Sentencia nº 1395 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 14 de Agosto de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A.C.L.

Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 10 de junio de 2008, el abogado R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 6.109, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil WINDSURFER’S OASIS, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 4 de abril de 1989, bajo el N° 170, tomo 1, adicional 3, solicitó la revisión de las sentencias dictadas por la Sala Político-Administrativa de este Alto Tribunal el 14 de febrero y 31 de mayo de 2007, signadas con los Nos. 278 y 876, mediante las cuales se declararon improcedentes las medidas cautelares de amparo y suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° DM/N° 002, dictada el 2 de octubre de 2006, por el actual Ministerio del Poder Popular para el Turismo, a través del cual ordenó a la accionante adecuar sus instalaciones a la densidad originalmente permisada y al mismo tiempo, impuso multa de quinientas unidades tributarias.

El 25 de junio de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Efectuado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN EXTRAORDINARIA

La representante judicial de la solicitante, fundamentó su solicitud de revisión en los siguientes argumentos:

Que las decisiones impugnadas se encuentran definitivamente firmes y por tanto, son susceptibles de revisión constitucional.

Que al momento de resolver el amparo cautelar, la Sala Político-Administrativa de este M.T., consideró como un mismo argumento, dos alegatos distintos como son la imposición de sanciones de forma inconstitucional y el menoscabo del derecho de propiedad, pues la orden de adecuación a la densidad originalmente permisada, implica la demolición inmediata de lo construido.

Que dicha orden de adecuación a la permisología, se impone aplicando por analogía el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, lo cual resulta lesivo del principio de tipicidad de las sanciones.

Que, los trabajos que dieron lugar a la orden de adecuación a la densidad permisada, no implicaron modificación estructural y la decisión referida al amparo, se limitó a repetir lo expuesto por la Administración.

Que la Administración, no verificó que las variables de desarrollo fueron originalmente fijadas por la Corporación de Turismo de Venezuela, que era la figura subjetiva competente para la administración de la zona de interés turístico.

Que la densidad a la cual se ordena adecuarse, no resulta aplicable al terreno donde se encuentra ubicado el local turístico que explota la accionante y por tanto, no existe la infracción que dio lugar al acto impugnado.

Que, la remodelación de las instalaciones no implicó un aumento de densidad, sino una ampliación para dar mayor comodidad al mismo número de huéspedes.

Que, la referida Sala erró al declarar que la Directora de Promociones de Inversiones Turísticas de la Corporación de Turismo de Venezuela, estableció limitaciones al proyecto turístico de la accionante, incidiendo sobre su derecho de propiedad, pues dicho derecho sólo puede ser afectado por ley.

Que si se configuró en sede administrativa la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, pues los alegatos presentados no fueron leídos.

Que, la decisión relativa al amparo incurrió en ultra petita, al declarar que el acto impugnado tenía fundamento legal en la Ley Orgánica del Territorio, cuando no fue dicha Ley, la que sirvió de base legal al acto atacado.

Que la situación descrita, supone una evidente parcialidad de la Sala Político Administrativa, a favor de la Administración.

Que, la sentencia objeto de revisión incurre en una evidente violación del debido proceso y del derecho a ser oído.

Que, la sentencia referida a la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos, quebrantó el principio de reserva legal, pues ningún acto administrativo puede crear sanciones.

Que, la actuación de la Administración adolece del vicio de falso supuesto de derecho, ya que la norma invocada no se encontraba vigente para el momento en que fue dictado el acto.

Que la interpretación de las normas sancionatorias, debe desarrollarse en sentido restringido.

Que, resulta incomprensible como se confirmó en sede administrativa, un acto viciado de incompetencia manifiesta, pues el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, no es quien tiene la administración exclusiva del sector donde opera la accionante (Playa el Yaque, en el Estado Nueva Esparta), sino que la referida administración fue atribuida por ley, a una comisión técnica interinstitucional, que aún no ha sido creada.

Que, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto no es cierto que se alterara la densidad ocupacional de la edificación, ni que se afectara la zona protectora costera, pues un estudio previo de la Corporación de Turismo de Venezuela, consideró que el proyecto era técnicamente factible.

Que lo denunciado permite deducir, que hubo una manipulación deliberada de los hechos que dieron lugar al acto impugnado.

Que el acto atacado incurrió en el vicio de inmotivación, toda vez que no estableció cuales fueron los parámetros utilizados para determinar la cuantía de la multa impuesta.

Que, fueron demostrados los supuestos de procedencia de las medidas cautelares.

Que la sentencia objeto de revisión, resultó arbitraria al no evaluar de forma idónea los hechos controvertidos en el procedimiento contencioso administrativo.

