Decisión nº 318 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 14 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 14 de Junio de 2010.

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2010-003074

ASUNTO: NP01-R-2010-000087

PONENTE: ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

Mediante decisión de fecha 25/04/2010, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal -ejerciendo funciones de guardia-, a cargo del ABG. M.E.P., calificó la flagrancia en cuanto a la aprehensión de los ciudadanos SABIER JOSE BERMUDEZ VENTURA, J.A. BELMONTE BETANCOURT, L.R. BELMONTE CABELLO, J.J.B.B., YEFERSON R.C.P., J.A. DIAZ, RUMER JOSE EVARISTE CORASPE, J.M. FERREIRA RONDON, JOHE MANUEL FERREIRA RONDON, A.J. HENRIQUEZ DIAZ, J.A. GAMBOA, J.G. MALAVE GARCIA, ANDRIS DAVID PALOMO FLORES, J.G.R. RIVAS, E.A. SEGURA GONZALEZ y P.J.T.V., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-22.970.230, V-15.877.763, V-19.622.763, V-21.398.124, V-16.310.521, V-25.930.329, V-12.538.968, V-15.903.001, V-17.548.784, V-19.092.561, V-21.348.240, V-19.092.703, V-20.138.559, V-11.776.067, V-14.704.369 y V-14.032.065, respectivamente, y en consecuencia decretó en contra de los prenombrados ciudadanos una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2010-003074, por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 3 y 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.., en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en data 30/04/2010, el ciudadano abogado L.R.R.A., en su carácter de Defensor Privado de los referidos imputados, de conformidad con lo previsto en los ordinales 4°, 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; y luego de haber sido admitido el presente recurso el día 19/05/2010, este Tribunal de Alzada, seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos siguientes:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 30/04/2010, el Defensor Privado ABG. L.R.R.A., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 25/04/2010, por el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal -ejerciendo funciones de guardia-, en el proceso penal que se ventila en el asunto Nº NP01-P-2010-003074; escrito recursivo que corre inserto a los folios del 01 al 14, del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, lo siguiente:

