Sentencia nº 343 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 23 de Marzo de 2000
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Ponente | Rafael Pérez Perdomo |
| Procedimiento | Recurso de Casación |
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MAGISTRADO-PONENTE Dr. R.P. PERDOMO
En fecha veintidós de julio de mil novecientos noventa y ocho, el Juzgado Superior en lo Penal y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, dictó sentencia contra el ciudadano L.O.M.G., venezolano, soltero, comerciante, con cédula de identidad Nº 5.914.223, domiciliado en Carúpano-Estado Sucre, a quien condenó a cumplir la pena de quince años de prisión por el delito de distribución de estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con los artículos 37, 74 ordinal 4º y 100 del Código Penal, más las penas accesorias no corporales previstas en los artículos 16 y 34 ejusdem y en el artículo, 60 ordinal 1 y 2 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, pérdida de la nacionalidad venezolana y expulsión del territorio nacional después de cumplida la condena.
Contra dicho fallo anunció recurso de casación el imputado.
Debido a la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el presente expediente fue remitido a la Corte de Apelaciones del Estado Sucre, previa distribución por parte del Presidente del Circuito Judicial correspondiente, para que luego de notificar a las partes, se diera cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.
El recurso fue interpuesto por la Defensora Pública Penal, en su carácter de defensora del ciudadano L.O.M.G., en fecha 24 de septiembre de 1999 y, vencidos los 8 días establecidos por el Código Orgánico Procesal Penal, sin que el Fiscal del Ministerio Público, con competencia en materia de drogas, diera contestación de dicho recurso, el expediente fue remitido a este Supremo Tribunal.
Constituida la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de enero de 2000, se reasignó la ponencia al Magistrado J.L.R.S..
En fecha 9 de febrero de 2000, el Tribunal Supremo de Justicia admitió el recurso de casación interpuesto y se convocó a la correspondiente audiencia oral y pública.
En fecha 9 de marzo de 2000, se realizó la audiencia oral y comparecieron las partes, quienes presentaron sus alegatos orales. En la misma audiencia se reasignó la ponencia al Magistrado R.P. Perdomo.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales, se pasa a dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 ordinal 1º del Código Orgánico procesal Penal en los términos siguientes:
PLANTEAMIENTO Y RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION DE FONDO
Unica Denuncia:
Con base en el artículo 331, ordinal 4º, del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, la formalizante denuncia la indebida aplicación del artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y falta de aplicación del artículo 36 ejusdem, toda vez que, para la formalizante, la sentencia recurrida incurrió en error de derecho en la calificación del delito.
Expresa la formalizante: “…a mi defendido se le localizó una cajetilla de cigarrillos, con la cantidad de tres (3) gramos con ochenta (80) miligramos de cocaína, ahora bien, la cantidad en referencia es ínfima de la diferencia que establece el artículo 36 de la citada Ley de Droga, la diferencia es de un (1) gramo con ochenta (80) miligramos, por lo que estamos en presencia de otra calificación jurídica distinta a la aplicada por el ya suprimido Tribunal Superior; también se observa que a mi defendido no se le encontró balanza, u otro instrumento que pudiera determinar que él es un distribuidor de droga”.
La Sala, para decidir, observa:
En la parte motiva del fallo recurrido se expresa:
“En autos se encuentra demostrado, que en horas de la tarde del día 16 de diciembre de 1997, una comisión policial adscrita al Distrito Policial Nº 21, Zona Policial Nº 2, integrada por los funcionarios W.T. y E.R., cuando realizaban labores de patrullaje por las inmediaciones de la calle Monagas de esta ciudad, a la altura del establecimiento denominado ANCRI, avistaron a un ciudadano, que al notar la presencia de ellos, reaccionó sospechosamente, por lo cual procedieron a realizarle el cacheo correspondiente, logrando incautarle en el bolsillo derecho del pantalón que cargaba, una caja de fósforos con el logotipo de avispa, contentivo en su interior de treinta y siete (37) envoltorios, confeccionados en papel sintético de colores azul y negro, contentivos a su vez de un polvo de color blanco presumiblemente de la droga denominada cocaína, solicitando a su vez la colaboración de un transeúnte, el cual quedó identificado como J.A.V.. Que al ser practicada la Experticia Química al contenido de los envoltorios, por expertos calificados del Laboratorio de Criminalística de la Región Nor-Oriental, M.P., Farmacéutico Toxicólogo y O.Z.L., Sub-Inspector, concluyeron en que la muestra analizada, con un peso neto de tres gramos con ochenta miligramos, es clorhidrato de cocaína, todo lo cual aparece demostrado en el Dictamen Pericial Químico que corre inserto a los folios 54 y 55 de esta causa y que se valora de acuerdo con el ordinal 3º del artículo 145 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dado el conocimiento, capacidad y métodos científicos empleados…”.
