acusar dentro del proceso, bien sea el fiscal o el querellante, y lo podrá hacer cuando la sentencia sea absolutoria o cuando, siendo condenatoria, menoscabe la pretensión que estas partes hayan podido tener dentro del proceso. Lo anterior resulta por demás claro para establecer de manera concluyente que conforme a estas últimas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, la impugnación que haga la víctima o (en todo caso) contraparte del imputado, no debe entenderse como una nueva persecución: de no ser así, esas disposiciones habrían negado al fiscal y al querellante la posibilidad de apelar de fallos absolutorios o condenatorios que les produjera gravamen.

    De allí que el Código Orgánico Procesal Penal establecería dos interpretaciones a la prohibición de la supuesta doble persecución. Al referirse a las decisiones absolutorias (producto del veredicto de inculpabilidad del tribunal de jurados) negaría el recurso por estimar que la actuación de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia configuraría ¡una nueva persecución! Paradójicamente, para las decisiones dictadas por el tribunal unipersonal o mixto, existiría una concepción diferente del "ne bis in idem", esto es, respecto a la prohibición de una doble persecución, porque en tales casos sí se permitiría someter al imputado a una nueva persecución que se materializaría en una revisión del fallo absolutorio y que podría conducir a una sentencia condenatoria.

    Esta posición resulta absolutamente grave. Normalmente los tribunales unipersonales conocen de delitos cuya pena máxima no excede de cuatro años. Las decisiones absolutorias que pronuncien pueden ser impugnadas por el Ministerio Público para lograr una revisión por parte de la Corte de Apelaciones. La institución de la flagrancia permite que estos mismos tribunales conozcan de unos delitos que, de no existir la flagrancia, serían conocidos por tribunales de jurados. Ante las sentencias absolutorias de un delito de homicidio calificado que se tramitara por el procedimiento especial de la flagrancia, el Ministerio Público podría interponer el recurso de apelación y subsecuentemente el de casación. Sin embargo, si ese mismo hecho punible y por no ser flagrante, fuere objeto de una decisión absolutoria de un tribunal de jurados, la decisión no tendría recursos de ninguna naturaleza. Evidentemente que tal posición resulta insostenible porque frente a casos iguales se estarían dando dos soluciones –para recurrir– distintas en lo procesal penal. Se debe reiterar -con suma preocupación- que la decisión del juez unipersonal que absuelve al acusado por homicidio calificado sería impugnable por parte del Ministerio Público, pero que la del tribunal de jurados aparecería como firme una vez que se pronunciara.

    En el caso del tribunal mixto, cuya competencia (artículo 61 del Código Orgánico Procesal Penal) es para conocer de los delitos cuya pena mínima sea superior a cuatro años y su límite superior no exceda los dieciséis, todas las decisiones absolutorias que ellos pronuncien serían recurribles en términos de apelación y casación, según lo establecido en los artículos 443 y 451 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

    En síntesis, del análisis anterior es obvio que al haber dispuesto el Código Orgánico Procesal Penal que las decisiones absolutorias del tribunal de jurados son inapelables y que las de los tribunales unipersonales y mixtos sí son recurribles, se creó una paladina contradicción sobre el significado de lo que debería ser la doble persecución en el ordenamiento procesal penal venezolano. Esto último traduciría materialmente una situación grave en extremo. En efecto, habida cuenta de que el tribunal de jurados conoce de los delitos con penas más graves, es decir, de aquellos cuyas penas en su límite máximo excedan los dieciséis años, resultaría que las decisiones absolutorias relativas a tales gravísimos hechos no podrían ser revisadas por la alzada, mientras que las sentencias absolutorias dictadas en casos de los delitos menos graves (los que conocen los tribunales mixtos y usualmente los unipersonales), asombrosamente revestirían una mayor importancia para el Estado porque éste, aunque las penas fueran menores, estaría interesado en que dichas decisiones fueran revisadas una o más veces y en trance de apelación y casación.

    Por otra parte, si el homicidio calificado fuera "in fraganti" y la decisión la dictara un tribunal unipersonal, contra ella sí existiría recurso de casación y eventualmente el de casación. No ocurriría lo mismo si el fallo lo pronunciara un tribunal de jurados porque en tales casos y según la tesis que se adversa, aparecería firme después de su publicación.