“…ocurro para interponer como en efecto INTERPONGO RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero (sic) de Control en Audiencia de presentación de imputado, realizada en fecha 23 de Abril de 2010, en la cual declara la Privación Judicial preventiva de Libertad, conforme las previsiones del artículo 250 y 251 numeral 3° del texto adjetivo penal, a tenor de las pautas establecidas en el artículo 447 ordinal 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LAS ACTAS POLICIALES. El caso es que en fecha 21 de Abril de 2010, “siendo las 4:30 horas de la tarde, del día miércoles 21-04-2010, encontrándose en labores de patrullaje, por la avenida A.S.B. deA. deM.,, del Municipio Piar del Estado Monagas, a bordo de la unidad radio patrullera identificadas con las siglas (4-020), comandada por el Comisario general (PMP), F.C., titular de la cédula de identidad Nº V-6.632.478; cuando recibimos llamada vía radiofónica, de parte del sub-inspector (PMP), PRIMEA LUIS, titular de la cédula de identidad Nº V-13.618.349, quien se encontraba comandando la unidad patrullera identificada con la nomenclatura (4-015), y conducida por el detective (PMP), O.M., titular de la cédula de identidad Nº V-14.642.844; donde solicitaba apoyo de otra unidad vehicular para trasladarse al sector rural, las Minas del Caño de los Becerros, Municipio Piar del Estado Monagas, debido a que había recibido llamada telefónica anónima, donde le manifestaron que en uno de los terrenos del citado lugar, había un grupo de personas quienes estaban quemando unos cables de cobre y ya tenían una cantidad considerable que presuntamente pretendían trasladar del sitio para fines ilícitos de lucro; de inmediato “acudimos a la entrada de la población del Caño de los Becerros donde esperaba la referida comisión policial para acoplarse ambas unidades a fin d verificar la denuncia y hacer presencia en el lugar, una vez en la referida zona rural donde solo hay acceso por camino de tierra aproximadamente a 2 km. De la carretera de asfalto” (DICHO POR LOS FUNCIONARIOS); avistaron a tres (3) vehículos aparcados en un terreno sin ninguna identificación, gran cantidad de humo negro saliendo de este y un grupo de dieciséis (16) ciudadanos que estaban terminando de quemar o procesar en tres especie de grandes fogones una mediana cantidad de cables de cobre y a una de los lados ya tenían una cantidad considerable de metal de cobre amontonados que se estiman en aproximadamente ochocientos kilos (800 km) (sic), listos para abordarlo en uno de los vehículos que estaban en el lugar. Ahora bien en cuanto a la declaración voluntaria del propietario y testigo de lo sucedido en la fecha antes mencionada ciudadano M.D., V-5.213.375 como asienta en el folio (26) que se aproximo al C.I.C.P.C a rendir declaración donde el mismo manifestó “Bueno, yo en varias oportunidades le preste mi terreno al señor que conozco como el pirulo porque según el área para botar escombros en la parte de unos bajos que están allí, y la verdad no se que hicieron ellos allí porque solo paraban una camioneta y se iban a trabajar al terreno con unos obreros que el tiene que según les ayudan a botar unos escombros alla”. Ahora bien en su entrevista: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora y fecha de los hechos que narra? Contesto: “en el sector las minas del caño de los becerros del Municipio Piar del Estado Monagas, como a las 4:30 de la tarde de hoy” SEGUNDA PREGUNTA: ¿diga usted si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos quienes fueron aprehendidos dentro del terreno de su propiedad ubicado aproximadamente a 1 km. De su vivienda? Contesto: “la verdad a los demás los conozco solo de vista y el señor que le dicen “pirulo” lo he tratado pero no mucho. TERCERA PREGUNTA: ¿diga usted si tiene conocimiento porque fueron aprendidas (sic) las personas que estaban dentro del terreno de su propiedad? Contesto: la verdad es que no se porque lo mío es trabajar y le hacia el favor de prestarle a veces el terreno a ellos para que botaran escombros” CUARTA PREGUNTA ¿diga usted, con cuanta frecuencia las personas antes referidas visitaban su terreno? Contesto a veces, pero solo hoy fue que vi las patrullas pasando para los lados de mi terreno y no sé qué paso”. DE LO ALEGADO POR LA REPRESENTACON FISCAL. Como riela en el folio 67 del cuerpo de este expediente en cuanto a la exposición de la representación Fiscal del Ministerio Público, la cual expuso taxativamente lo siguiente: “De conformidad a lo previsto en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se estime como flagrante la aprehensión de los imputados por la presunta comisión de los delitos de aprovechamiento de cosas proveniente de delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, Comercialización de Material Estratégico y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 3 y 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto de las actuaciones se desprende que fueron aprehendidos en el momento en que cometían los hechos punibles objeto de la investigación, no obstante por cuanto faltan diligencias por practicar, solicito de conformidad a lo previsto en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la continuación de la presente causa por los tramites del PROCEDIMEINTO ORDINARIO. Ahora bien, hago del conocimiento de este Tribunal que este Despacho Fiscal se encuentra comisionado desde el año 200° (sic) por la dirección de delitos comunes, para conocer especialmente de este tipo de casos, en razón del alto índice delictivo y el gran perjuicio patrimonial que se le está causando al estado venezolano, a través de la extracción de materiales estratégico, entre los cuales se encuentra el cobre, material que no es producido por Venezuela y que es de prohibida exportación, aunado a ello, es uno de los materiales mas utilizados para el funcionamiento de equipos y maquinarias destinadas a la producción de hidrocarburos y prestación de servicios públicos, en consecuencia, en este tipo de casos, se revierte la carga de la prueba y es al sujeto activo a quien le corresponde justificar la procedencia lícita del material estratégico encontrado en su poder, en consecuencia, tomando en consideración que nos encontramos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data, constan serios elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados en la realización de este hecho, y la pena que pudiera llegar a imponerse, solicito se decrete en su contra MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 de la norma adjetiva penal”. DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA PRIVADA: Expuso: “En primer lugar esta defensa difiere de lo alegado por la vindicta pública, ya que se violento el principio de la buena fe, la teoría de la imputabilidad objetiva por parte de la representación fiscal y principios constitucionales ya que se le esta imputado un delito que hasta los momentos no se le has demostrado como lo establece el código penal en su artículo 1, donde se manifiesta que nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviera expresamente previsto como punible por la ley y esta precalificando el artículo 470 sin definir cual es el delito imputado y cual es la victima directa, por como se evidencia en actas en el folio 3 y en el folio 26 ni los funcionarios ni el ciudadano D.M. no son victimas de algún delito ya que el material recolectado en el lugar no tiene identificación de quien pudiera ser y mas aun el Estado puede acreditárselo como propietario del mismo aunado a esto los funcionarios policiales como se puede evidencia en actas en el folio 3 irrumpieron en una propiedad del ciudadano D.M. como asienta en el folio 26 como el mismo autorizaba la entrada a su propiedad por mis representados y no autorizo como se desprende de la misma la autorización de los funcionarios ingresaran a tal propiedad, mas cuando estos funcionarios recorren dos (2) km. Desde la entrada principal por lo que violentaron los funcionarios violentaron el artículo 47 constitucional en cuanto al domicilio o recinto privado, el artículo 115 el derecho de la probidad constitucional y no cumplieron con lo establecido en artículo 44, numeral 01 constitucional en cuanto al procedimiento de flagrancia como lo estable el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando nos estable que se cumple este cuando el victimario es aprehendido por una persecución en caliente por la victima, o por el clamor público en este caso se ve flagrantemente violentado el artículo 49 constitucional del debido proceso, mas aún cuando la representación fiscal imputa basado en el artículo 3 Ley de la Delincuencia Organizada del trafico de material que como se evidencia el estado no es particular “de instancia privada” quien solicite dicho material como robado o hurtado, establecido en nuestro código penal, en cuanto a la figura del trafico este como se evidencia en el folio 40 en la experticia de reconocimiento legal al material el mismo según dice denominada chatarra consignas de combustión oxidación y deterioro en su totalidad, pero como lo establece el diccionario de la lengua española “el concepto de chatarra” según experticia la chatarra es escoria del mineral de hierro y el hierro, a su vez no se demuestra que estaban traficando este material mal pudiera precalificar el artículo 3 de la Ley de la Delincuencia Organizada y el artículo 6 en cuanto a la asociación para delinquir esta actividad y esta asociación es una ley espacialísima para delincuentes y no para personas que estén reunidas en cualquier sitio, como se puede evidenciar en el folio 39 de los 56 que conforman la presente causa mi patrocinado gozan de conducta intachable el hecho de que dos de estas personas hayan estado detenidas anteriormente nunca se les demostró su culpabilidad y no fueron condenadas por lo tanto se estaría violentando los artículo 8, 9, 10 del Código Orgánico Procesal Penal, Principio de Inocencia y Afirmación de Libertad y Respeto a la Dignidad Humana, mas aun si están detenidas estas personas, de acotar que el ciudadano D.M. se encuentra en libertad y el mismo permitió el acceso y es testigo fiel de todo lo sucedido, como se asienta en el folio 26, es por ello que solicito la nulidad absoluta de la presente causa como lo establece los articulo 190, 191, 195 establecido en el COPP, por lo que se violentaron garantías constitucionales establecida en el artículo 44 numeral 1, 49, 47 115 todos del texto constitucional, es por lo que solicito la L.P. e inmediata de mis defendidos y su puesto negado le sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del COPP en cualquiera de sus numerales ya que estos están dispuestos a comprometerse con todas las imposiciones que establezca el tribunal y como se evidencia estos son de bajos recursos, tienen arraigo en la localidad y los mismos no pudieran de igual forma obstaculizar la investigación por cuanto no se evidencia ninguna victima en la presente causa de 56 folios. DE LA DECISION DEL JUEZ. Quien expuso: “oídas las exposiciones que anteceden y evaluadas en su integridad las actuaciones que conforman el presente asunto concluye este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible cometido en situación de flagrancia, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, cuales son los delitos de comercialización ilícita de material estratégico, y asociación para delinquir previsto y sancionado en los artículos 3 y 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada respectivamente, atribuible a la conducta asumida por los prenombrados imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los elementos de convicción para estimar que han sido autores del mismo, todo lo cual surge de las actuaciones que se indican a continuación: 1- del acto policial que riela a los folios 3 y 4, respectivamente en la cual los funcionarios aprehensores destacan pormenorizadamente las circunstancias en que llevan a cabo su aprehensión, luego de que ser sorprendidos en un terreno ubicado en el sector denominado Las Minas de los Caños de Los Becerros, en poder de la cantidad de 800 Kg. Aproximadamente del metal cobre, según se infiere del acta contentiva de la experticia de reconocimiento legal cursante al folio 40 y su vuelto; lugar donde igualmente fueron retenidos los vehículos a que se contraen las experticias que rielan en los folios 41, 42, 43, 44, 45 y 46, respectivamente, utilizados para cargar el descrito material; 2.