Sentencia nº RC.000548 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 6 de Agosto de 2012

Fecha de Resolución 6 de Agosto de 2012
EmisorSala de Casación Civil
PonenteYris Armenia Peña Espinoza
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2012-000162

Ponencia de la Magistrada: Y.A.P.E.

En el juicio de retracto legal intentado por la ciudadana S.R.Z.C., actuando en su propio nombre y representación, contra el ciudadano E.K.C., representado judicialmente por los abogados S.R. y Georgett Balekji; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Bancario del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, conociendo en apelación, dictó sentencia en fecha 2 de febrero 2012, mediante la cual declaró la perención breve de la instancia y revocó la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial, que había negado la perención opuesta por la parte demandada. No hubo condenatoria en costas.

La parte demandante anunció recurso de casación contra el referido fallo de alzada, el cual, admitido, fue oportunamente formalizado. Hubo impugnación sin réplica.

Concluida la sustanciación del presente recurso y cumplidas las demás formalidades legales, esta Sala de Casación Civil pasa a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter suscribe el fallo en los términos siguientes:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICA

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 267 ordinal 1° y 15 eiusdem, por parte de la recurrida, alegando el quebrantamiento de formas procesales con menoscabo al derecho a la defensa por cuanto “…se ha declarado la perención de la instancia sin que se hayan verificado los presupuestos fácticos indispensables para que tal declaración fuese viable en derecho…”.

Al respecto, expone la formalizante lo siguiente:

“…De los vicios derivados del quebrantamiento de formas procesales en menoscabo del derecho a la defensa

ÚNICA DELACIÓN: De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción, por parte de la recurrida, de las previsiones contenidas en el ordinal 1° del artículo 267 y en el artículo 15 del Texto (sic) Adjetivo (sic) en cuestión.

Como se sabe el artículo 267, ordinal 1° del mentado Código de Procedimiento Civil establece textualmente que.

(…Omissis...)

Al interpretar el contenido de la disposición legislativa que se acaba de transcribir, esta Sala de casación Civil, en la sentencia dictada el día 06 (sic) de julio de 2.004 en el juicio de J.R.B. contra Seguros caracas (sic) Liberty Mutual, dejó establecido el criterio que, con el debido respeto, en extenso, me permito transcribir:

(…Omissis…)

De manera tal pues que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial que hemos citado anteriormente, cuando la citación del demandado deba ser practicada en un sitio que esté ubicado a una distancia que supere los quinientos metros (500 m) del lugar donde tiene su sede el Tribunal (sic), el actor deberá, dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, estampar una diligencia en la cual ponga a disposición del Alguacil (sic) los medios y recursos necesarios para que éste logre practicar la susodicha citación.

Dentro de este contexto, siguiendo lo establecido en el criterio jurisprudencial que estamos comentando, entendemos que esos medios o recursos que deben ser puestos a disposición del Alguacil (sic), en el lapso arriba indicado, pueden consistir, tanto en un vehículo en el cual trasladar a ese funcionario judicial a practicar tal citación como en el suministro del dinero necesario para que éste cancele el costo del traslado a practicar esa diligencia.

Por su parte, corresponde también al Alguacil (sic) estampar, dentro de ese mismo lapso de tiempo, una diligencia en la cual deje constancia de que los susodichos recursos o medios han sido puestos a su disposición por la parte actora.

Dicho esto, conviene traer a colación que, en el caso que nos ocupa, la demanda fue admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre el día veinte (20) de junio de dos mil once (2.011), tal y como consta del auto que riela inserto a los folios setenta y ocho (78) y setenta y nueve (79) de este expediente. Conviene destacar, además, que por diligencia estampada el día siete (07) (sic) de julio de dos mil once (2.011), misma que corre inserta al folio ochenta y uno (81) de este expediente, quien suscribe el presente escrito consignó y, consecuencialmente, puso a disposición del ciudadano Alguacil (sic) del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre los “emolumentos” necesarios para que este funcionario judicial se trasladara a practicar la citación del demandado y, además, en un manifiesto exceso de diligencia, también puso a disposición de éste un vehículo que, de ser necesario, serviría para trasladarlo, las veces que fuese necesario, para que llevara a cabo las diligencias tendientes a lograr tal citación.

Una simple lectura de las aludidas actas permite constatar (sin mayores complicaciones): que desde el día veinte (20) de junio de dos mil once (2.011), en el cual se admitió la demanda, y el día siete (07) (sic) de julio de dos mil once (2.011), en el cual se puso a disposición del ciudadano Alguacil (sic) los emolumentos necesarios para practicar la citación del demandado, no habían transcurrido treinta (30) días consecutivos y que, por lo tanto, la parte actora (que en este caso es, precisamente quien suscribe el presente escrito) cumplió con la carga procesal que, en esta fase del procedimiento, le había sido impuesta por la ley (y la jurisprudencia) a los fines de evitar que se verificara la denominada “perención breve”, prevista en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, el ciudadano Alguacil (sic) del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, por diligencia estampada el día nueve (09) (sic) de agosto de dos mil once (2.011), misma que corre inserta al folio ochenta y cuatro (84) de este expediente, dejó constancia de que el día siete (07) (sic) de julio de dos mil once (2.011) recibió de la parte actora (o sea, de quien suscribe el presente escrito) los respectivos emolumentos para practicar la citación del demandado E.K.C. y dejó constancia, además, de que hasta esa fecha no se había materializado la citación del prenombrado ciudadano, habida cuenta que habían resultado infructuosas las diligencias que, hasta ese momento, había realizado con el objeto de practicarla.