    De no cambiarse el criterio respecto a tan inconstitucional disposición adjetiva y de no hacérsele la congrua modificación, ello conduciría a la necesidad de aplicarla a todos los demás fallos absolutorios que produjeran los tribunales unipersonales y mixtos. Aparte de lo ilógico que resulta esa disposición en sí misma, tampoco resulta coherente que se impida la impugnación del fallo absolutorio de un tribunal de jurados con base en que la revisión constituye una nueva persecución y que sí se admita para los tribunales unipersonales y mixtos. Indudablemente que ante las decisiones absolutorias que estos últimos produzcan, bien podría aseverarse –de acuerdo con la extraña disposición– que también la apelación del fiscal generaría una revisión que configuraría ¡una nueva persecución! e indudablemente una violación de la prohibición de esa doble persecución.

    En principio, aparece como indiscutible que el Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de "impugnabilidad objetiva" en su artículo 425 y cuando señala:

    "Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos".

    En ese mismo código y al conjugar esta disposición con el contenido de los artículos 426 y 429 “eiusdem” se aprecia que, aunque las decisiones le causasen agravio, el Ministerio Público no podría apelar de ellas si expresamente la ley no le hubiera atribuido tal posibilidad.

    Empero, en el Código Orgánico Procesal Penal no se estableció de manera ordenada cuáles sentencias podían ser objeto de impugnación: en forma dispersa el legislador estableció los recursos a ejercerse contra ellas. El artículo 105 de dicho código indica las facultades del Ministerio Público y en su ordinal 11° establece:

    "Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga".

    Por otra parte, en el ordinal 8° del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece como derecho de la víctima lo siguiente:

    "Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el proceso, siempre que el fiscal haya recurrido" (resaltados míos).

    La interpretación concatenada y conjunta de ambas disposiciones y de las previamente citadas, permite deducir lo que sigue:

    1) El fiscal puede interponer recursos contra las decisiones que le causen gravamen o le perjudiquen, en los procesos en que intervenga.

    2) La impugnación de la sentencia absolutoria por parte del Ministerio Público permite a la víctima interponer recursos.

    3) La sentencia absolutoria susceptible de ser impugnada por el Ministerio Público puede ser cualquiera, porque el legislador no la limitó al no expresar si sólo procedía la impugnación cuando esa sentencia fuera de un tribunal unipersonal, mixto o de jurados. El artículo 117 "eiusdem" usó el término "impugnar" (que es un género) y facultó al Ministerio Público para interponer el recurso de apelación o de casación contra los fallos absolutorios que estimare injustos.

    El afirmar que la decisión absolutoria del tribunal de jurados no puede tener recurso, alegando que si la Sala de Casación Penal dictara nueva decisión y hubiera un fallo condenatorio se violaría el derecho a recurrir porque las decisiones del máximo tribunal no son recurribles, sería ignorar que una situación igual podría ocurrir cuando al interponerse recurso de casación contra una decisión de la Corte de Apelaciones (que mantuviere incólume la decisión absolutoria de primera instancia) se obtuviere un fallo condenatorio en casación: tampoco en este caso podría el acusado recurrir del respectivo fallo.

    El aceptar que el recurso contra las decisiones absolutorias de los tribunales de jurados podría conducir a un nuevo juicio y que ese nuevo juicio llevaría a una doble persecución, constituye un absurdo: se daría un trato desigual a situaciones semejantes y se crearía una situación desproporcionada: habría más benignidad frente a criminales -o al menos posibles criminales- de alta peligrosidad, que respecto a los autores de delitos menos graves. Esta última situación se daría en el caso de unas decisiones absolutorias de tribunales unipersonales o mixtos y en los casos en que se anulara el fallo por una Corte de Apelaciones o por la Sala de Casación Penal. Y en relación con estas decisiones, los nuevos juicios producirían una "segunda persecución" ¡que estaría legitimada por el Código Orgánico Procesal Penal!

    Así mismo surge un trato desigual respecto al artículo 533 "eiusdem", que establece lo siguiente:

    "Competencia transitoria. Durante los dos años siguientes a la entrada en vigencia de este Código, el tribunal de jurados conocerá de las causas por delitos cuya pena privativa de libertad, en su límite superior exceda de veinte años. En este mismo término, los delitos cuya pena en su límite superior exceda de dieciséis años y sea menor de veinte, serán de la competencia del tribunal mixto".