- del acta contentiva de la entrevista tomada al ciudadano D.M., cuyo texto riela al folio 26, quien entre otras cosas señala, que en varias oportunidades le presto su terreno a un ciudadano que conoce como “el pirulo”, quien según era utilizado para botar escombros en la parte de unos bajos que allí se encuentran, para lo cual a veces utilizaba una camioneta que dejaba estacionada en su casa, actividad esta que llevaba a cabo con unos obreros; 3.- del acta contentiva de la inspección técnica cursante al folio 31, retenidos para el momento en que se lleva a cabo la aprehensión de los imputados; 4.- del acta de inicio de investigación que riela al folio 33 expedida por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público una vez que tubo conocimiento de los hechos que se les atribuyen a los imputados; 5.- del acta contentiva de la inspección técnica que riela al folio 38, realizada al lugar donde fueron sorprendidos los imputados momentos en que extraían el referido material con fines de comercializar, en la cual se describe las circunstancias en que el mismo se encontraban. (subrayado nuestro). En merito de las consideraciones precedentemente detalladas, este Tribunal por resultar coherentes y verosímiles en todos sus contenidos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: califica la aprehensión en flagrancia de los prenombrados imputados, en los citados delitos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal otorgar, y en consecuencia a tenor de lo dispuesto en los Artículos 250 y 251 ordinal 3 ejusdem, se Decreta en Contra Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad de los prenombrados imputados, al presumirse el peligro de fuga determinado por la Magnitud del Daño causado al Estado Venezolano, mediante la utilización de medios ilícitos para la comercialización del material que le fue incautado en su poder, lo cual priva al país de los procesos productivos, toda vez que este tipo de material es considerado estratégico; aunado a la imposibilidad del Estado Venezolano de recibir lo que por ley le corresponde atinente a los Impuestos Nacionales y Municipales (subrayado nuestro) tomando como punto de referencia de dicha actividad lo manifestado por el ciudadano D.M. quien entre otras cosas afirma haberle permitido en varias oportunidades la utilización de esos terrenos para votar escombros, el cual les permitía dedicarse a la aludida actividad de forma reiterada; En cuanto al punto tercero de la misma decisión como riela en el folio 70 el mismo manifestó en forma taxativa lo siguiente: “en atención al fallo que antecede, se desestima el pedimento solicitado por el órgano fiscal respecto a la calificación Jurídica referida al delito del Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, por cuanto de las actuaciones no se colige la acreditación del delito principal que haya originado a dicho delito como accesorio.” … al punto tercero de la misma decisión el mismo manifestó de forma taxativa lo siguiente “CUARTO: Así mismo se desestima el petitorio invocado por la defensa de los imputados en virtud que de las actuaciones no emergen las situaciones violatorias de derechos constitucionales, ni tampoco la no existencia de fundados elementos de convicción que conlleven a su libertad Inmediata y plena. PRIMERA DENUNCIA. Se observa que en el presente procedimiento policial se violento principios constitucionales como el procedimiento de flagrancia establecido en el Artículo 44 numeral 1° “…ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que se a in fraganti” y como lo establece el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece tres figuras por la cuales se puede dar Procedimiento de Flagrancia como lo es “…aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la víctima o por el clamor público” como se puede evidenciar en el folio 3 y 4 de la presente causa, los funcionarios policiales no cumplieron con el deber ser, esto se ratifica de lo dicho por ellos cuando manifiestan lo siguiente: .“…debido a que había recibido llamada telefónica anónima. . “…donde le manifestaron que en uno de los terrenos del citado lugar, había un grupo de personas quienes estaban quemando unos cables de cobre”. “…acudimos a la entrada de la población del Caño de los Becerros donde esperaba la referida comisión policial para acoplarse ambas unidades…” “…donde solo hay acceso por camino de tierra aproximadamente a 2 km. De la carretera de asfalto” Todo esto se corrobora por la declaración del propietario del terreno reflejada en el folio 26 ciudadano D.M. en su cuarta pregunta: ¿Diga usted, con cuanta frecuencia las personas antes referidas visitaban su terreno? Contesto a veces, pero solo hoy fue que vi las patrullas pasando para los lados de mi terreno y no sé que pasó” Se desprende de las actuaciones que se violento el Artículo 115 constitucional referido al Derecho de Propiedad y el Artículo 47 Constitucional en cuanto al derecho de propiedad se refiere y la inviolabilidad del mismo: y lo que es más grave aún se hizo en contravención de la violación del derecho fundamental contenido en el artículo 47 in comento, máxime cuando existe jurisprudencia reiterada de nuestro máximo tribunal, signada con el N° 345, de la sala penal de fecha 28/09/2004, donde señala que el solo dicho de los funcionarios policiales no son elementos suficientes para inculpar al procesado, observando que efectivamente la carencia de testigos que avale este dicho, solo lo dicho por el ciudadano D.M. el cual es testigo presencial y fue la persona que autorizo el acceso a mis representados a dicha instalación, mas no a los funcionarios. SEGUNDA DENUNCIA. Como se puede evidenciar del fallo del Juez se violentaron ciertos los siguientes aspectos: Contradicción en cuanto a que le dio condición de Víctima al estado Venezolano cuando desestimo el petitorio de la representación fiscal en el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y como se puede evidenciar no Hay victima y el mismo manifestó en su decisión lo siguiente “en atención al fallo que antecede, se desestima el pedimento solicitado por el órgano fiscal respecto a la calificación Jurídica referida al delito del Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, por cuanto de las actuaciones no se colige la acreditación del delito principal que haya originado a dicho delito como accesorio…” Por cuanto es contradictorio entonces admitir la calificación por parte de la representación Fiscal en cuanto a los delitos de Comercialización de materiales estratégicos establecidos en artículo numero 03 y asociación apara delinquir establecido en artículo numero 06 de la Ley de la Delincuencia Organizada ya que si bien es cierto en el lugar de los hechos se encontraron según en acta de inspección al lugar inserto al folio 40 en su vuelto, cuya inspección se signo con el N° I-340.633. se evidencio como resultado final “800 kilos aproximadamente de metal cobre denominado chatarra, los mismos presentaron signos de combustión y oxidación y deterioro en su totalidad (negrillas nuestra). Ya que para que exista la comercialización se deben dar diferentes aspecto tal como, el intercambio de una contraprestación de una suma de dinero líquida y exigible de moneda de curso legal o cualquier otra contraprestación que se encuentre relacionada con el libre comercio, contradicción esta que se devela de lo dicho por los funcionarios toda vez que a estas personas no se les incauto ningún elemento de interés crimina listico (sic) menos aun cantidades de dinero en el pudiera presumirse algún tipo de comercialización. El Juez no fue Objetivo al momento de decidir en virtud de que al exponer y señalar el arte de comercializar toco el FONDO DE LA INVESTIGACIÓN ya que el material incautado es objeto de investigación hasta la presente fecha y aun no existe un sujeto activo definido, por lo mal podría señalar el tribunal A-quo un fallo ajustado a derecho basado bajo presunciones que aun no se han determinado; aunado a esto el mismo manifestó en aras del (sic) la magnitud del daño causado en virtud de que priva al pais de los procesos productivos ya que priva de percibir los impuestos Nacionales y Municipales por ser considerados estos como materiales estratégicos. En cuanto a la “Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los prenombrados imputados, al presumirse peligro de fuga determinado por la Magnitud del Daño Causado al Estado Venezolano establecido en el Artículo 250 y 251 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal se extralimito toda vez que estas personas tienen arraigo en la localidad y son de bajos recursos, aunado a la magnitud del daño causado al no existir una víctima, según lo establecido en el Artículo 119 del C.O.P.P. en cualquiera de sus ordinales. Se violento el Artículo 8, 9, 10 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal y 21 numeral 2 constitucional en cuanto a la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Respeto a la Dignidad Humana, ya que de forma directa y tajante se prejuzgo a mis representados en cuanto al daño causado al no darle la oportunidad de presunción de inocencia a estas personas toda vez que la Constitución establece “…la Ley garantizara las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la Ley sea real y efectiva…” y tal como se evidencia de lo expuesto por el JUEZ; como referencia: “…realizada al lugar donde fueron sorprendidos los imputados momentos en el extraían el referido material con fines de comercializar, en el cual se describen las circunstancias en que el mismo se encontraban…” TERCERA DENUNCIA. En cuanto a la falta de motivación de la negativa de la solicitud de nulidad absoluta de las actas, por parte de la defensa privada, establecido en los Artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el juez a quo dicto un fallo obviando el auto razonado señalado en el artículo 195 en el que debe motivar la negativa a tal solicitud, tal como se puede evidenciar en la dispositiva de la presente causa, faltando motivar tal decisión ya que esto nada dice a esta defensa en virtud de que la nulidad en los procesos penales tiende en algunos casos a colocar fin a los procesos, dejando entrever el juez a quo, que su motivación para resolver lo solicitado por la defensa no se ajusta a los principios Garantistas y humanistas que debe tener todo Juez de Control al momento de decidir…” CUARTA DENUNCIA. Se violento el artículo 49 de Nuestra Carta Magna en relación al Debido Proceso en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal al violentarse el Control de la Constitucionalidad, en cuanto a la acción del Juez al mantener la Incoluminidad del texto constitucional; a su vez violento el Artículo 22 Eiusdem en cuanto a la Apreciación de las Pruebas, la sana critica y máximas experiencias…” Por todos los señalamientos antes expuestos, solicito a esta honorable corte de Apelaciones declare admisible el presente recurso, lo sustancie conforme a la ley y finalmente declare con lugar las cuatro denuncias interpuestas y se decrete por urgente y necesaria la L.P. y sisn restricciones de los dieciséis (16) ciudadanos…A todo evento de ser admitido el presente recurso promuevo como testigo al ciudadano único testigo señalado en la causa ciudadano D.M. ampliamente identificado en actas…” (Cursiva nuestra, negrillas y subrayados del recurrente).