Debe admitirse que, en el caso que nos ocupa, el ciudadano Alguacil (sic) del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre estampó la mencionada diligencia fuera del lapso de treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial al cual estamos haciendo referencia, tenía para cumplir con el deber de dejar constancia de haber recibido los emolumentos necesarios para practicar la citación del demandado.

Finalmente, el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2.011), por diligencia que corre inserta al folio ochenta y siete (87) de este expediente, el demandado, E.K.C., se dio formalmente por citado en esta causa.

No obstante que los hechos antes mencionados constan expresamente en las actas de este expediente, el Juez Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño, Niñas y Adolescentes y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, en la sentencia dictada el día dos (02) (sic) de febrero de dos mil doce (2.012), tal y como hemos dejado dicho anteriormente, declaró la perención de la instancia, sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho que, con el respeto debido, de manera textual, me permitiré transcribir en extenso:

(…Omissis…)

Como se podrá apreciar, el Juez Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño, Niñas y Adolescentes y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, para declarar la perención de la instancia, ha tomado como hechos determinantes, los siguientes:

Primero

Que en la diligencia estampada el día siete (07) (sic) de julio de dos mil once (2.011), la parte actora no deja constancia ni de la cantidad de dinero que, por concepto de emolumentos, había puesto a disposición del Alguacil (sic) del Juzgado (sic) del primer grado de la jurisdicción para que practicara la citación del demandado, ni del vehículo que se había puesto a disposición de aquel para llevar a cabo tal diligencia.

Segundo

Que el día nueve (09) (sic) de agosto de dos mil once (2.011) fue cuando el Alguacil (sic) del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, estampó la diligencia dejando constancia de que, el día siete (07) (sic) de julio de dos mil once (2.011), había recibido de la parte actora los respectivos emolumentos para practicar la citación de la parte demandada.

Tercero

Que el ciudadano Alguacil (sic) del tantas veces mencionado Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre no fue diligente en el cumplimiento de sus deberes y que, de ello, es posible presumir que la entrega de tales emolumentos no se llevó a cabo en la fecha que había sido indicada por él.

Cuarto

Que el hecho de que el Alguacil (sic) no haya estampado la diligencia que, conforme al criterio jurisprudencial al cual nos hemos venido refiriendo, estaba en el deber de incorporar al expediente, implica que debe considerarse que:

…no están cumplidas las obligaciones y ocurrirá la perención breve, por haber transcurrido más de treinta días, desde el 20 de junio de 2011, fecha en que fue admitida la demanda, y el 19 de septiembre de 2011 cuando se dio por citado el demandado E.K. Chendi…

.

Así las cosas, con todo el respeto y la consideración que el caso amerita, me parece que, en el caso que nos ocupa, se viola abiertamente la previsión normativa contenida en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que se ha declarado la perención de la instancia sin que se hayan verificado los presupuestos fácticos indispensables para que tal declaración fuese viable en derecho y, por vía de consecuencia, al penalizar a la parte actora con la grave sanción de la perención de la instancia, debido al incumplimiento del Alguacil (sic) de su obligación de dejar constancia en el expediente, dentro del lapso legalmente establecido para ello, de que le habían sido proporcionados los emolumentos exigidos en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación, el juez del segundo grado de la jurisdicción quebrantó formas sustanciales de los actos procesales, generándole la propia recurrida una palmaria y grotesca indefensión, al violarle su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, de progenie eminentemente constitucional, que desde el punto de vista adjetivo se encuentra comprendido en la previsión general del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, el cual resultó también, por lógica consecuencia, diametralmente infringido.

Efectivamente, el incumplimiento por parte del Alguacil (sic) del deber de dejar constancia en el expediente, mediante diligencia estampada dentro del lapso legalmente establecido para ello, de que le habían sido suministrados los emolumentos exigidos en la ley para poder realizar las diligencias necesarias para practicar la citación del demandado, no obstante que en los autos conste una diligencia del actor dando cumplimiento a la carga que, en este sentido, le ha sido impuesta, no puede ser tomado en consideración por los jueces como elemento fáctico que le permita declarar válidamente la perención de la instancia al amparo del artículo 267, ordinal 1°, del Código de Procedimiento Civil, máxime, cuando en las actas del expediente consta que el Alguacil (sic) se ha trasladado a practicar la citación del demandado.