II

DE LAS SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN

La decisión N° 278, dictada el 14 de febrero de 2007, por la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal, declaró improcedente el amparo cautelar incoado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…del análisis preliminar realizado a las actas procesales, específicamente del acto administrativo impugnado, que la hoy recurrente al interponer el recurso jerárquico ante el Ministerio de Turismo contra el Acto Administrativo N° VDPT/2006-840 del 8 de mayo de 2006, dictado por Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos de ese Ministerio, argumentó, entre otras cosas, que la Alcaldía del Municipio A.D. delE.N.E. le otorgó un permiso de ‘construcción clase B N° 0051-05 con fecha 28/09/05’, para la ‘modificación estructural interna del inmueble hotelero, específicamente para la remodelación de dos (2) habitaciones’, conforme al Decreto N° 1.935 publicado en la Gaceta Oficial N° 5.163 del 13 de agosto de 1997, contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector El Yaque, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, que establece en el numeral 2 del artículo 32 la densidad de ciento ochenta habitantes por hectárea (180 hab/ha) ‘para el desarrollo de hoteles y hoteles residencia’.

Al resolver dicho recurso, la Administración verificó que las variables de desarrollo originalmente establecidas para la construcción del proyecto Hotel Windsurfer’s Oasis, fueron fijadas por la Corporación de Turismo de Venezuela en el oficio N° 49000- 1535 de fecha 1° de enero de 1997, con fundamento en el Decreto N° 1.226 publicado en la Gaceta Oficial N° 35.951 de fecha 3 de mayo de 1996, que declaró a dicho sector Zona de Interés Turístico, ya que para aquél momento no había sido dictado el correspondiente Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector El Yaque, a que hizo referencia la Alcaldía del Municipio A.D. delE.N.E..

En tal sentido, precisó que el referido Decreto N° 1.935, contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector El Yaque, dictado posteriormente al oficio N° 49000-1535 de fecha 1° de enero de 1997, estableció una densidad para el desarrollo de hoteles y hoteles residenciales de ciento ochenta habitantes por hectárea (180 hab/ha), como en efecto lo indicó la recurrente; motivo por el cual advirtió que ‘la densidad prevista en el referido Plan de Ordenamiento, como instrumento regulador e indicativo del desarrollo urbanístico permitido en la poligonal afectada por la declaratoria, es directamente proporcional a la ubicación del terreno dentro del plano de zonificación respectivo que indica la localización de las Unidades de Ordenamiento en cuestión

, y que en el caso bajo análisis “el Hotel Windsurfer’s Oasis de acuerdo al Plan de Ordenamiento y al Plano de Zonificación correspondiente, se encuentra localizado dentro de la unidad de servicios’, en la cual sólo se permiten los usos indicados en el artículo 19 de dicho Plan, que dispone:

‘Artículo 19: En esta Unidad se permitirán los siguientes usos:

Usos de servicios para-receptivos: “balnearios, establecimientos, restaurantes, comercio local, vestuarios, sanitarios, clubes y escuelas de deporte de vela’.

Ello de acuerdo con las condiciones de desarrollo contenidas en el artículo 20 eiusdem, que establece:

‘Artículo 20: Las condiciones de desarrollo para las edificaciones a construir en esta Unidad de Ordenamiento serán las siguientes:

1.- La altura máxima permitida será para las edificaciones de índole para-receptivo de un (1) piso o tres metros cincuenta centímetros (3,50 mts).

2.- El porcentaje máximo de ubicación será de treinta por ciento (30%). El área restante se designará a áreas verdes tratadas, estacionamientos no techados, siembre y cuando las áreas verdes no sean menores al cincuenta por ciento (50%).

3.- Los retiros permitidos serán los siguientes: Frente a la vialidad principal del sector ‘El Yaque’: seis metros (6mts)’.

Luego del análisis efectuado, concluyó la Administración que ‘la densidad ocupacional de ciento ochenta habitantes por hectárea (180hab/Ha) expuesto por la recurrente no aplica para el terreno donde se encuentra ubicado el inmueble hotelero objeto del presente Procedimiento Administrativo, en virtud de que la Unidad de Servicios no prevé la construcción de instalaciones de alojamiento turístico ni de viviendas vacacionales o residenciales. Todo lo cual enmarca al referido inmueble hotelero en un USO NO CONFORME, cuya estructura no permite variaciones por ser una edificación permisada y construida antes de la promulgación del Decreto N° 1.935 publicado en la Gaceta Oficial N° 5.163 de fecha 13-08-97, contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del sector Playa El Yaque’ (sic).