    Haciendo la conexión de esta disposición con las que se toman como fundamento para negar el recurso a las decisiones absolutorias del tribunal de jurados, resulta que hasta mediados del año 2001 el Ministerio Público tendrá posibilidad de impugnar por vía de apelación o de casación, según sea el caso, las decisiones absolutorias de tribunales mixtos que hayan tenido por objeto acusaciones por delitos cuya pena sea superior a dieciséis años de privación de libertad, pero inferior a veinte, y que después de mediados del año 2001 esas mismas decisiones no podrán ser impugnadas por el Ministerio Público porque su conocimiento corresponderá al tribunal de jurados.

    En síntesis: admitir que las decisiones absolutorias de los tribunales de jurados no tienen recurso, conduce a que ante decisiones absolutorias de tribunales mixtos o unipersonales, los acusados puedan oponerse con éxito a la apelación fiscal y fundándose en que en tales casos la prohibición de doble persecución se estaría violando. Y esto sería una aberración aún mayor.

    De modo que no sólo razones de índole substantiva permiten desvirtuar esa inconstitucional disposición adjetiva, sino que también razones procedimentales ¡y extraídas del mismo código! causan un efecto idéntico.

    Incluso hay otro motivo, de pareja índole procesal y hasta jurisprudencial, que permitiría el no aplicar esa inconstitucional disposición adjetiva: menudean las decisiones de las C. deA. que consideran inadmisibles las apelaciones contra algunas decisiones de Tribunales de Juicio y sobre la base de lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Pero resulta que también a menudo -y siempre que se presenta esa situación- la Sala Penal actual y por unanimidad ha venido haciendo caso omiso de lo así establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y aplicando el último aparte del artículo 451 “eiusdem”, con el muy loable propósito de permitir la revisión íntegra de las causas penales y propender a una justicia más indiscutible. ¿Por qué no hacer lo propio en este caso? La circunstancia es muy similar, porque no sólo las condenatorias sino también las sentencias absolutorias ponen fin al juicio e impiden su continuación.

    Desde otro punto de vista, de singular importancia, puede argüirse en ese mismo sentido y con una jurisprudencia emanada (9/3/2000, Exp. N° 00-0145) de la Sala Constitucional y por tanto de fuerza vinculante porque se refiere a una materia de orden constitucional:

    "DE LA COMPETENCIA. Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente consulta, a la luz de las nuevas atribuciones conferidas por el Texto Constitucional al Tribunal Supremo de Justicia y, en especial, de las funciones que en materia constitucional recaen sobre la misma.

    A tal efecto observa:

    El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, atribuye el conocimiento de las apelaciones o consultas de amparo constitucional al Tribunal Superior respectivo. La remisión correspondiente se venía realizando en razón de la jerarquía de los Tribunales, de acuerdo a la afinidad de sus competencias con los derechos constitucionales denunciados en el caso concreto, esto en virtud de la inexistencia de un Tribunal especial, en el cual se concentrara la materia constitucional.

    Ahora bien, con la creación de esta Sala, vértice de la jurisdicción constitucional, el propio Texto Fundamental determinó su propósito esencial, cual es garantizar la supremacía y efectividad de la Constitución, así como velar porque los preceptos constitucionales se interpreten y apliquen correctamente. Este control lo ejerce -entre otras atribuciones- a través de las revisiones, bien obligatorias -entre las cuales se encuentran las consultas o apelaciones a que hace referencia el aludido artículo 35- o facultativas, cuando se haya agotado la doble instancia. Así lo entendió la Sala, cuando en fecha 20 de enero del año 2000 (caso D.R.M.), interpretó la facultad revisora que le atribuye el Texto Constitucional en su artículo 336 numeral 10, según el cual: "Son atribuciones del la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (omissis)... revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República en los términos establecidos en la Ley Orgánica respectiva (subrayado añadido).En el presente caso, se consulta una decisión emanada de un Tribunal Superior, el cual conoció en primera instancia de un amparo constitucional contra la decisión dictada por un inferior jerárquico, motivo por el cual, esta Sala, congruente con el fallo mencionado ut supra, se declara competente para conocer de la presente consulta, y así se decide.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    De la lectura del fallo consultado se evidencia que los argumentos esgrimidos por el sentenciador para declarar sin lugar la acción de amparo intentada son: l) que el legislador no atribuye a la víctima, por el solo hecho de serlo, cualidad para actuar y tener acceso a la investigación; 2) que no teniendo el accionante el carácter de procesado o imputado, mal puede concedérsela acceso a las actas; y, 3) que para ser parte, debía querellarse en la forma establecida en la Sección Tercera, Capítulo II, Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal.