Efectivamente, esta Sala de Casación Civil, en la sentencia dictada el día 30 de enero de 2.007 en el juicio de Milaine C.V.O. contra Unidad de Construcción y Equipos (CAUCE) ha dejado establecido que:

(…Omissis…)

Tomando como base el criterio jurisprudencial que se acaba de transcribir, pensamos que, la falta de consignación por parte del Alguacil (sic) de la diligencia en la cual debe dejar constancia de haber recibido de manos de la parte actora los emolumentos indispensables para practicar la citación del demandado (o su incorporación tardía en el expediente) tampoco puede (n) ser tomada (sic) en consideración por el juez como un hecho a partir del cual es posible llegar a presumir que el demandante no ha cumplido debidamente con tal carga procesal, en tanto que no es posible que se impongan sanciones a las partes como consecuencia de errores u omisiones en los cuales hayan incurrido los funcionarios judiciales (en este caso el Alguacil (sic) de un tribunal), fundamentalmente, cuando se trata de errores u omisiones cometidos en la realización de actos en los cuales las partes no tienen ninguna injerencia.

Pretender lo contrario, me parece atentaría contra pilares fundamentales del “debido proceso”, tales como las garantías constitucionales del “derecho a la defensa” y del “libre acceso a la justicia”, que se encuentran previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, considero que la negligencia y el incumplimiento del órgano jurisdiccional para realizar las diligencias o actos inherentes al proceso, de ninguna manera pueden actuar en detrimento del derecho a la defensa de los justiciables (que se han hecho parte en el proceso), máxime, cuando éstos han cumplido a cabalidad con las cargas que la ley impone para logar (sic) la citación del demandado, en este caso: diligenciando en el expediente, con el fin de poner a disposición del Alguacil (sic) los emolumentos necesarios para que pueda logar (sic) la práctica de la susodicha citación.

De modo que, si lo que llevamos dicho es cierto (y pensamos que si lo es), en virtud de que en este expediente existe una diligencia que corre inserta al folio ochenta y uno (81), en la cual la parte actora expone que consigna los emolumentos para que el Alguacil (sic) pueda efectuar la práctica de la citación (y, además, se pone a disposición de éste un vehículo para lograr el mismo fin), consideramos que, conforme al criterio jurisprudencial que hemos transcrito anteriormente, se debe interpretar esta situación fáctica en beneficio de la parte demandante.

Dos son los argumentos que podrían ser incorporados para reforzar la precedente afirmación:

El primero, que a tenor de lo estipulado en el artículo 789 del Código Civil, debe presumirse la buena fe del abogado actor que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, ha diligenciado dejando constancia de que ha puesto a disposición del Alguacil (sic) los emolumentos indispensables para que éste lleve a cabo las actuaciones necesarias para practicar la citación del demandado, cuando en los autos no conste, de ninguna manera, diligencia en la cual el Alguacil (sic) indique que, contrariamente a lo señalado por el actor, no le fueron suministrados los recursos o medios indispensables para llevar a cabo la diligencia de practicar la citación del demandado.

De acuerdo con lo que se acaba de decir, en casos en los cuales existiría (de acuerdo con la ley) una presunción a favor del actor (que tiende a considerar que efectivamente ha puesto a disposición del Alguacil (sic) los emolumentos necesarios para practicar la citación del demandado, y que lo ha hecho en la fecha indicada en la diligencia que ha sido estampada por aquel), resulta absolutamente ilógico (y mucho más injusto) que se pretenda establecer, sin que hayan pruebas en los autos que siquiera lo sugiera, una presunción de incumplimiento de las cargas que corresponden al actor, sobre la base del incumplimiento de los deberes que han sido impuestos a un funcionario judicial (como el Alguacil (sic) del Tribunal) (sic).

Sobre este particular, es importante destacar que esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2.007 en el juicio de L.M.S.N. contra O.K.I., ha dispuesto lo que, con el debido respeto, me permito transcribir en extenso:

(…Omissis…)

El segundo de los argumentos que podrían ser incorporados para reforzar la afirmación que hemos hecho (que la situación fáctica que se ha verificado en esta causa debe ser interpretada a favor de la parte actora) está constituido por la circunstancia de que resultaría todavía mucho más ilógico e injusto que se pretenda establecer (sin pruebas que conduzcan a ello) una presunción de incumplimiento de las cargas que corresponden al actor, cuando el Alguacil (sic) ha dejado constancia en las actas del expediente, si bien de forma extemporánea, que sí ha recibido del actor, en la oportunidad que correspondía hacerlo, los emolumentos necesarios para que pudiera practicar la citación del demandado y que, además, precisamente porque los ha recibido oportunamente, ha intentado en varias ocasiones localizar al demandado para citarlo personalmente; téngase bien en cuenta que, en todo caso, las actuaciones del Alguacil (sic) constituyen actuaciones públicas judiciales que, en nuestra modesta opinión, están revestidas de autenticidad hasta tanto se haya hecho prueba en contrario.