En consecuencia, declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, le ordenó a la recurrente adecuar la referida edificación a la densidad originalmente permisada ‘como desprende del oficio N° 49000-1535 de fecha 11/01/97 así como el oficio N° DM-91 de fecha 10/02/98, ambos expedidos por la Corporación de Turismo de Venezuela’, que preveían la construcción de ventidos (22) habitaciones para el referido Hotel, y le impuso multa de quinientas unidades tributarias (500 U.T.).

Establecido lo anterior, esta Sala a los fines de verificar la presunta violación de los derechos denunciados, sin que ello implique juicio de fondo sobre los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó el Ministerio de Turismo para tomar su decisión, lo cual será objeto de valoración en la oportunidad de decidir el fondo del presente asunto, considera que en caso de ser ciertos los hechos imputados a la hoy recurrente, el aludido Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector El Yaque, en su artículo 49 faculta a la Administración para imponer sanciones a quienes quebranten la referida normativa ‘de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, en la Ley de Turismo y en las normas aplicables’.

Por su parte, la vigente Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio de 1983 en su artículo 72, numeral 3, aplicable por remisión del artículo 49 del referido Plan de Ordenamiento del Sector El Yaque, establece que a los infractores de dicha ley, se les podrá imponer la sanción de demolición de las obras y construcciones realizadas a costa del sancionado.

Las normas anteriormente expuestas permiten deducir a esta Sala, que en efecto el ordenamiento jurídico vigente establece un régimen especial para el uso de la zona declarada de interés turístico del sector El Yaque del Estado Nueva Esparta, a fin de regular las actividades que sobre ella puedan realizar tanto el sector público como el privado, al igual que el régimen sancionatorio aplicable para los casos en que sea infringida dicha normativa; como sucedería en el presente caso de resultar ciertos los hechos imputados a la recurrente.

En tal virtud, concluye la Sala que en el asunto bajo análisis, al existir la determinación de hechos prohibidos en la ley y la sanción aplicable, no se evidencia presunción grave de violación al principio de tipicidad, ni de los derechos a la propiedad, defensa y debido proceso, como consecuencia de tal denuncia. Así se declara.

Denunció asimismo el apoderado judicial de la recurrente la presunta violación del derecho a la propiedad, por cuanto a su decir el oficio de fecha 10 de enero de 1997, suscrito por la Directora de Promociones de Inversiones Turísticas de la Corporación de Turismo de Venezuela, determinó ‘una serie de limitaciones no legales a la propiedad’ que denominó ‘inadecuadamente variables de desarrollo’, y que sirvió de base al Ministro de Turismo para dictar la Resolución DM/ N° 002 de fecha 2 de octubre de 2006.

Al respecto, observa la Sala de las actas procesales y sin entrar a conocer sobre los aspectos legales en que se fundamentó la Administración para emitir el referido oficio, que al ser declarado el sector El Yaque como zona de interés turístico por Decreto N° 1.226, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.951 de fecha 3 de mayo de 1996, la Administración le señaló a la recurrente el uso correspondiente al terreno sobre el cual se construiría el proyecto Hotel Windsurfer’s Oasis, a través del aludido oficio de fecha 10 de enero de 1997, en virtud de que para la fecha no había sido dictado aún el correspondiente Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de ese sector.

Debe precisarse que el proceso de ordenación territorial se realiza conforme a la estrategia de desarrollo económico y social del país, y se encuentra íntimamente vinculado a la satisfacción y mejoramiento del bienestar colectivo, procurando, entre otras cosas, el desarrollo armónico de los centros poblados, la preservación de los recursos naturales y la calidad de vida de los habitantes, conforme lo establecen la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, los planes de ordenamientos y reglamentos de uso, y demás normas que regulan el uso de zonas sometidas a régimen especial.

En este sentido, se desprende del oficio de fecha 10 de enero de 1997 que la Directora de Promociones de Inversiones Turísticas de la Corporación de Turismo de Venezuela asignó a la recurrente un uso determinado para el terreno donde sería construido el Hotel Windsurfer’s Oasis, estableciendo limitaciones al referido proyecto turístico que afectan en cierta forma su derecho de propiedad. Sin embargo, al no ser éste un derecho absoluto sino sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones establecidas en la ley, conforme lo prevé el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de modo alguno podría presumirse que tal regulación desnaturaliza o viola su contenido, especialmente en estos casos que, como se indicó anteriormente, es la ley la que regula el proceso de ordenación del territorio, en base a la cual se elaboran los correspondientes planes de ordenamiento y reglamento de uso, a fin de satisfacer el bienestar colectivo, superando así la concepción individualista del derecho. Por tal razón, esta Sala no encuentra elementos suficientes que permitan presumir la violación del derecho a la propiedad de la recurrente. Así se decide.