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25/04/2010, cumpliendo funciones de guardia, el Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, dictó decisión en el asunto principal NP01-P-2010-003074, de cuyo texto se lee -en copia certificada corre inserta a los folios del 71 al 84 del presente recurso- entre otros particulares, que:

“…oídas las exposiciones que anteceden y valuada en su integridad las actuaciones que conforman el presente asunto concluye este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible cometido en situación de flagrancia, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, cuales son los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE MATERIAL ESTRATEGICO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR previstos y sancionados en los artículos 3 y 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada respectivamente, atribuible a la conducta asumida por los prenombrados imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón de los elementos de convicción para estimar que han sido autores del mismo, todo lo cual surge de las actuaciones que se indican a continuación: 1- del acto policial que riela a los folios 3 y 4, respectivamente en la cual los funcionarios aprehensores destacan pormenorizadamente las circunstancias en que llevan a cabo su aprehensión, luego de que ser sorprendidos en un terreno ubicado en el sector denominado LAS MINAS de los Caños de Los Becerros, en poder de la cantidad de 800 Kilogramos aproximadamente del metal cobre, según se infiere del acta contentiva de la experticia de reconocimiento legal cursante al folio 40 y su vuelto; lugar donde igualmente fueron retenidos los vehículos a que se contraen las experticias que rielan en los folios 41, 42, 43, 44, 45 y 46, respectivamente, utilizados para cargar el descrito material; 2.- del acta contentiva de la entrevista tomada al ciudadano D.M., cuya texto riela al folio 26, quien entre otras cosas señala, que en varias oportunidades les presto su terreno a un ciudadano que conoce como: “EL PIRULO”, quien según era utilizado para botar escombros en la parte de unos bajos que allí se encuentran, para la cual a veces utilizaba una camioneta que dejaba estacionada en su casa , actividad esta que llevaba a cabo con unos obreros; 3.- del acta contentiva de la inspección técnica cursante al folio 31, retenidos para el momento en que se lleva a cabo la aprehensión de los imputados; 4.- del acta de inicio de investigación que riela al folio 33 expedida por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público una vez que tubo conocimiento de los hechos que se les atribuyen a los imputados; 5.- del acta contentiva de la inspección técnica que riela al folio 38, realizada al lugar donde fueron sorprendidos los imputados momentos en que extraían el referido material con fines de comercializar, en la cual se describe las circunstancias en que el mismo se encontraba. En merito de las consideraciones precedentemente detalladas, este Tribunal por resultar coherentes y verosímiles en todos sus contenidos, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Califica la aprehensión en flagrancia de los prenombrados imputados, en los citados delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal Otorgar, y en consecuencia a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 y 251 ordinal 3 ejusdem, se decreta en contra MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los prenombrados imputados, al presumirse el peligro de fuga determinado por la magnitud del daño causado al estado Venezolano, mediante la utilización de medios ilícitos para la comercialización del material que le fue incautado en su poder, lo cual priva al país de los procesos productivos, toda vez que este tipo de material es considerado estratégico; aunado a la imposibilidad del estado venezolano de recibir lo que por ley le corresponde atinente a los impuestos nacionales y municipales; tomando como punto de referencia de dicha actividad lo manifestado por el ciudadano D.M. quien entre otras cosas afirma haberle permitido en varias oportunidades la utilización de esos terrenos para votar escombros, el cual les permitía dedicarse a la aludida actividad de forma reiterada; SEGUNDO: se ordena la reclusión de los imputados en el internado Judicial Penal del Estado Monagas, donde quedaran a la orden del Tribunal Primero en funciones de Control de esta Sede Judicial. TERCERO: en atención al fallo que antecede, se desestima el pedimento solicitado por el órgano fiscal respecto a la calificación Jurídica referida al delito del Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, por cuanto de las actuaciones no se colige la acreditación del delito principal que haya originado a dicho delito como accesorio; CUARTO: así mismo se desestima el petitorio invocado por la defensa de los imputados en virtud que de las actuaciones no emergen las situaciones violatorias de derechos constitucionales, ni tampoco la no existencia de fundados elementos de convicción que con lleven a su libertad Inmediata y plena; no obstante se le expídasele al Abogado de la Defensa las copias solicitadas. QUINTO: se ordena la continuación del proceso por las reglas del procedimiento ORDINARIO, con forme a lo dispuesto a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En este estado el Defensor Privado Abg. L.R. solicita la palabra siendo cedida y en consecuencia expone: invoco recurso de revocación contra presente decisión de conformidad con el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido interviene el ciudadano juez y expone: visto el recurso interpuesto por el Abogado Defensor, se declara improcedente el mismo por cuanto la decisión recaída en el asunto de narras no es considerada un auto de mero tramite o de mera sustanciación. Así se decide. Hágase lo conducente. Cúmplase….” (Cursiva de esta Alzada, negrillas del tribunal).

-III-

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano Abg. L.R.R.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo COOP, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

Primer Argumento: Alega el recurrente que en el procedimiento policial se violentaron principios constitucionales, como el procedimiento de flagrancia establecido en el artículo 44 numeral 1°, bajo la argumentación de que el artículo 248 del COPP establece tres figuras por las cuales se puede dar el procedimiento de flagrancia como lo es “…aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la víctima o por el clamor público”, no cumpliendo los funcionarios policiales en el presente caso, con tal requisito, y por lo tanto la aprehensión no puede ser considerada en flagrancia

Segundo Argumento. Aduce el recurrente que se violentaron los artículos 115 y 47 constitucional referidos al derecho de Propiedad y la inviolabilidad del mismo, ya que el ciudadano D.M. autorizó el acceso a sus representados, mas no a los funcionarios.