Conforme se evidencia de autos, la recurrida estableció, haber decomisado al encausado de autos, al momento de ser practicada su detención, la cantidad de tres gramos con ochenta miligramos de clorhidrato de cocaína, cantidad ésta que excede la de dos gramos requerida por la ley a los efectos del delito de posesión.
Ahora bien: ha establecido esta Sala, por Sentencia del 14 de marzo de 2000, lo siguiente:
El artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas expresa:
El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. En la posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias. En ninguno de los casos se considerará el grado de pureza de las mismas.
Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal.
Podrá concederse los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de la pena, a la persona que se encuentre incursa en el delito tipificado en esta norma, siempre que no concurra otro delito, que no sea reincidente, ni extranjero con condición de turista
.
El tipo penal recién transcrito, en relación con las cantidades ilegales de tales substancias, puede dividirse en dos partes:
1) La que se refiere a la cocaína y a la “cannabis sativa” (marihuana).
2) La que se refiere a “otras substancias estupefacientes y psicotrópicas”.
PRIMERA PARTE DEL ARTÍCULO 36
La primera parte, con una precisión matemática y como condición “sine qua non” de la posesión en referencia, pone como límite a la cocaína y a la “cannabis sativa” las cantidades de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este delito no debe haber más de tales cantidades.
La existencia de dicha condición es indudable por la redacción misma de la previsión típica:
1) “ A los efectos de la posesión”
Esta frase indica un vínculo ideológico entre los “efectos” y la posesión. Vale decir que esos “efectos” se refieren a la posesión. “Efecto” es “Lo que sigue por virtud de una causa”. Así que la posesión que se “sigue” o tiene u obtiene será por virtud de la causa o “efectos” descriptos a continuación.
2) “ se tomarán en cuenta las siguientes cantidades:”
Estas “siguientes cantidades” son los “efectos” referidos con anterioridad como causa de posesión.
3) “Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes”
“Hasta” es una preposición que “sirve para expresar en término de tiempo, lugares, acciones o cantidades”. “Término” significa: “Último punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el último punto o límite posible.
En suma: la posesión criminosa será el efecto de una causa consistente en la cantidad de hasta dos gramos. A lo anterior, puede añadirse que el imputado fue capturado en posesión de 37 envoltorios contentivos de cocaína.
Por este motivo la Sala muestra que el sentenciador aplicó correctamente el derecho al calificar el delito como distribución de estupefacientes, con apoyo en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Por las razones expuestas, considera la Sala que es procedente declarar sin lugar el recurso de casación de fondo formalizado por la defensa del encausado. Así se declara.
No obstante el anterior pronunciamiento, la Sala, de conformidad con los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado el fallo impugnado, encontrando que el mismo se ajusta a derecho y, así lo hace constar.
DECISION
Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de casación de fondo formalizado por la defensa del encausado.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil (2000). Años 189º de la Independencia y 141ª de la Federación.
PRESIDENTE DE LA SALA,
J.L.R.S.
EL VICEPRESIDENTE, EL MAGISTRADO
R.P. PERDOMO A.A.F. PONENTE
LA SECRETARIA,
L.M.D.D.
RPP/eld.
Exp. Nº 99-86
VOTO SALVADO
J.L.R.S., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
I
El criterio mayoritario que mantiene la Sala
La lectura que los distinguidos Magistrados R.P. PERDOMO y A.A.F. le dan a la disposición 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión), el delito de simple posesión de estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa…".
Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte (20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de posesión?.
II
El contenido y el propósito del artículo 36 de la LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión tiene como propósito poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco con intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal intención. La Ley es muy clara en este sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10 a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:
-
El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
-
Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es pues intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El principio de la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la misma pena a "capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien posea más de dos (2) gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1) miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional, promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2) gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena en su límite superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la media igual, a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace que deba imponerse sin diferencia al homicida y a quien posea 2 gramos y algo más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana la pena media de 15 años de prisión o presidio.
Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.
IV
El criterio que se mantenía
Hasta hace pocas semanas la Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en esos artículos. No sólo estar en posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona como traficante, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como sanción para ella, sería imponerle la prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales fines.
No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6 años de prisión, lo cual tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener un fallo justo.
Es por las razones antes anotadas, que quien suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
J.L.R.S.
Disidente
El Vicepresidente, Magistrado,
R.P. Perdomo A.A.F.
La Secretaria,
L.M. deD.
JLRS/cc.
Exp. Nº C99-0086