Por otra parte, el representante judicial de la recurrente denunció que ‘la arbitraria imposición de las sanciones’ violó la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa de su representada; no obstante, indicó que:

‘de los actos que conforma el expediente administrativo no se evidencia que se hubiere realizado alguna ‘modificación sustancial’ –pues ampliar 2 habitaciones no es nada sustancial porque sustancial o substancial, según el diccionario, se refiere a lo esencial y mas importante de una cosa, cual, en el presente caso, no es la ampliación de 2 habitaciones- en la infraestructura, característica o sistemas que hubieren afectado la ‘capacidad’ (del inmueble) –lo cual tampoco sucede en el presente caso porque la ampliación se hizo para dar mas comodidad y privacidad a la misma cantidad de huéspedes, sin que la Administración hubiera demostrado lo contrario en la inspección técnica realizada-‘ (sic).

Lo anterior permite al menos inferir a esta Sala, que sí hubo en el presente caso un procedimiento administrativo del cual la recurrente tuvo conocimiento, y que con abstracción de los posibles vicios que el mismo pudiera adolecer, le permitió la posibilidad de presentar sus defensas y alegatos. Por tanto, en razón de lo expuesto por el apoderado judicial de la recurrente, así como del contenido del acto administrativo objeto del recurso incoado, no puede presumirse la existencia de violación de los derechos constitucionales denunciados, ya que, como se ha señalado de manera reiterada, sólo puede hablarse de violación al derecho a la defensa y al debido proceso en materia de amparo constitucional, cuando el acto administrativo se ha dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento o cuando en el curso del mismo haya podido comprobarse que el investigado no tuvo oportunidad de defenderse o de presentar alegatos (Vid. sentencia de esta Sala Nº 612 del 29 de abril de 2003, caso: L.I. Lampe). Así se decide.

Finalmente, observa la Sala que el apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada alegó a su vez que a su representada le fue vulnerado el derecho a la libertad de empresa y a la iniciativa privada, limitándose sin embargo en su escrito libelar, a señalar lo siguiente:

‘De igual manera, tal decisión violentó también los derechos económicos a la libertad de empresa y a la iniciativa privada consagrados en el artículo 112 constitucional, que establece (…); pues mientras la Constitución incentiva tales actividades, la Administración, mediante la iniciación y sustanciación de procedimientos sancionatorios inconstitucionales e ilegales que culminan con sanciones igualmente viciadas de inconstitucionalidad e ilegalidad (…) desalienta las inversiones en el área turística que se hacen con el único propósito de mejorar el servicio’.

Al respecto esta Sala, mediante sentencia Nº 01247 del 21 de junio de 2001 y ratificada en sentencia N° 00940 del 29 de julio de 2004, al decidir un caso similar al de autos, declaró inadmisible una solicitud de amparo cautelar, argumentando lo siguiente:

‘(...) si bien el amparo se perfila como la medida idónea para restablecer las presuntas violaciones constitucionales de la parte afectada con la actuación administrativa, resulta al mismo tiempo indiscutible, la obligación que tiene el accionante de establecer correspondencia entre las circunstancias de hecho planteadas y que, según su criterio, se ajustan al supuesto de derecho contemplado en la norma constitucional.

A mayor abundamiento, esta Sala reitera el criterio sostenido en la sentencia indicada en el punto previo de este fallo, por el cual, dada la inmediatez y celeridad que se requiere para restituir un derecho de índole fundamental, constituye un elemento impostergable la determinación del fumus boni iuris, concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, prescindiendo en todo caso, de la evaluación del periculum in mora, puesto que la sola verificación de la violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

De tal manera, que pretender acordar una medida cautelar de amparo constitucional en los simples términos expuestos por la parte presuntamente agraviada con el acto emanado del Ministro del Interior y de Justicia, significaría no sólo desnaturalizar la esencia del amparo, sino además, descargar a la parte quejosa del mínimo deber que tiene de procurarse una defensa acorde con los efectos de la solicitud planteada. Así se decide’ (Resaltado de la Sala).

El criterio antes transcrito resulta en un todo aplicable al caso bajo examen, toda vez que el actor obvió fundamentar adecuadamente su solicitud, limitándose sólo a señalar la violación del derecho a la libertad económica, por lo que no puede la Sala sustituirse en el cumplimiento de su carga alegatoria, es decir, en su obligación de establecer correspondencia entre las circunstancias de hecho planteadas, al supuesto de derecho contemplado en la norma constitucional presuntamente vulnerada. Así se declara.