De modo que, de acuerdo con todo lo que se acaba de decir, en el caso que nos ocupa, debe entenderse que la parte actora si (sic) cumplió con la carga de poner a disposición del Alguacil (sic) del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre los emolumentos necesarios para que éste practicara la citación del demandado. Y puesto que de ello se dejó expresa constancia en los autos, mediante diligencia estampada el día siete (07) (sic) de julio de dos mil once (2.011), que corre inserta al folio ochenta y uno (81) de este expediente, debe entenderse, además, que tal carga fue cumplida dentro del lapso de treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, toda vez que la susodicha admisión se verificó, tal y como se ha dejado dicho ya, el día veinte (20) de junio de dos mil once (2.011), según consta del auto que riela inserto a los folios setenta y ocho (78) y setenta y nueve (79) de este expediente.

Dicho esto, conviene ahora traer a colación que, de acuerdo con el criterio imperante en esta Sala de Casación Civil, para que se produzca la perención de la instancia, conforme a las previsiones contenidas en el ordinar (sic) 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil se requiere, impretermitiblemente, que el actor no cumpla con ninguna de las cargas procesales que tiene a su cargo a los fines de lograr que se practique la citación del demandado. De modo que, conforme al aludido criterio, cuando el actor, ha cumplido con alguna de ellas (cualquiera que fuere), ya no es posible considerar que ha operado el supuesto de hecho contenido en la señalada norma para declarar la perención de la instancia.

Antes de continuar, resulta importante precisar que el aludido criterio jurisprudencial fue asumido en la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia el día 06 (sic) de agosto de 1.998, en el juicio de Banco Hipotecario Unido, C.A. contra F.R.B.G., y, posteriormente, ha sido reiterado por esta Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal de la República a partir de la sentencia dictada el día 22 de junio de 2.001, en el juicio de R.E. y otra contra M.F.M. y otros.

(…Omissis…)

Ello así, apegándose a todo lo que se acaba de dejar establecido, en el caso que nos ocupa, puesto que la parte actora, dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, cumplió con la carga de poner a disposición del Alguacil (sic) del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre los emolumentos necesarios para que éste practicara la citación del demandado, debe entenderse que ya no tenía aplicación la perención breve de que trata el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta que las actuaciones subsiguientes para lograr la citación del demandado debían ser llevadas a cabo por el tribunal de la causa (por órgano del ciudadano Alguacil) (sic).

Luego, el Juez Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño, Niñas y Adolescentes y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, en la sentencia dictada el día dos (02) (sic) de febrero de dos mil doce (2.012), viola abiertamente la previsión normativa contenida en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, pues ha declarado la perención de la instancia sin que se hayan verificado los presupuestos fácticos indispensables para que tal declaración fuese viable en derecho y, por vía de consecuencia, al penalizar a la parte actora con la grave sanción de la perención de la instancia, ha quebrantado formas sustanciales de los actos procesales, generándole a la actora, con la propia sentencia recurrida, una palmaria y grotesca indefensión, al violarle su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, de progenie eminentemente constitucional, que desde el punto de vista adjetivo se encuentra comprendido en la previsión general del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, el cual resultó también, por lógica consecuencia, diametralmente infringido, en tanto que, sin que exista causa legal que lo justifique, se ha declarado la perención de la instancia y la consecuencial extinción del procedimiento…”.

Para decidir, la Sala observa:

La recurrente denuncia el quebrantamiento de una forma procesal que le menoscabó el derecho a su defensa, con fundamento en que en el presente caso se infringió el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “…se ha declarado la perención breve de la instancia sin que se hayan verificado los presupuestos fácticos indispensables para que tal declaración fuese viable en derecho…”.

Pues, alega que al sancionársele con la perención de la instancia por el incumplimiento de la obligación del alguacil de dejar constancia en el expediente dentro del lapso legal de que le habían sido proporcionados los emolumentos exigidos en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación, el juez de alzada quebrantó formas sustanciales de los actos procesales, generándole –según su decir- una indefensión, al vulnerarle su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, resultando también infringido el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

Señala, que el incumplimiento del alguacil del deber de dejar constancia en el expediente dentro del lapso legalmente establecido para ello, no obstante que en los autos consta diligencia de la demandante dando cumplimiento a la carga que le ha sido impuesta, no puede ser tomado en consideración como elemento fáctico que le permita al juez declarar válidamente la perención de la instancia conforme al artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, máxime, cuando –según sus dichos- en las actas del expediente consta que el alguacil se ha trasladado a practicar la citación del demandado.

Manifiesta, que en el expediente existe una diligencia en la cual la demandante expone que consigna los emolumentos para que el alguacil pueda efectuar la citación y, que además, puso a disposición de éste un vehículo para lograr el mismo fin, lo cual, según -sus dichos-, “…se debe interpretar esta situación fáctica en beneficio de la parte demandante….”