Tercer Argumento: Señala que nuestro máximo Tribunal, en jurisprudencia signada con el Nº 345, de Sala Penal de fecha 28/09/2004 ha reiterado que el sólo dicho de los funcionarios policiales no son suficientes elementos para inculpar al procesado, observándose en este caso la carencia de testigos que avalen el dicho de estos.

Cuarto Argumento: Aduce el recurrente que el fallo del juez es contradictorio ya que le dio condición de víctima al Estado Venezolano pero desestimó el petitorio de la representación fiscal en el delito de Aprovechamiento de Cosas provenientes del Delito, lo cual a su parecer evidencia que no hay víctima.

Quinto Argumento: Contradice la defensa la calificación del delito de Comercialización de Materiales Estratégicos establecido en el artículo 3 de la Ley de Delincuencia Organizada, ya que si bien es cierto en el lugar de los hechos se encontraron 800 kilos aproximadamente de metal cobre denominado chatarra, no es menos cierto que para que exista Comercialización se deben dar diferentes aspectos tal como, el intercambio de una contraprestación de una suma de dinero liquida y exigible de moneda de curso legal o cualquier contraprestación que se encuentre relacionada con el libre comercio, y a sus defendidos no se les incautó ninguna cantidad de dinero que pudiera hacer presumir algún tipo de comercialización.

Sexto Argumento: De igual manera alega el recurrente que el Juez no fue objetivo al momento de decidir, en virtud de que al momento de señalar el arte de comercializar tocó el fondo de la investigación, ya que el material incautado es objeto de la investigación, y hasta la presente fecha aún no existe un sujeto activo definido, por lo cual mal podría señalar el Tribunal a quo un fallo ajustado a derecho basado bajo presunciones que aún no se han determinado.

Séptimo Argumento: Arguye además que el Juez se extralimitó al decretar la Medida Privativa de Libertad a los imputados de marras, toda vez que, esas personas tienen arraigo en la localidad y son de bajos recursos.

Octavo Argumento: Asimismo alega la falta de motivación del Juez, al momento de negar la solicitud de nulidad absoluta de las Actas por parte de la defensa privada.

Noveno Argumento: Por último arguye el recurrente que se violentó el artículo 49 de la Carta Magna en relación al debido Proceso en concordancia con el artículo 19 del COPP, y a su vez se violentó el artículo 22 Ejusdem.

PARA DECIDIR ESTA CORTE DE APELACIONES ESTIMA:

Por fines prácticos y de mejor entendimiento de la presente decisión, esta Corte pasa a conocer y a dar contestación al Primer Argumento esbozado por el recurrente, donde contradice la calificación otorgada por el Juez del delito de Comercialización de Materiales Estratégicos, establecido en el artículo 3 de la Ley de Delincuencia Organizada, bajo el sustento de que, si bien en el lugar de los hechos se encontraron 800 kilos aproximadamente de metal cobre denominado chatarra, no obstante, a criterio del recurrente, para que exista la Comercialización se deben dar diferentes aspectos tal como, el intercambio de una contraprestación de una suma de dinero liquida y exigible de moneda de curso legal o cualquier contraprestación que se encuentre relacionada con el libre comercio, y en éste caso, a sus defendidos no se les incautó ninguna cantidad de dinero que pudiera hacer presumir algún tipo de comercialización; ante tal planteamiento, pasa esta Corte a revisar la decisión recurrida y todas las Actas que conforman el asunto principal, observando los siguientes elementos de convicción incorporados en el proceso:

1. - Riela y corre inserta en los folios dieciocho (18) y su Vto. y diecinueve (19) y su Vto. de las presentes actuaciones, copia fotostática del Acta Policial de fecha 21 de Abril del año 2010, de donde se desprende lo siguiente:

   Siendo las 4:30 horas de la TARDE del día de hoy Miércoles 21/04/2010, encontrándome en labores de patrullaje, por la avenida A.S.B. deA. deM., municipio Piar del estado Monagas, a bordo de la unidad radio patrullera identificadas con las siglas (4-020), comandada por el Comisario general (PMP) : F.C., titular de la cédula de identidad Nº V-6.632.478; cuando recibimos llamada vía radiofónica, de parte del Sub-Inspector (PMP), Primera Luís, titular de la cédula de identidad Nº V-13.618.349, quien se encontraba comandando la unidad patrullera identificada con la nomenclatura (4-015), y conducida por el Detective (PMP), O.M., titular de la cédula de identidad Nº V-14.642.844; donde solicitaba apoyo de otra unidad vehicular para trasladarse al sector rural, las Minas del Caño de los Becerros, Municipio Piar del Estado Monagas, debido a que había recibido llamada telefónica anónima, donde le manifestaron que en uno de los terrenos del citado lugar, había un grupo de personas quienes estaban quemando unos cables de cobre y ya tenían una cantidad considerable que presuntamente pretendían trasladar del sitio para fines ilícitos de lucro; de inmediato acudimos a la entrada de la población del Caño de los Becerros donde esperaba la referida comisión policial para acoplarse ambas unidades a fin de verificar la denuncia y hacer presencia en el lugar, una vez en la referida zona rural donde solo hay acceso por camino de tierra aproximadamente a 2 km. De la carretera de asfalto, avistamos a tres (3) vehículos aparcados en un terreno sin ninguna identificación, gran cantidad de humo negro saliendo de éste y un grupo de dieciséis (16) ciudadanos quienes estaban terminando de quemar o procesar en tres especie de grandes fogones una mediana cantidad de cables de cobre y a uno de los lados ya tenían una cantidad considerable de metal de cobre amontonados que se estiman en aproximadamente ochocientos kilos (800 kgr) , listos para abordarlo en uno de los vehículos que estaban en el lugar, tipo camion 350, Marca: Ford, de color blanco, placas: 393XCK; al lado de este vehiculo tambien estaba estacionado un vehiculo tipo sedan, Marca: Nissan, color: Negro, Placas: VCS92T; Y en la entrada del terreno se encontraba estacionado un vehiculo Tipo Camioneta, Marca: Ford, Modelo: Bronco, color: gris, placas: NAB 311…

   .

2. - Riela y corre inserta en el folio veintiséis (26) y su Vto. Acta contentiva de la entrevista tomada al ciudadano D.M., quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “Bueno, yo en varias oportunidades le preste mi terreno al señor que conozco como “el pirulo” , porque según él era para botar escombros en la parte de unos bajos que están allí, y la verdad no sé que hicieron ellos allí porque solo paraban a veces una camioneta en mi casa y se iban a trabajar al terreno con unos obreros que él tiene que según le ayudan a botar los escombros allá” .

3. - Riela y corre inserta al folio cincuenta y cuatro (54) y su Vto. Experticia de Reconocimiento Legal realizada al material incautado.

4. - Riela y corre inserta al folio cuarenta y cinco (45) y su Vto Acta contentiva de la Inspección Técnica Policial realizada a los vehículos que se encontraban estacionados en el lugar de los hechos.

5. - Riela y corre inserta al folio cuarenta y siete (47) Acta de Investigación expedida por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público.

6. - Riela y corre inserta al folio cincuenta y dos (52) Acta contentiva de la Inspección Técnica Policial realizada al terreno ubicado en, Final Calle Principal, Sector Las Minas Del C.L.B., Municipio Piar Del Estado Monagas, en el cual ocurrieron los hechos.