Por su parte, la sentencia N° 876, dictada por la misma Sala Político Administrativa de este M. órgano jurisdiccional, el 31 de mayo de 2007, estableció lo que a continuación, se transcribe:

“Como quedó establecido, el apoderado judicial de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado con fundamento en lo establecido en el artículo 21, aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando de igual forma haber cumplido con ‘los requisitos exigidos en el artículo 588, Párrafo Primero del Código de Procedimiento Civil’, referidos a la verificación del fumus boni iuris y el periculum in mora, como supuestos de procedencia de la medida solicitada.

En relación a esto último, cabe advertir que los argumentos dirigidos a satisfacer los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, no fueron expuestos por el apoderado judicial de la recurrente en el capítulo relativo a la solicitud de suspensión de efectos, sino en el referido a la medida cautelar innominada; sin embargo, de los términos en que fue planteada la solicitud bajo análisis se deduce que dichos argumentos fueron reproducidos por la recurrente a los efectos de fundamentar la medida de suspensión de efectos, cuando indicó haber cumplido con los requisitos exigidos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Atendiendo a las consideraciones expuestas, estima la Sala que a los fines de determinar la procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada, deben ser tomados en consideración los argumentos formulados por la representación judicial de la recurrente en el capítulo relativo a la medida cautelar innominada. Al respecto, indicó en cuanto a la presunción de buen derecho lo siguiente:

‘En cuanto a la presunción de buen derecho, basta decir que mi representada obtuvo, el 10 de febrero de 1998 –obviamente antes de iniciarse la ejecución del proyecto- mediante oficio signado D.M. 91, anexo G, emanado del Ministro de Estado-Presidente de Corpoturismo, la consideración de ser el proyecto técnicamente factible; además de haber adecuado la ejecución del proyecto a las diferentes normas tanto nacionales como municipales, pues de no haber sido no se hubiera podido construir el mencionado hotel y permanecer funcionando sin ningún problema por todos estos años hasta ahora, cuando la Administración pretende –a pesar que la ampliación de las ya mencionadas habitaciones se realizó con permiso de la autoridad municipal competente- que debió obtenerse también otra consideración de factibilidad técnica como la que se otorgó cuando se fue a construir el hotel todo entero.

Es de hacer notar que este permiso otorgado por la Alcaldía es el único que cuenta para realizar tal ampliación dado que –repito una vez mas- la Oficina que ha debido disponer el hoy Ministerio de Turismo para la administración exclusiva del Sector El Yaque, aún no se ha dispuesto; así tampoco ha sido conformada la Comisión Técnica Interinstitucional como instancia de apoyo a la administración del área en lo relativo a la ejecución del Plan de Ordenamiento y a la aplicación del Reglamento de Uso, respectivo, así como tampoco se ha establecido su Reglamento Interno de Funcionamiento. Queda así probado este extremo’ (sic).

De lo anterior se colige que la parte recurrente fundamentó la presunción de buen derecho en el permiso inicialmente otorgado por la Corporación de Turismo de Venezuela, mediante oficio signado D.M. 91 de fecha 10 de febrero de 1998, para la ejecución del proyecto Hotel Windsurfer’s Oasis, C.A., y en segundo lugar, en el permiso de construcción que posteriormente le otorgara la Alcaldía del Municipio A.D. delE.N.E. para ampliar unas habitaciones del referido hotel, alegando que este último es el que cuenta para realizar dichas ampliaciones.

A fin de resolver la solicitud planteada, debe esta Sala realizar un análisis preliminar de las actas procesales y específicamente del acto impugnado, a fin obtener una mejor comprensión sobre los hechos a que se contrae el presente asunto.

En este sentido, se observa que la hoy recurrente interpuso recurso jerárquico ante el Ministerio de Turismo contra el Acto Administrativo N° VDPT/2006-840 del 8 de mayo de 2006, a través del cual el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos de ese Ministerio, ordenó a la recurrente adecuar la edificación inherente al Hotel Windsurfer’s Oasis, C.A., ‘a la densidad originalmente permisada de ocupación de ciento veinticinco habitantes por hectáreas (125hab/Ha), tal y como se desprende del oficio N° 49000-1535 de fecha 11/01/97 así como el oficio N° DM-91 de fecha 10/02/98, ambos expedidos por la Corporación de Turismo de Venezuela’, y le impuso multa por la cantidad de quinientas unidades tributarias (500 U.T.).

En esa oportunidad la recurrente argumentó, entre otras cosas, que la Alcaldía del Municipio A.D. delE.N.E. le otorgó un permiso de ‘construcción clase B N° 0051-05 con fecha 28/09/05’, para la ‘modificación estructural interna del inmueble hotelero, específicamente para la remodelación de dos (2) habitaciones’, conforme al Decreto N° 1.935 publicado en la Gaceta Oficial N° 5.163 del 13 de agosto de 1997, contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector El Yaque, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, que establece en el numeral 2 del artículo 32 la densidad de ciento ochenta habitantes por hectárea (180 hab/ha) ‘para el desarrollo de hoteles y hoteles residencia’.