Indica, que debe presumirse la buena fe de la demandante, por cuanto, dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, ha diligenciado dejando constancia de que ha puesto a disposición del alguacil los emolumentos indispensables para que éste lleve a cabo las actuaciones necesarias para practicar la citación del demandado.

Por lo tanto, sostiene que al existir una presunción a favor del actor, resulta absolutamente ilógico e injusto, que se pretenda establecer, sin que haya pruebas en los autos, una presunción de incumplimiento de las cargas que corresponden al actor, sobre la base del incumplimiento de los deberes que han sido impuestos al alguacil del tribunal.

Igualmente, alega que resultaría ilógico e injusto que se pretenda establecer (sin pruebas que conduzcan a ello) una presunción de incumplimiento de las cargas que corresponden al actor, cuando el alguacil “…ha dejado constancia en las actas del expediente, si bien de forma extemporánea, que sí ha recibido del actor, en la oportunidad que correspondía hacerlo, los emolumentos necesarios para que pudiera practicar la citación del demandado y que, además, precisamente porque los ha recibido oportunamente, ha intentado en varias ocasiones localizar al demandado para citarlo personalmente…”.

Por tales razones, afirma la formalizante que en el caso en estudio, debe entenderse que la parte actora cumplió con la carga de poner a disposición del alguacil del a quo los emolumentos necesarios para que éste practicara la citación del demandado, de lo cual –según su decir- se dejó expresa constancia en los autos, mediante diligencia del 7 de julio 2011, dentro del lapso de 30 días, siguientes a la admisión de la demanda.

Por lo tanto, considera que debe entenderse que ya no tenía aplicación la perención breve prevista el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto –según sus dichos- las actuaciones subsiguientes para lograr la citación del demandado debían ser llevadas a cabo por el tribunal de la causa, por parte del alguacil.

Respecto a lo denunciado por la formalizante, la recurrida en casación dejó establecido lo siguiente:

“…MOTIVA

Revisadas las actas procesales, pasa este Tribunal (sic) a emitir su pronunciamiento en base a las siguientes consideraciones: La apelación, es contra la decisión de fecha 26 de septiembre de 2011, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, que declaró:

En consecuencia, en virtud de lo antes expuesto y en acatamiento a lo establecido en la Jurisprudencia (sic) ut supra señalada, este Tribunal (sic) declara que en la presente causa no opera la Perención (sic) de la instancia, y por tal razón, NIEGA tal pedimento, y así se decide.

La Abogada (sic) Georgett Balekji, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.K.C., en su escrito de informes, ratifica la existencia de la perención de la presente causa.

El artículo 267 del Código de Procedimiento Civil establece:

(…Omissis…)

La Sala de Casación Civil:

En el juicio de C.R.R.d.R. contra Siervo de J.C.E., expediente N° 2003-000761, de fecha 31 de agosto de 2004, la Sala reiteró sobre el transcurso del tiempo establecido en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil para la citación del demandado, lo siguiente:

(…Omissis…)

Determinado lo anterior, este Tribunal (sic) considera necesario examinar los actos procesales que ocurrieron en el transcurso del proceso de la siguiente manera:

La Abogada (sic) S.R.Z.C., en fecha 10 de mayo de 2011, presenta demanda contra el ciudadano E.K.C..

Mediante diligencia de fecha 12 de mayo de 2011, Abogada (sic) S.R.Z.C., consigna los recaudos que fueron mencionados en el libelo de la demanda.

Por auto de fecha 20 de mayo de 2011, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, establece que se debe esperar la decisión del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño, Niña y del Adolescente y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, en la Recusación (sic) incoada por la Dra S.R.Z.C..

Diligencia de la Abogada (sic) S.R.Z.C., de fecha 23 de mayo de 2011, mediante la cual solicita se admita la demanda.

La demanda contra el ciudadano E.K.C. intentada por la Abogada (sic) S.R.Z.C., fue admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, en fecha 23 de mayo de 2011, quien ordena librar la boleta de citación; pero en el mismo auto ordena a que se “redistribuya el presente expediente”. (Resaltado de este Tribunal) (sic).

El expediente recayó en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, y por auto de fecha de 30 de mayo de 2011, se avocó al conocimiento de la presente causa.

Diligencia de fecha 30 de mayo de 2011, del Abogado (sic) E.R., solicita copia simple del expediente.

Diligencia de fecha 30 de mayo de 2011, del Abogado (sic) R.Y.M., solicita copia simple del expediente.

Diligencia de fecha 02 (sic) de junio de 2011, de S.R.Z.C., y expuso: “Consigno en este acto los emolumentos necesarios para la práctica de la citación personal del ciudadano E.K.C., por parte del ciudadano Alguacil (sic) y así cumplir con este requisito. Igualmente pongo a disposición del ciudadano Alguacil (sic) de un vehículo a los fines que se traslade a la practica (sic) del mismo.”

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, en fecha 20 de junio de 2011 dictó auto mediante la cual declaró la nulidad del auto de admisión de la demanda dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, en fecha 23 de la de 2011.

En esa misma fecha, 20 de junio de 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, admite la demanda.