   Los elementos anteriormente descritos, valorados por el a quo, para estimar la comisión de los delitos de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos y Asociación para delinquir, a criterio de esta Corte, no hacen presumir que los imputados SABIER JOSE BERMUDEZ VENTURA, J.A. BELMONTE BETANCOURT, L.R. BELMONTE CABELLO, J.J.B.B., YEFERSON R.C.P., J.A. DIAZ, RUMER JOSE EVARISTE CORASPE, J.M. FERREIRA RONDON, JOHE MANUEL FERREIRA RONDON, A.J. HENRIQUEZ DIAZ, J.A. GAMBOA, J.G. MALAVE GARCIA, ANDRIS DAVID PALOMO FLORES, J.G.R. RIVAS, E.A. SEGURA GONZALEZ y P.J.T.V. sean autores o partícipes del delito de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos, toda vez que, éste tipo penal presupone la compra y/o venta del referido material, ya sea para ser usado o para ser vendido, a cambio de una contraprestación, y en el caso bajo examen, no se observa que los imputados de marras en el momento en que fueron aprehendidos por los funcionarios policiales se encontraran comprando o vendiendo el cobre, ni tampoco se desprende de las Actas, que los mismos se dediquen a tal actividad comercial; no obstante, observa esta Alzada, que los elementos cursantes en actas, y que fueron mencionados ut supra, llevan a presumir que los imputados son autores o partícipes del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, el cual fue atribuido por la representación fiscal en la Audiencia de Presentación de Imputado, y fue desestimado por el Juez, bajo la argumentación de que no se colige la acreditación del delito principal que haya originado a dicho delito accesorio, valga decir, Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito; apartándose esta Corte de ese criterio, por cuanto, tal y como lo señala el Dr. H.G.A. en su obra MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL (1999, página 349) éste tipo penal se consuma con la adquisición, el recibo o el ocultamiento de cosas provenientes de delitos, sin que se requiera la obtención del provecho, y en éste caso no ha quedado verificado la obtención del provecho por parte de los imputados, pero sí el hecho de que estos se encontraban en posesión del material que se presume proviene del robo o hurto, toda vez que, es de conocimiento público que desde hace algunos años Venezuela ha sido víctima de hurtos de cables y daños a las redes de empresa por personas que con la finalidad de extraer el cobre cometen tal delito, por cuanto éste metal ha incrementado su valor en los últimos años, y tiene gran demanda en el mercado, pues, tiene propiedades de gran importancia para el desarrollo de las sociedades: alta conductividad eléctrica y térmica, resistencia a la corrosión, durabilidad, dúctil, entre otros.

   Por tal razón nos apartamos de la precalificación jurídica dada por el a quo de delito de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos, estimando quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho es ajustar los hechos al tipo penal de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, por lo menos para esta etapa del proceso, vistos los elementos antes apreciados, sin que ello signifique que, de obtener el Ministerio Público otros elementos o circunstancias que permitan identificar el delito de Comercialización, éste pueda más adelante ser atribuido. Y así se decide.

   Ahora bien, se aprecia en la decisión recurrida, que el jurisdicente consideró que los imputados SABIER JOSE BERMUDEZ VENTURA, J.A. BELMONTE BETANCOURT, L.R. BELMONTE CABELLO, J.J.B.B., YEFERSON R.C.P., J.A. DIAZ, RUMER JOSE EVARISTE CORASPE, J.M. FERREIRA RONDON, JOHE MANUEL FERREIRA RONDON, A.J. HENRIQUEZ DIAZ, J.A. GAMBOA, J.G. MALAVE GARCIA, ANDRIS DAVID PALOMO FLORES, J.G.R. RIVAS, E.A. SEGURA GONZALEZ y P.J.T.V. son autores del delito de Asociación para delinquir previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, no obstante, considera esta Corte, que al no haber quedado acreditado, como se explicó antes, el delito de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos, el cual es uno de los delitos previsto y sancionado en la ley mencionada, mal podría configurarse el delito de Asociación para Delinquir, por cuanto el mismo se consuma con la comisión de uno o más delitos de los tipificados en la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y en el presente caso no se encuentra acreditada la comisión por parte de los imputados de alguno de los delitos previstos y sancionados en dicha ley; y en consecuencia se desestima tal calificación. Y así se decide.

   En cuanto a la primer argumento del recurrente, donde alega que en el procedimiento policial se violentaron principios constitucionales, como el procedimiento de flagrancia establecido en el artículo 44 numeral 1°, bajo la argumentación de que el artículo 248 del COPP establece tres figuras por las cuales se puede dar el procedimiento de flagrancia como lo es “…aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la víctima o por el clamor público”, no cumpliendo los funcionarios policiales en el presente caso, con tal requisito, y por lo tanto la aprehensión no puede ser considerada en flagrancia; ante tal denuncia, y dado el cambio de calificación jurídica esbozado en el punto anterior, estima esta Corte importante señalar que, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO es un delito continuo o permanente, el cual la doctrina define como aquellos en los cuales el hecho que los constituye no se perfecciona o se consuma en un solo momento, sino que se puede prolongar en el tiempo, en los que se crea un estado antijurídico dañoso o peligroso cuya prolongación y cesación depende de la voluntad del sujeto activo; así mismo considera Carrara que se trata de un delito en que la prolongación indefinida de la consumación o de la violación jurídica constituyen su carácter esencial. Así pues, esta Alzada considera que en los delitos permanentes solo puede hablarse de flagrancia si el agente es sorprendido en el acto de mantener, de modo activo o pasivo, el estado de permanencia en la conducta punible; y en el caso objeto de éste estudio, dicha conducta se encontraba siendo desplegada por los imputados de autos al momento de ser aprehendidos, ya que al revisar el Acta Policial, contentiva de las circunstancias y hechos en las que se produjo la aprehensión de los imputados, la cual riela y corre inserta en los folios dieciocho (18) y su Vto. y diecinueve (19) y su Vto. se observa que los mismos fueron aprehendidos en posesión del cobre procedente de la quema de los cables, los cuales se presumen provienen de hurto o robo, como ya se explicó anteriormente, desvirtuando esto, la supuesta violación del articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 248 del COPP, denunciada por el recurrente. Y así se decide.

   En cuanto al segundo argumento, donde aduce el recurrente que se violentaron los artículos 115 y 47 constitucional referidos al derecho de Propiedad y la inviolabilidad del mismo, ya que el ciudadano D.M. autorizó el acceso a sus representados más no a los funcionarios; observa esta Alzada, que no le asiste la razón al recurrente de autos, por cuanto, se puede apreciar en el caso bajo examen que concurrió una de las excepciones establecidas en el articulo 210 del COPP, “1. Para impedir la perpetración de un delito” lo cual permite prescindir de la respectiva orden de allanamiento para entrar a una morada, toda vez que, se desprende del Acta policial que los funcionarios H.F. y F.C. en razón de una llamada vía radiofónica que les hiciera el funcionario Primera Luís donde solicitaba apoyo de otra unidad vehicular para trasladarse al sector rural, las Minas del Caño de los Becerros, Municipio Piar del Estado Monagas, en virtud de una llamada telefónica anónima, donde le manifestaron que en uno de los terrenos del citado lugar, había un grupo de personas quienes estaban quemando unos cables de cobre y ya tenían una cantidad considerable por lo que, se dirigieron al sitio antes referido con la finalidad de verificar la perpetración del delito denunciado impidiendo su consumacion ; aunado a ello se puede observar que se desprende del Acta de Inspección Técnica Policial realizada al terreno donde se suscitaron los hechos, que el mismo es un lugar ABIERTO, de libre acceso peatonal y vehicular, lo cual hace presumir que cualquier persona puede transitar libremente por éste; por tales motivos se desestima tal argumento recursivo. Y así se declara.