Por su parte, la Administración al resolver dicho recurso verificó que las variables de desarrollo originalmente establecidas para la construcción del proyecto Hotel Windsurfer’s Oasis, fueron fijadas por la Corporación de Turismo de Venezuela en el oficio N° 49000- 1535 de fecha 1° de enero de 1997, con fundamento en el Decreto N° 1.226 publicado en la Gaceta Oficial N° 35.951 de fecha 3 de mayo de 1996, que declaró a dicho sector Zona de Interés Turístico, ya que para aquél momento no había sido dictado el correspondiente Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector El Yaque, a que hizo referencia la Alcaldía del Municipio A.D. delE.N.E..

En tal sentido, precisó la Administración que el Decreto N° 1.935, contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector El Yaque, dictado con posterioridad al oficio N° 49000-1535 de fecha 1° de enero de 1997, estableció una densidad para el desarrollo de hoteles y hoteles residenciales de ciento ochenta habitantes por hectárea (180 hab/ha), como en efecto lo indicó la recurrente; motivo por el cual advirtió que ‘la densidad prevista en el referido Plan de Ordenamiento, como instrumento regulador e indicativo del desarrollo urbanístico permitido en la poligonal afectada por la declaratoria, es directamente proporcional a la ubicación del terreno dentro del plano de zonificación respectivo que indica la localización de las Unidades de Ordenamiento en cuestión’, y que en el caso bajo análisis ‘el Hotel Windsurfer’s Oasis de acuerdo al Plan de Ordenamiento y al Plano de Zonificación correspondiente, se encuentra localizado dentro de la unidad de servicios’, en la cual sólo se permiten los usos indicados en el artículo 19 de dicho Plan, que dispone:

‘Artículo 19: En esta Unidad se permitirán los siguientes usos:

Usos de servicios para-receptivos: balnearios, establecimientos, restaurantes, comercio local, vestuarios, sanitarios, clubes y escuelas de deporte de vela’.

Ello de acuerdo con las condiciones de desarrollo contenidas en el artículo 20 eiusdem, que establece:

‘Artículo 20: Las condiciones de desarrollo para las edificaciones a construir en esta Unidad de Ordenamiento serán las siguientes:

1. - La altura máxima permitida será para las edificaciones de índole para-receptivo de un (1) piso o tres metros cincuenta centímetros (3,50 mts).

2. - El porcentaje máximo de ubicación será de treinta por ciento (30%). El área restante se designará a áreas verdes tratadas, estacionamientos no techados, siembre y cuando las áreas verdes no sean menores al cincuenta por ciento (50%).

3. - Los retiros permitidos serán los siguientes: Frente a la vialidad principal del sector “El Yaque”: seis metros (6mts)’.

Luego del análisis efectuado, concluyó la Administración que ‘la densidad ocupacional de ciento ochenta habitantes por hectárea (180hab/Ha) expuesto por la recurrente no aplica para el terreno donde se encuentra ubicado el inmueble hotelero objeto del presente Procedimiento Administrativo, en virtud de que la Unidad de Servicios no prevé la construcción de instalaciones de alojamiento turístico ni de viviendas vacacionales o residenciales. Todo lo cual enmarca al referido inmueble hotelero en un USO NO CONFORME, cuya estructura no permite variaciones por ser una edificación permisada y construida antes de la promulgación del Decreto N° 1.935 publicado en la Gaceta Oficial N° 5.163 de fecha 13-08-97, contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del sector Playa El Yaque’ (sic).

Finalmente, declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, le ordenó a la recurrente adecuar la referida edificación a la densidad originalmente permisada “como se desprende del oficio N° 49000-1535 de fecha 11/01/97 así como el oficio N° DM-91 de fecha 10/02/98, ambos expedidos por la Corporación de Turismo de Venezuela”, que preveían la construcción de ventidos (22) habitaciones para el referido Hotel, y le impuso multa de quinientas unidades tributarias (500 U.T.).