En fecha 07 (sic) de julio de 2011, S.R.Z.C., diligenció y expuso: “Consigno en este acto y pongo a disposición del Tribunal (sic) y del ciudadano Alguacil (sic) tanto los emolumentos necesarios como un vehículo para que pueda practicarse la citación del demandado. Igualmente solicito muy respetuosamente se sirva librar la boleta de citación mediante compulsa con la orden de comparecencia al demandado E.K..”

En fecha 09 (sic) de agosto de 2011, J.R.G.R., Alguacil (sic) del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, expuso: “Dejo expresa constancia de haber recibido de la ciudadana Abogado (sic) S.R.Z.C., en fecha 07 (sic) de julio de 2011, los emolumentos para la practica (sic) de la citación de los (sic) ciudadano E.K.C., asimismo dejo constancia que en el presente juicio aun (sic) no se ha materializado la citación del (sic) prenombrado demandado por ser (sic) infructuosa la misma y por conversaciones sostenidas con la parte interesada en la presente causa es decir la Abogado (sic) S.R.Z.C., quien me ha manifestado que no consigne aun (sic) la respectiva compulsa de citación puesto que realizaremos nuevos intentos para que se materialice la citación.’’

Al efecto se observa: que la actora la Abogado (sic) S.R.Z.C., diligenció en fecha 02 (sic) de junio de 2011, y señala que consigna los emolumentos necesarios para la práctica de la citación personal del ciudadano E.K.C.. Se evidencia del expediente que tal consignación no fue realmente realizada. Sin embargo el 07 (sic) de julio de 2011, la actora la Abogada (sic) S.R.Z.C., diligenció indicando “Consigno en este acto y pongo a disposición del Tribunal (sic) y del ciudadano Alguacil tanto los emolumentos necesarios como un vehículo para que pueda practicarse la citación del demandado.” Del examen de esta última diligencia, no quedó a ciencia cierta establecido si consignaban los emolumentos, y que cantidad consignaba, o era el vehículo que tendría el Alguacil (sic) a disposición para practicar la citación.

La demanda fue admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, el 20 de junio de 2011, y el 09 (sic) de agosto de 2011, J.R.G.R., Alguacil del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, que el día 07 (sic) de julio de 2011, había recibido de la parte actora los respectivos emolumentos para practicar la citación. Lo que se evidencia que el Alguacil (sic) no fue diligente en el ejercicio de sus funciones, o cabe la presunción que no se llevara a efecto, por lo menos, en la fecha por él indicada, más aún, cuando no consta en el expediente se hubiere librado la compulsa solicitada por la autora, (sic) dado que el alguacil deberá asentar en las actas haber recibido dichos recursos, de lo contrario se considerará que no están cumplidas las obligaciones y ocurrirá la perención breve establecida, por haber transcurrido más de treinta días, desde el 20 de junio de 2011, fecha en que fue admitida la demanda, y 19 de septiembre de 2011 cuando se dio por citado el demandado E.K.C., sin que exista diligencia alguna por parte de la actora de impulsar la citación; por lo tanto, no están cumplidas las obligaciones y ocurrirá la perención breve establecida. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Con fundamento a las premisas anteriormente explanadas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, de Niños, Niñas y Adolescentes y Bancario, del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela actuando en sede constitucional y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la APELACION (sic) interpuesta por la Abogada (sic) GEORGETT BALEKJI, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 113.214 y de este domicilio, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.K., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad n° V-8.424.458 y de este domicilio, contra la decisión de fecha 26 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado (sic) Sucre, en la demanda por Retracto (sic) Legal (sic), incoada en su contra por la ciudadana S.R.Z.C., venezolana, mayor de edad, cédula de identidad n° V-15.740.033, de este domicilio, Abogada (sic) en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el n° 106.809. SEGUNDO: Se declara la PERENCION (sic) BREVE DE LA INSTANCIA.

Se revoca la decisión apelada.

Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas…

.

De la sentencia recurrida ut supra transcrita, observa la Sala, que el juez de alzada declaró la perención breve de la instancia, con base en que, con la diligencia realizada por el demandante en fecha 7 de julio de 2011, “…no quedó a ciencia cierta establecido si consignaban los emolumentos, y que cantidad consignaba, o era el vehículo que tendría el Alguacil (sic) a disposición para practicar la citación…”.

Pues, consideró que habiendo sido admitida la demanda el 20 de junio de 2011, y que en fecha 9 de agosto de 2011, el alguacil del a quo señaló que el día 7 de julio de 2011, había recibido de la parte actora los respectivos emolumentos para practicar la citación, ello evidenciaba que el alguacil “…no fue diligente en el ejercicio de sus funciones, o cabe la presunción que no se llevara a efecto, por lo menos, en la fecha por él indicada..”, más aún, -agrega la recurrida- cuando no consta en el expediente que se hubiere librado la compulsa solicitada por la actora, por cuanto -según su decir- el alguacil deberá asentar en las actas haber recibido dichos recursos, pues, de lo contrario consideró el juez de alzada, que no están cumplidas las obligaciones y ocurrirá la perención breve establecida, por haber transcurrido más de treinta días, desde el 20 de junio de 2011, fecha en que fue admitida la demanda, y el 19 de septiembre de 2011, cuando se dio por citado el demandado, sin que exista -según sus dichos- diligencia alguna por parte de la actora de impulsar la citación.