   En cuanto a la tercer argumento esbozada por el recurrente donde señala que nuestro máximo Tribunal, en jurisprudencia signada con el Nº 345, de Sala Penal de fecha 28/09/2004 ha reiterado que el sólo dicho de los funcionarios policiales no son suficientes elementos para inculpar al procesado, observándose en este caso la carencia de testigos que avalen el dicho de estos. Ante este señalamiento, pasa esta Corte a revisar la decisión recurrida, y del análisis exhaustivo de la misma se constata que el ciudadano Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, señalo que (Folio 81): “…oídas las exposiciones que anteceden y valuada en su integridad las actuaciones que conforman el presente asunto concluye este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible cometido en situación de flagrancia, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, cuales son los delitos de COMERCIALIZACION ILICITA DE MATERIAL ESTRATEGICO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR previstos y sancionados en los artículos 3 y 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada respectivamente, atribuible a la conducta asumida por los prenombrados imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón de los elementos de convicción para estimar que han sido autores del mismo, todo lo cual surge de las actuaciones que se indican a continuación: 1- del acto policial que riela a los folios 3 y 4, respectivamente en la cual los funcionarios aprehensores destacan pormenorizadamente las circunstancias en que llevan a cabo su aprehensión, luego de que ser sorprendidos en un terreno ubicado en el sector denominado LAS MINAS de los Caños de Los Becerros, en poder de la cantidad de 800 Kilogramos aproximadamente del metal cobre, según se infiere del acta contentiva de la experticia de reconocimiento legal cursante al folio 40 y su vuelto; lugar donde igualmente fueron retenidos los vehículos a que se contraen las experticias que rielan en los folios 41, 42, 43, 44, 45 y 46, respectivamente, utilizados para cargar el descrito material; 2.- del acta contentiva de la entrevista tomada al ciudadano D.M., cuya texto riela al folio 26, quien entre otras cosas señala, que en varias oportunidades les presto su terreno a un ciudadano que conoce como: “EL PIRULO”, quien según era utilizado para botar escombros en la parte de unos bajos que allí se encuentran, para la cual a veces utilizaba una camioneta que dejaba estacionada en su casa , actividad esta que llevaba a cabo con unos obreros; 3.- del acta contentiva de la inspección técnica cursante al folio 31, retenidos para el momento en que se lleva a cabo la aprehensión de los imputados; 4.- del acta de inicio de investigación que riela al folio 33 expedida por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público una vez que tubo conocimiento de los hechos que se les atribuyen a los imputados; 5.- del acta contentiva de la inspección técnica que riela al folio 38, realizada al lugar donde fueron sorprendidos los imputados momentos en que extraían el referido material con fines de comercializar, en la cual se describe las circunstancias en que el mismo se encontraba. (De este Tribunal la cursiva y el subrayado).

   De los extractos antes citados, se constata que, el Juez no basó su decisión sólo en los dichos de los funcionarios policiales, pues analizó la importancia de haberse practicado la aprehensión en flagrancia y más aún la incautación del cobre, y en esta etapa del proceso (Fase investigativa), donde apenas se inicia el mismo, y el ordenamiento jurídico sólo exige razonados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en la comisión de un delito, es decir, una evaluación provisoria de las actuaciones criminalísticas (obtención de informaciones), y un análisis suficiente para decretar la privación de libertad (Numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal); y si bien es cierto que existe Jurisprudencia reiterada, mas no vinculante, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituyen un indicio de culpabilidad, no es menos cierto, que tal jurisprudencia reiterada, se aplica en la fase de juicio oral y público, más no en la de investigación, donde apenas se inicia el proceso y cuenta el Ministerio Público con treinta días para buscar todos aquellos elementos necesarios para demostrar fehacientemente la responsabilidad penal de los imputados en los hechos que les atribuye; por tal razón se desecha tal argumento recursivo. Y así se decide.

   Continuando con los planteamientos esgrimidos por el recurrente, en su cuarto argumento aduce éste, que el fallo del juez es contradictorio, ya que le dio condición de víctima al Estado Venezolano pero desestimó el petitorio de la representación fiscal en el delito de Aprovechamiento de Cosas provenientes del Delito, lo cual a su parecer evidencia que no hay víctima; ante tal alegato observa esta Corte que es desacertada la apreciación del recurrente cuando aduce no hay víctima, por haber desestimado el a quo el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, toda vez que, ya sea por la comisión del delito de Comercialización de Materiales Estratégicos o por la comisión del delito desestimado por el juez de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, se configuran diferentes víctimas, por un lado se encuentran las empresas de servicios públicos que son las principales consumidoras de productos terminados (cables de alta calidad, tuberías, entre otros) los cuales emplean en la realización de obras para el beneficio de la colectividad, viéndose perjudicadas estas, por la acción delictiva de personas que roban o hurtan tales productos para obtener el cobre proveniente de ellos; por otro lado tenemos a la colectividad, quien es la beneficiaria directa de los servicios prestados por las empresas, la cual se ve afectada en su calidad de vida desde diversos aspectos, ya que al realizarse el hurto o robo de cables en las empresas, para sacar provecho propio o ajeno mediante la obtención de éste, quedan comunidades enteras sin los servicios básicos que suplen las necesidades cotidianas; agua, luz, teléfono, etc. Y por último tenemos como perjudicado al Estado Venezolano, el cual se ve impactado por no poder cumplir, en muchos casos, con su obligación constitucional de garantizar a sus ciudadanos el suministro constante y permanente de los servicios públicos básicos, y no por ello el juez es contradictorio con respecto a quien figura como víctima; por tales razones se desecha éste argumento recursivo. Y así se decide.

   De igual manera alega el recurrente en su sexto argumento, que el Juez no fue objetivo al momento de decidir, ya que al señalar el arte de comercializar tocó el fondo de la investigación, toda vez que, que el material incautado es objeto de la investigación hasta la presente fecha y aún no existe un sujeto activo definido, por lo cual según su criterio, mal podría señalar el Tribunal a quo un fallo ajustado a derecho basado bajo presunciones que aún no se han determinado; considerando esta Corte, que tal apreciación es errada, ya que en esta etapa del proceso (Fase Investigativa) es atribución del juez en su labor intelectiva, analizar y valorar cada elemento incorporado, para determinar la verdad de los hechos, y así poder dictar un fallo ajustado a derecho, basándose en elementos de convicción que hagan presumir en dicha etapa, la autoría o participación del imputado en el delito que atribuya la Vindicta Pública; pudiendo cualquiera de las partes solicitar todas las diligencias que consideren pertinentes para el esclarecimiento de los hechos tendientes a establecer la verdad, tal y como lo establece el artículo 305 del COPP; por tal razón se desecha tal argumento recursivo. Y así se decide.