    Al respecto pasa la Sala a formular las siguientes precisiones:

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49, los cuales se corresponden con los artículos 61, 68 y 69 de la derogada Constitución de la República, consagran el principio de igualdad de las partes ante la ley así como el derecho al debido proceso y a la defensa.

    El principio de igualdad entre las partes aparece también consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San J. deC.R. -aplicable dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con rango constitucional, por así disponerlo el artículo 23 del texto fundamental- el cual establece en su artículo 8 lo siguiente:

    "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

    En justa correspondencia con lo anterior, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo l° consagra:

    "Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, ante un juez imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República". Partiendo de las premisas anteriormente anotadas, las cuales determinan el contenido y alcance como expresión del derecho a la defensa, pasa a esta Sala a del derecho a la igualdad procesal de las partes examinar las motivaciones de la sentencia consultada, expuestas precedentemente, y en tal sentido observa:

    En cuanto a la primera afirmación, según la cual el legislador no atribuye a la víctima, por el solo hecho de serlo, cualidad para actuar y tener acceso a la investigación, es menester señalar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado, las demás personas a quienes se les haya acordado intervención en el proceso y a los defensores.

    Tal artículo no excluye a la víctima, pues ésta, de conformidad con lo previsto en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ejercer diversos actos dentro del proceso.

    En efecto, de acuerdo a la citada disposición, la víctima tiene derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos -derecho este reproducido en el artículo 322 eiusdem- ser oído por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente, entre otras actuaciones. En razón de lo anterior, no comparte la Sala con el argumento esgrimido por el a quo por considerar que la víctima sí tiene la cualidad necesaria para intervenir en el proceso penal, y así se declara.

    En cuanto a la afirmación según la cual, el accionante por no tener el carácter de procesado o imputado, mal podía concedérsele el acceso a las actas; debe señalar esta Sala, como se expuso precedentemente, que este derecho no corresponde exclusivamente al imputado y su defensor sino también a la víctima. En la fase preparatoria, la víctima tiene el máximo interés debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohibe (SIC), sino que por el contrario lo consagra el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Finalmente, debe esta Sala pronunciarse sobre el criterio expuesto en el fallo consultado, en el sentido de que la víctima, para ser parte, debió querellarse. Al respecto, ha de señalarse que tal afirmación carece de fundamento por cuanto no es indispensable que la víctima, para intervenir en el proceso, deba tener tal carácter, ya que, el Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a los derechos de ésta, en su artículo 115, prevé:

    "La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal (...) Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir".

    Conforme a lo anterior, la víctima no necesariamente debe querellarse para intervenir en el proceso, ya que la misma, tal como lo dispone el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal y la norma antes reproducida, puede participar dentro del juicio.

    De todo lo anteriormente expuesto se evidencia en el caso de autos, que el accionante, como víctima, estaba facultado para acceder a las actuaciones cursantes en el expediente, a los fines de ejercer los derechos que como tal le son inherentes, y al negársele el acceso a ellas, se le violó el derecho a la igualdad, defensa y debido proceso, motivo por el cual debe revocarse la sentencia consultada, y así se declara.

    DECISION

    Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Decimoctavo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, la cual declaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano A.J.V., contra la ciudadana F.J.M.B., Juez Titular del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, y el ciudadano C.J.V.Y., Secretario Titular del referido Tribunal. En consecuencia se ORDENA a los funcionarios antes mencionados o a cualquier otro Tribunal de la República que conozca del proceso penal a que se ha hecho referencia, permitir al accionante su participación en el mismo, con todas las garantías de igualdad y defensa que le consagra el ordenamiento jurídico.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los nueve (9) días del mes de marzo del año dos mil. Año: 189° de la Independencia y 140° de la Federación.

    El Presidente-Ponente

    I.R.U.." (Subrayados míos).

    Por otra parte y en reiteradas jurisprudencia (14/7/99) de la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, el Magistrado Dr. J.R. (hoy ponente) expresó:

    El derecho de recurrir ante un Superior.