Ahora bien, con el propósito de determinar la procedencia o no de la presente denuncia, la Sala considera necesario referirse previamente a su doctrina pacífica y reiterada en la cual ha establecido cuáles son las obligaciones del demandante a los efectos de evitar la verificación de la perención breve prevista en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, al respecto, en sentencia N° 537, de fecha 6 de julio de 2004, caso: J.R.B.V., contra Seguros Caracas Liberty Mutual, expediente 01-436, estableció lo siguiente:

…A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar la perención por la gratuidad de los procedimientos.

(…Omissis…)

Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado.

En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación y que estaban previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2, y aparte II, numeral 1, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve; en segundo lugar, la urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, asi como el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, los cuales se cubren de diferente manera, pero, jamás mediante liquidación de recibos o planillas, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención.

(…Omissis…)

Estas obligaciones son las contempladas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, relativas al suministro de vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en actos o en diligencias atinentes a asuntos que cursen ante Tribunales, Notarías o Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo –además de los vehículos para la transportación o los gastos que ella ocasione- los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que disten más de 500 metros del lugar o recinto del Tribunal, Notaría Pública o Registro.

(…Omissis…)

…esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece…

. (Cursivas y negrillas del texto, subrayado de la Sala).

De conformidad con el precedente jurisprudencial trascrito, constituye una obligación legal del demandante para lograr la citación del demandado, diligenciar en el expediente (dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda), para poner a la orden del alguacil del tribunal correspondiente, los medios, recursos o la ayuda que sean necesarios para lograr la citación del demandado, lo cual constituye una evidencia del interés del demandante en la continuación del juicio, siempre y cuando la citación de la parte demandada, deba practicarse en un lugar que se encuentre a una distancia mayor a 500 metros de la sede del tribunal.

Igualmente, el criterio jurisprudencial en comentarios, le impone al alguacil como funcionario del tribunal, la obligación de dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le suministró lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación, es decir, debe señalar si el actor cumplió o no con lo exigido en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, para trasladarse a citar al demandado.

Ahora bien, el referido criterio jurisprudencial ha venido siendo ampliado en virtud de la dinámica propia de toda sociedad, ya que las instituciones vinculadas a los procesos judiciales deben adaptarse a los cambios que sean necesarios en beneficio de los justiciables, quienes acuden a los organismos jurisdiccionales en procura de una justicia, breve, expedita, sin formalismos y reposiciones inútiles, todo ello a los fines de garantizar un estado democrático, social, de derecho y de justicia, cuyos valores propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así tenemos, que respecto a la falta de cumplimento de la obligación que tiene el alguacil de dejar constancia en el expediente de que recibió los emolumentos, esta Sala en sentencia N° RC-00017, de fecha 30 de enero de 2007, caso: Milaine C.V.O., contra C.A. Unidad de Construcción y Equipos (CAUCE), exp. N° 06-262, con ponencia de quien suscribe, señaló lo siguiente:

…En atención a la doctrina de esta Sala ut supra señalada, y a objeto de verificar si en el presente caso el actor dio cumplimiento a la carga procesal establecida jurisprudencialmente, tales como proveer los emolumentos al alguacil para lograr la citación del demandado, se procede a examinar en el expediente las siguientes actuaciones procesales:

En fecha 21 de octubre de 2004, el ad quo (sic) admite la demanda (folio 48).

En fecha 03 (sic) de noviembre de 2004, la secretaria del ad quo certifica las copias del libelo de la demanda y del auto de admisión de la misma para la citación de la demandada. (vuelto del folio 56).

En fecha 04 (sic) de noviembre de 2004, se elabora la boleta de citación (folio 48).

En fecha 25 de Noviembre (sic) de 2004, la actora solicitó mediante diligencia que en vista de que en el libelo de demanda constaba la dirección de la demandada que el alguacil le informase sobre el resultado de las diligencias practicadas para lograr la citación de la parte demandada (folio 49).

En fecha 10 de enero de 2005, la actora diligencia y solicita nuevamente al alguacil le informe sobre el resultado de las diligencias practicadas para lograr la citación (vuelto del folio 49).

En fecha 09 (sic) de febrero de 2005, la actora diligencia solicitando al alguacil exponga sobre el resultado de las diligencias practicadas para lograr la citación de la parte demandada (folio 50)

En fecha 09 (sic) de marzo de 2005, la demandante mediante diligencia solicita nuevamente información sobre la citación de la demandada (folio 51)

En fecha 14 de marzo de 2005, el alguacil diligencia señalando que se trasladó en tres oportunidades a la dirección de la parte demandada sin lograr localizarla (folio 57).