   En cuanto al séptimo argumento, donde el recurrente estima que el juez se extralimitó al decretar la Medida Privativa de Libertad a los imputados de marras, toda vez que, esas personas tienen arraigo en la localidad y son de bajos recursos, observa esta Alzada, que dado a los razonamientos lógicos esbozados por el a quo en su pronunciamiento donde consideró la comisión de los delitos de Comercialización de Materiales Estratégicos, establecido en el artículo 3 de la Ley de Delincuencia Organizada, y de Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 6 de la misma ley, resulta ajustado a derecho el decretar la Medida Privativa de Libertad, por cuanto, éste estimó la magnitud del daño que tales delitos le ocasionan al Estado Venezolano; no obstante, una vez estudiado y analizados los elementos cursantes hasta ahora en actas, se pudo apreciar que tales delitos no se configuraron, y en consecuencia quedaron desestimados por este Tribunal, procediendo esta Alzada a realizar el cambio de calificación jurídica ajustada a los hechos, por los razonamientos expresados al inicio de la contestación de éste escrito recursivo. Tomando en cuenta la calificación actual (Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito) atribuida a los imputados de marras, y la variación de las circunstancias, considera esta Sala, que lo procedente es sustituir la Medida Privativa de Libertad decretada por el Tribunal Primero de Control de éste Circuito Penal, en fecha 25 de Abril de 2010, por una menos gravosa, por cuanto éste delito comporta una pena menor a las establecidas a los delitos antes mencionados, ya que la pena que podría llegar a imponerse es de tres a cinco años, no así la de los delitos de Comercialización de Materiales Estratégicos, y de Asociación para Delinquir, que comportan una pena de 3 a 6 años y de 4 a 6 años respectivamente. Por lo tanto se decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados SABIER JOSE BERMUDEZ VENTURA, J.A. BELMONTE BETANCOURT, L.R. BELMONTE CABELLO, J.J.B.B., YEFERSON R.C.P., J.A. DIAZ, RUMER JOSE EVARISTE CORASPE, J.M. FERREIRA RONDON, JOHE MANUEL FERREIRA RONDON, A.J. HENRIQUEZ DIAZ, J.A. GAMBOA, J.G. MALAVE GARCIA, ANDRIS DAVID PALOMO FLORES, J.G.R. RIVAS, E.A. SEGURA GONZALEZ y P.J.T.V. de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del COPP, con presentaciones de cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, la cual se hará efectiva una vez que se cumpla con lo previsto en el artículo 260 del COPP. Y así se decide.

   En cuanto al octavo argumento, donde alega la defensa recurrente la falta de motivación del Juez, al momento de negar la solicitud de nulidad absoluta de las Actas por parte de la defensa privada; observa esta Corte, que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que se puede apreciar en la decisión recurrida que el juez de instancia dejó establecido lo siguiente:

   …CUARTO: así mismo se desestima el petitorio invocado por la defensa de los imputados en virtud que de las actuaciones no emergen las situaciones violatorias de derechos constitucionales, ni tampoco la no existencia de fundados elementos de convicción que con lleven a su libertad Inmediata y plena; no obstante se le expídasele al Abogado de la Defensa las copias solicitadas…

   Del texto emerge que el Juez de instancia si motivó el pronunciamiento donde negó lo solicitado por la defensa en la audiencia de oída de imputado. Cabe destacar aquí, que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia N° 499, del 14/04/2005, con respecto a las decisiones tomadas en etapa inicial de la Fase Preparatoria del proceso penal, como la aquí cuestionada, dejó asentado el criterio que:

   …En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

   .

   En el presente asunto, el Juez de instancia dio cuenta en su decisión que declaraba sin lugar los alegatos de la Defensa en virtud que de las actuaciones no emergen las situaciones violatorias de derechos constitucionales, ni tampoco la no existencia de fundados elementos de convicción que conlleven a su libertad Inmediata y plena; siendo tal fundamentación suficiente para considerar que no hubo omisión de pronunciamiento, máxime cuando en la motivación de la recurrida se establece la relación causal entre el hecho y los imputados. Por lo tanto considera esta Corte que resulta improcedente la denuncia realizada. Y así se declara.

   Por último arguye el recurrente en su noveno argumento que se violentó el artículo 49 de la Carta Magna en relación al debido Proceso en concordancia con el artículo 19 del COPP, y a su vez se violentó el artículo 22 Ejusdem; apreciando esta Corte que el recurrente no expresó en su recurso de qué manera se violentaron los artículos antes mencionados, sólo se limitó a expresar que se violentó el artículo 49 de la Carta Magna en relación al debido Proceso en concordancia con el artículo 19 del COPP, y a su vez se violentó el artículo 22 Ejusdem, no pudiendo suplir esta Corte tal actividad propia del recurrente y en consecuencia no puede esta Alzada pronunciarse acerca de situaciones que desconoce, es por ello que se desecha tal argumento recursivo. Y así se decide.

   Por los razonamientos antes expresados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ABG. L.R.R.A., en su carácter de Defensor Privado de los imputados de marras, contra la decisión emitida el 25/04/2010, por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal NP01-P-2010-003074; mediante la cual les decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el sentido de que declara con lugar el quinto y séptimo argumento recursivo, y sin lugar el primero, segundo, tercero, cuarto, sexto, octavo y noveno argumento recursivo, así como el petitorio.

   - IV -

   DECISION

   Por los razonamientos antes expresados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ABG. L.R.R.A., en su carácter de Defensor Privado de los imputados de marras, contra la decisión emitida el 25/04/2010, por el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (de guardia), en el asunto principal NP01-P-2010-003074; mediante la cual les decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el sentido de que declara con lugar la quinta y séptima denuncia, y sin lugar la primera, segunda, tercera, cuarta, sexta, octava y novena denuncia.

SEGUNDO

Se REVOCA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 25/04/2010 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Monagas y en su lugar se decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados SABIER JOSE BERMUDEZ VENTURA, J.A. BELMONTE BETANCOURT, L.R. BELMONTE CABELLO, J.J.B.B., YEFERSON R.C.P., J.A. DIAZ, RUMER JOSE EVARISTE CORASPE, J.M. FERREIRA RONDON, JOHE MANUEL FERREIRA RONDON, A.J. HENRIQUEZ DIAZ, J.A. GAMBOA, J.G. MALAVE GARCIA, ANDRIS DAVID PALOMO FLORES, J.G.R. RIVAS, E.A. SEGURA GONZALEZ y P.J.T.V. con presentaciones de cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, la cual se hará efectiva una vez que se cumpla con lo previsto en el artículo 260 del COPP.

Publíquese, regístrese y Bájese el presente asunto al Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal a los fines de que imponga a los imputados de la decisión y se cumpla con lo previsto en el artículo 260 del COPP. Cúmplase.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los catorce (14) días del mes de Junio de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

La Juez Superior,

ABG. M.Y. ROJAS GRAU

La Juez Superior,

ABG. MILANGELA M.G.

La Secretaria,

ABG. M.E.A.

DMMG/MYRG/ANV/MEA/djsa.**