    Aparte de las razones lógicas que se desprenden del acto de recurrir, antes examinadas, nos encontramos con el artículo 8 inciso 2, apartado h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos ( Pacto de San José) que garantiza el “derecho de recurrir del fallo ante juez o Tribunal Superior”. Mal podríamos dar por cumplido dicho compromiso internacional si quien se encarga de revisar la decisión es un órgano de idéntica gradación de aquel que la dictó.

    Al respecto, A.B. refiere que al ser una sentencia un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada y ¿qué significa el derecho a recurrir del fallo ante un juez o Tribunal Superior? (refiriéndose a la disposición transcrita del Pacto de San José), no es otra cosa que el establecimiento de un mecanismo de control real sobre el fallo, el cual deberá ser revisado por un funcionario distinto del que lo dictó y dotado de poder para revisarlo (Introducción al Derecho Procesal Penal, págs. 263 a la 265).

    3º) Conclusión.

    De lo anterior se deduce que no es un problema de competencia, más (SIC) sí un asunto que atañe a la razón de ser de los recursos que presupone una revisión por parte de un órgano que tenga poder para confirmar, modificar o revocar un fallo, lo cual implicaría la existencia de un órgano de mayor gradación de aquel que lo produjo.

    Por otra parte, no sólo es la doctrina la que nos induce a mantener el criterio antes explicado, sino que es un compromiso internacional lo que nos obliga a revisar en alzada aquellas decisiones que dictara el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público actuando como órgano de Primera Instancia.

    . (Subrayados míos).

    Ahora bien: y ¿por qué tales argumentos, tan especiosos (en su primera o principal acepción), no debieron aplicarse al caso que da lugar al presente disenso?

    Un aspecto debe llamar poderosamente la atención y es la advertencia de esa sentencia sobre la falibilidad de los jueces, lo cual es indisputable; pero si esta fatalidad (con toda la carga semántica de la palabra) ha de producirse hasta en los fallos dictados por jueces profesionales, ¿por qué no habría de aceptarse lo propio respecto a jurados legos o ignorantes del Derecho? Con mucha mayor razón habría errores de los jurados en su "amateur" o profana justicia monosilábica ("sí" o "no"; "culpable" o "inocente") o en sus juicios, tan irrazonados (por el lamentable planteamiento al respecto del Código Orgánico Procesal Penal) como a menudo irracionales. Y por todo esto los jurados de semejante índole (legos) están cada día peor vistos en el mundo e incluso en los Estados Unidos de América, donde se propone de manera intensa y creciente su eliminación.

    En efecto, el modelo de jurado inglés (aplicado por el Código Orgánico Procesal Penal) sólo existe en Inglaterra y fue proscrito en Europa a raíz de las múltiples y serias críticas contra dicho modelo, que también existen en los Estados Unidos de América y también allí ha sido y es hoy sobre todo muy duramente cuestionado: el estadounidense M.F., mientras era Juez Federal de Distrito, escribió ("Partisan justice", 1980) que las investigaciones para el establecimiento de la verdad en las salas de audiencias, con frecuencia fracasan en demasía: "nuestro sistema acusatorio aprecia muy poco los valores de la justicia, frente a las instituciones a las cuales están supuestas a servir". H. J. ROTHWAX, conspicuo Juez de la Corte Suprema del Estado de Nueva York, afirma ("The collapse of criminal justice", 1997) que "la manera en que nuestro sistema acusatorio trabaja, disminuye la posibilidad de la verdad pero nutre los excesos por parte de los abogados. El objetivo es ganar los juicios, no obtener la verdad". O.W.J.., Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos entre 1902 y 1932, expresó en unos de sus numerosos votos salvados lo siguiente: "El hombre que desea un jurado, es porque sabe que tiene un mal caso". RUDOLPH GIULIANI, actual Alcalde Mayor de Nueva York, célebre por el muy exitoso y recentísimo combate (basado en la tesis de la "cero tolerancia" a ningún delito y ni siquiera a las simples faltas) contra la criminalidad y su gran disminución, opinó: "... está demostrado lo que mucha gente sabe: que nuestro sistema judicial-penal se ha convertido en un casino".

    Después de un extenso trabajo de campo sobre la inoperatividad de las deliberaciones de los jurados, H.K., jr., y H.Z. en "The american jury", 1996, llegan a las siguientes conclusiones: 1) En nueve de diez casos, las deliberaciones no tienen ningún efecto sobre el veredicto final; 2) La real decisión de los jurados es tomada con anterioridad al veredicto; 3) Las deliberaciones no cambian el veredicto a través del razonamiento, pero sí a través de la intimidación entre los mismos jurados.