Conforme al análisis preliminar realizado a los hechos que motivaron la interposición del recurso de nulidad, estima la Sala que contrariamente a lo alegado por la parte actora, no se trata que en el presente caso la Administración simplemente pretenda que además del permiso otorgado por la Alcaldía del Municipio A.D. delE.N.E. para la ampliación de las señaladas habitaciones, la hoy recurrente deba requerir otra autorización como la obtenida cuando se presentó el proyecto para la construcción del Hotel Windsurfer’s Oasis, ante la Corporación de Turismo de Venezuela; sino que con motivo de haberse publicado el Decreto N° 1935 en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5163 del 13 de agosto de 1997, contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector El Yaque, esto es, luego de habérsele fijado las variables de desarrollo en el oficio N° 49000-1535 de fecha 1° de enero de 1997, el órgano ministerial estimó que la recurrente debió considerar y sujetarse a lo establecido en dicho decreto para realizar posteriores modificaciones en el aludido Hotel, en virtud de haberse establecido un régimen especial para el sector El Yaque del Estado Nueva Esparta, zona ésta declarada de interés turístico.

En consecuencia, considera esta Sala, sin que ello implique un análisis de los posibles vicios de que pueda adolecer el acto administrativo impugnado, que al establecer el ordenamiento jurídico un nuevo régimen especial que regula el uso de la zona de interés turístico del sector El Yaque del Estado Nueva Esparta, el alegato formulado por el apoderado judicial de la recurrente, en cuanto a que el permiso otorgado por la Alcaldía del Municipio A.D. delE.N.E. “es el único que cuenta” para realizar la ampliación del Hotel Windsurfer’s Oasis, no resulta suficiente para presumir la existencia de buen derecho, o lo que es lo mismo, de elementos fundamentales para el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris, a fin de determinar la procedencia de la medida solicitada, por lo que resulta inoficioso pronunciarse respecto al otro de los supuestos requeridos para otorgar la medida cautelar, como es el periculum in mora, dado el carácter concurrente de ambos requisitos para acordarla.”

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala determinar previamente su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y, a tal efecto, observa:

En fallos anteriores se ha determinado la facultad que detenta la Sala Constitucional para revisar las actuaciones de las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia que contraríen las normas y principios contenidos en la Constitución, así como de las decisiones que se opongan a las interpretaciones que sobre los mismos haya realizado esta Sala en ejercicio de las atribuciones conferidas de forma directa por el Texto Constitucional, partiendo de lo preceptuado en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para aplicar lo dispuesto en el numeral 10, del artículo 336 eiusdem, no obstante la ausencia de desarrollo legislativo al respecto (vid. sentencias números 1312/2000, 33/2001 y 192/2001).

Ahora bien, en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que entró en vigencia el 20 de mayo de 2004, se delimitó la competencia que tiene la Sala Constitucional para conocer de las solicitudes de revisión constitucional.

En este sentido, el cardinal 4, conjuntamente con el primer aparte del artículo 5 de la mencionada Ley Orgánica, establece lo siguiente:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

(omissis)

4. Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación (...).

(omissis)

El Tribunal conocerá en Sala Plena lo asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37. En Sala de Casación Social los asuntos previstos en los numerales 38 al 40. En Sala de Casación Social el asunto previsto en los numerales 41 al 42. En Sala de Casación Social los asuntos previstos en los numerales 43 y 44. En Sala Electoral los asuntos previstos en los numerales 45 y 46. En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida

(destacado de esta Sala).

Siendo ello así, se observa que la solicitud de revisión de autos fue interpuesta contra las sentencias dictadas por la Sala Político-Administrativa de este Alto Tribunal, el 14 de febrero y 31 de mayo de 2007, signadas con los Nos. 278 y 876. En consecuencia, y en atención a la norma parcialmente transcrita, esta Sala se declara competente para conocer y decidir la revisión solicitada, advirtiendo que la misma estará supeditada al examen que de las actas procesales se realice para verificar la existencia de un error evidente o inexcusable en la interpretación de la Constitución, o de la sustracción absoluta de los criterios interpretativos de normas y principios constitucionales adoptados por esta Sala Constitucional, así como también de algún tipo de violación constitucional en la que, por estar envuelto el orden público, sea necesaria la intervención del máximo intérprete constitucional. Así se declara.

IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, esta Sala pasa a pronunciarse acerca de la presente solicitud de revisión, ante lo cual es menester reiterar, que al momento de la ejecución de su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, este M.Ó.J. se encuentra compelido, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución y en consideración a la garantía de la cosa juzgada, a guardar la máxima prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de solicitudes que pretendan la revisión de sentencias que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial, que es precisamente el elemento determinante del presente asunto, por cuanto los actos jurisdiccionales sobre los cuales versa la revisión de autos, son de naturaleza cautelar y no tienen el carácter de definitivamente firme.

En efecto, las sentencias cuya revisión se requirió no cumplen con los extremos que se exigen para la procedencia del ejercicio de esta extraordinaria potestad de la Sala Constitucional, pues aun cuando esta Sala ha admitido la eventual revisión de fallos dictados en sede cautelar, ello ha operado de manera facultativa y ante circunstancias excepcionalísimas que en modo alguno pueden ser consideradas como la regla en materia de sentencias sometidas a la potestad de revisión, pues su naturaleza, les confiere sólo el carácter de cosa juzgada formal, pero en ningún caso, la inmutabilidad de la cosa juzgada material, en tanto pueden ser objeto de revisión por el propio juez, cuando en el curso del proceso se modifiquen las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento –o a la negativa de otorgamiento- de la medida que se solicitó.

De allí que, en relación con su posible revisión extraordinaria, los pronunciamientos interlocutorios se equiparan, mutatis mutandis, a las sentencias que no han adquirido la condición de definitivamente firmes y es por ello que, según jurisprudencia reiterada de la Sala, las decisiones interlocutorias mediante las cuales se falle acerca de una medida preventiva, no son susceptibles de revisión, tal como se desprende de las sentencias del 3-12-02, caso: L.J.A.M.; 7-4-03, caso: I.G.A.C.; 15-5-03, caso: G.J.G.N.; y 29-8-03, caso Á.M.F., en las cuales se estableció lo siguiente:

Al respecto, observa esta Sala que de las actas del expediente, se desprende que la decisión cuya revisión se solicita es de naturaleza incidental, pues pende de una causa principal que cursa ante la misma Sala Político-Administrativa de este M.T., a saber: el juicio de nulidad de la referida Resolución, sobre el cual no existe un pronunciamiento definitivo, por lo que existe la posibilidad de que la pretensión del recurrente en este caso, sea satisfecha cuando se dicte la sentencia definitiva del referido juicio en la oportunidad correspondiente.

Ahora bien, visto que la sentencia emanada de la Sala Político-Administrativa, objeto de presente recurso, no es una sentencia definitivamente firme, lo cual constituye un requisito sine qua non para que esta Sala pueda ejercer la potestad extraordinaria, excepcional y discrecional de revisión que tiene atribuida de conformidad con lo previsto en el Texto Fundamental y con base en el criterio jurisprudencial antes transcrito, en consecuencia, resulta forzoso desestimar la solicitud de y así lo declara

.

Conforme a lo anterior, y en congruencia con los precedentes que se expusieron, es que esta Sala declara que no ha lugar a la revisión que se solicitó en el caso de autos y así se decide.

V DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara que NO HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por la sociedad mercantil WINDSURFER’S OASIS, C.A, contra las sentencias dictadas por la Sala Político-Administrativa de este Alto Tribunal, el 14 de febrero y 31 de mayo de 2007, signadas con los Nos. 278 y 876.

Publíquese, regístrese, archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de agosto de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Ponente

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. N° 08-0804

Quien suscribe, Magistrado P.R. Rondón Haaz, manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

En la hipótesis sub iudice, el peticionario persigue la revisión de los actos decisorios que expidió la Sala Político-Administrativa de esta instancia judicial, el 14 de febrero y 31 de mayo de 2007, n.os 278 y 876, respectivamente, mediante las cuales se declararon improcedentes las medidas cautelares de amparo y suspensión de los efectos del acto administrativo que contiene la Resolución n.° DM/N° 002, que dictó, el 2 de octubre de 2006, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, mediante el cual ordenó al solicitante la adecuación de sus instalaciones a la densidad que fue originalmente permisada y, al mismo tiempo, impuso multa de quinientas unidades tributarias.

Por su parte la mayoría sentenciadora declaró que no ha lugar a la referida solicitud de revisión constitucional, pues, el acto jurisdiccional que se sometió a revisión no es una decisión definitivamente firme, sino por el contrario, una decisión interlocutoria respecto de una medida cautelar.

En relación con la declaratoria sin lugar, este Magistrado disiente, aún cuando comparte la motivación que fue vertida en la decisión, pues, dicha declaración siempre requiere por parte de esta Sala, un análisis de los requisitos de procedencia de la potestad extraordinaria de revisión, análisis éste que no llevó a cabo la mayoría sentenciadora en el veredicto del cual se disiente, sino, por el contrario, se limitó a la verificación de que el juzgamiento no era definitivamente firme, razón por la cual, lo acertado en derecho hubiese sido la declaratoria de inadmisión de la solicitud de revisión constitucional, pues la firmeza del fallo es un requisito previo para el análisis de la procedencia o no de la misma. (vid. s.S.C. exp. 08-0793).

Quedan expresados, en los términos que fueron reproducidos supra, los motivos del disentimiento del Magistrado que expide el presente voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente, F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

M.T. DUGARTE PADRÓN

…/

…

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar

Exp. 08-0804