    El Doctor D.K., investigador de la Universidad de Columbia, Nueva York, advertía en su obra "Psychologial science", 1984, que substanciales números de jurados saltan a las conclusiones, para después buscar en forma vehemente los fundamentos de las mismas. Estos "decision makers", como los llama KUHN, son "inmunes a cualquier proceso de deliberaciones". En igual sentido ROTHWAX, en su obra ya mencionada, sostiene: "La errática e irracional conducta de los jurados hacen que sus veredictos sean un juego de dados. Pero un juicio por jurados es también un campo minado donde la investigación por la verdad puede ser falseada y derribada por una multitud de reglas que no sirven a tal propósito". Esto de los dados o el casino de que habló el Alcalde de Nueva York o, en definitiva, del alea, se demostró aquí ha poco cuando un jurado condenó a un homicida y después ¡se arrepintió! Este inaudito hecho acaecido en Caracas fue registrado en noticias y artículos de prensa, sobre los cuales se basó la información anterior sobre el jurado. Incluso por distinguidos abogados como O.E. (acerca de lo anterior) y R.P.P., quien advirtió: "Del jurado sus proponentes esperan grandes cosas (...) Hay un pequeño problema: es un sistema complejo de administrar. En la práctica, en los Estados Unidos, Inglaterra y aún en Alemania, las partes hacen todo lo posible para evitar que el proceso llegue a la llamada etapa de juicio, en la cual debe actuar el jurado, y prefieren una justicia negociada. (...) Los estudios de los cuales disponemos muestran que el sistema hace infelices a muchos que se consideran realmente inocentes, pero que ante el peligro de sentencias desproporcionadas (como en el reciente caso de la joven inglesa en los Estados Unidos) prefieren declararse culpables. El amedrentamiento de jurados por delincuentes organizados o especialmente violentos es un peligro que en nuestra vecina Colombia llevó al cambio del sistema hace algunos años. Por último, para que la institución del jurado funcione se requiere una ciudadanía dispuesta a colaborar. En España, donde se hizo esta reforma hace algunos años, ha habido serias dificultades por esta causa. (...) Pero las objeciones que ha tenido el texto aprobado por el Congreso hace sospechar que se siguen construyendo Repúblicas Aéreas y no hay mucha intención de incorporar al proceso legislativo lo que nos enseña la ciencia de la legislación o la sociología del derecho (SIC). La eficiencia con la cual la Comisión Legislativa quiere manejar el proceso legislativo no debe ser contraria a que se apoye en estudios serios y en la consulta y participación ciudadanas".

    En Estados Unidos de América la de "consultores de jurados" es una legal y floreciente industria subproducto de este sistema judicial. Se trata de investigadores dedicados a escudriñar antecedentes personales, para descalificar a los candidatos en la etapa previa del juicio. Por supuesto que existe la sospecha de que esa información sea utilizada en las etapas ulteriores del proceso para presionar a los jurados. J.C., uno de los abogados de O.J. SIMPSOM, declaró al concluir el llamado "proceso del siglo" en Estados Unidos, que "los verdaderos héroes del caso habían sido los consultores de jurados...".

    Todo lo anterior demuestra lo cuestionable que puede ser el sistema de jurados.

    Para colmo, la misma condición intrínseca de los jurados (personas que componen un tribunal no profesional) es harto dudosa: El artículo 255 constitucional (y antes el 207 "ídem") ordena que los jueces deben ser idóneos, es decir, preparados en Derecho para poder juzgar con la ciencia del Derecho. Esa capacidad científica, en Venezuela, la tienen por ley únicamente los abogados, cuyo título es indefectible para suponer que una persona es apropiada y se adecua para ejercer la judicatura. En el Código Orgánico Procesal Penal se impusieron "jurados" (jueces legos) que, por no ser abogados e ignorar el Derecho, son inidóneos para juzgar su objeto y lograr su altísimo fin (la justicia y el bien común). El Derecho Penal es la rama más científica del Derecho e invocar el empirismo implica su desprecio. La apriorística falta de suficiencia e ineptitud de los legos, que tampoco serían los jueces naturales que manda el numeral 4 del artículo 49 constitucional (antes 69), vicia de inconstitucionalidad su postulación: esos iletrados no son idóneos y nadie puede ser juzgado sino por sus jueces naturales (idóneos).

    Se pretendió que los profanos juzgarían acerca del hecho y no del Derecho; pero esta distinción es casi un imposible en la realidad fáctica. Además los hechos del hombre no son, como los de la naturaleza, fortuitos e imprevisibles (como la caída de un meteorito). Los actos humanos tienen un disvalor porque son previsibles y por tanto ordenables a un fin. Esto motivó el surgimiento de la escuela finalista y la recentísima tesis de la imputación objetiva de la culpabilidad, cuyas bien complicadas esencias (que afectaron hasta el conocimiento en la teoría de la causalidad) son de muy difícil comprensión. ¿Es posible que quienes no tengan una sólida formación jurídica valoren debidamente estos hechos? Peor aún es, como se ha propuesto y pretendido hacer aquí, ponerlos a juzgar "sólo acerca de si alguien es culpable o inocente", como si fuera poco, pues la culpabilidad es la materia más delicada del Derecho Penal y por tanto versa sobre una imponente y substancial cuestión jurídica, por lo cual es falso que sólo juzgarán "hechos".

    Un sistema justo y garantizador de libertad, tiene como característica indefectible que los jueces den muy formal razón de su convicción y de por qué condenan o absuelven. Pero el Código Orgánico Procesal Penal pretende que unos ignorantes del Derecho solucionen de repente el más tremendo problema de la ciencia criminal ("culpable o inocente") y sentencien sin razonamiento de ninguna índole. Y son de esos jurados las sentencias absolutorias de las cuales no tienen las víctimas ni nadie derecho a impugnar con un recurso de casación. Respeto mucho a las personas de los jurados en cuanto tales personas; pero tengo derecho y razones para dudar de sus juicios por ignorantes del Derecho. Y conste que no los califico así con "animus injuriandi" o con algún deseo de lastimar u ofender: me considero ignorante en muchos aspectos, como por ejemplo para operar como cirujano y practicar una apendicectomía. Tampoco tuvo intención injuriosa el notable procesalista venezolano BORJAS cuando enseñó que el recurso es "una garantía pública contra los errores de la ignorancia, los abusos de la arbitrariedad y la falibilidad del criterio del hombre".

    ¿Cómo se podrá justificar que se prive a las víctimas de tan esencial "garantía pública" y del recurso de casación en aquel caso?

    No hay discusión posible (pese a todo lo anterior) en cuanto a que las sentencias de los jurados son perfectamente legales, pues así lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal. El problema estriba en qué debe hacerse -o en por qué algunos creen que no debe hacerse nada- ante la imposibilidad de recurrir en casación contra las sentencias absolutorias que los jurados dicten por unanimidad. En mi sentir esto es inconstitucional y por tal motivo salvo mi voto.

    Cabe destacar que tales decisiones de la Sala Penal de la extinta Corte Suprema, se produjeron en la necesidad de resolver un serio problema acerca de la imprescindible revisión de unas censurables decisiones del también extinto Tribunal Superior de Salvaguarda (no acató la reiterada jurisprudencia de la Sala Penal, etc.) actuando como una primera instancia y por lo que, con anterioridad, tenía a la Sala Penal como su alzada; pero después de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se presentó dicho problema, ya que este Código no reguló (en relación con la Sala) las consultas ni las apelaciones ni previó recursos en materia de salvaguarda ni de drogas, y así la competencia de la Sala Penal al respecto fue olvidada porque ni siquiera se previó en las disposiciones transitorias del Código Orgánico Procesal Penal.

    Y en consecuencia hubo de solucionarse ese agudo problema con los argumentos que constan en la transcripción de esas decisiones de la Sala, a lo cual puede agregarse asimismo que todos los actos o decisiones del Poder Público deben estar sujetos a revisión.

    Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

    Fecha "ut-supra".

    Presidente de la Sala,

    J.L.R.S. Vice-Presidente,

    R.P.P. Magistrado Disidente,

    A.A.F.

    La Secretaria,

    L.M.D.D.

    Exp. No: R.C.-00-1147

    AAF/mcud

    * "Errar es humano; pero perseverar en el error es diabólico".

    * “Contra Derecho”

    ** “El ejemplo enseña”

    * "Violencia" es "cualidad de violento" y "violento" es lo "que se ejecuta fuera de razón y justicia".

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