En fecha 05 (sic) de abril de 2005, la actora mediante diligencia solicita la citación por carteles de la demandada (folio 58).

En fecha 07 (sic) de abril de 2005, el Tribunal (sic) mediante auto ordena la citación por carteles de la demandada (folio 59).

En fecha 10 de mayo de 2005, la secretaria del Tribunal (sic) mediante diligencia deja constancia de la fijación del cartel de citación en la dirección de la demandada (folio 61).

En fecha 12 de mayo de 2005, la parte demandada mediante escrito solicita la perención de la instancia de conformidad con el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil (folio 62).

En fecha 18 de mayo 2005, el a quo dicta sentencia declarando la perención y extinguida la instancia (folio 70).

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto la Sala constata que la parte actora presentó en fecha 25 de noviembre de 2004, 10 de enero, 9 de febrero y 9 de marzo todas del año 2005, diligencias mediante la cuales solicita se le informe del resultado de las gestiones practicadas por el alguacil para lograr la citación de la demandada. Asimismo se constata que la parte demandante consignó diligencia en fecha 5 de abril de 2005 en la que solicitó la citación por carteles de la demandada. Por otro lado, se verificó que el alguacil mediante diligencia de fecha 14 de marzo de 2005, informó del traslado a la dirección del demandado en tres (3) oportunidades, siendo infructuosa la citación personal.

En tal sentido, lo determinante en el sub iudice a los fines de declarar la perención breve es precisar si esas diligencias eran o no suficientes para dar cumplimiento a la doctrina de la Sala ut supra transcrita.

Por ello, la Sala considera que de las diligencias realizadas por la parte actora y reseñadas precedentemente contrario a lo establecido por el ad quem, se observa que esta sí cumplió con la carga procesal de proveer al alguacil de los emolumentos para la citación de la demandada, muy especialmente de la efectuada en fecha 25 de noviembre de 2004, la cual no fue tomada en cuenta por al juez de alzada para establecer el lapso de los 30 días previstos en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

Estas diligencias en su totalidad concatenadas con la diligencia del alguacil de fecha 14 de marzo de 2005, demuestra sin lugar a dudas que la actora cumplió con la carga procesal de proveer los emolumentos al alguacil, porque de lo contrario éste no se hubiese traslado a practicar la citación en las oportunidades que el mismo indica en la diligencia por el suscrita, siendo clara y evidente la intención del actor, hoy recurrente, de cumplir con su carga procesal de impulsar la citación de la demandada.

Con referencia al señalamiento de la doctrina de esta Sala en cuanto a la obligación del Alguacil (sic) de dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó los emolumentos exigidos en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación, la Sala debe señalar en esta oportunidad, que el silencio del alguacil respecto al cumplimiento de tal obligación, pese a los traslados realizados tendentes a procurar la citación de la parte demandada no puede ocasionar perjuicio a la parte.

En tal sentido ante una situación de esta naturaleza se debe interpretar la situación fáctica en beneficio de la parte demandante, que en el presente caso fue diligente, en velar porque se citara al demandado, todo ello en aras de preservar el debido proceso y el derecho a la defensa del actor y en virtud del principio pro actione, todo con la finalidad de tutelar con preferencia el derecho fundamental de acceso a la justicia…

. (Resaltado del transcrito).

Conforme al criterio jurisprudencial antes transcrito, en la causa que estudió la Sala en esa oportunidad, la demanda se admitió el 21 de octubre de 2004, la actora solicitó el 25 de noviembre del mismo año que el alguacil le informase sobre el resultado de las diligencias practicadas para lograr la citación de la parte demandada, es decir, después de vencidos los treinta días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda, contemplados en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, lo cual en principio seria un motivo para decretar la perención.

Sin embargo, la Sala estableció que no era procedente la perención, pues, consideró que la demandante había sido diligente al estar atenta al resultado de las gestiones de citación que hubiese realizado el alguacil del tribunal, todo con base en la correcta interpretación sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y del principio pro actione, de la que se desprende que todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se diluciden en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales,

Asimismo, estableció que el silencio del alguacil respecto al cumplimiento de la obligación de dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó los emolumentos exigidos en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación, no podía ocasionar perjuicio a la parte, cuando consta que el alguacil se haya trasladado a gestionar la citación de la parte demandada.

Por lo tanto, consideró la Sala que ante una situación de esta naturaleza se debe interpretar la situación fáctica en beneficio de la parte demandante, cuando se demuestre que éste fue diligente, en velar porque se citara al demandado, todo ello en aras de preservar el debido proceso y el derecho a la defensa del actor y en virtud del principio pro actione, todo con la finalidad de tutelar con preferencia el derecho fundamental de acceso a la justicia.

Posteriormente, en relación al incumplimiento por parte del alguacil de la obligación de dejar constancia en el expediente de los recursos o medios puestos a la orden del tribunal, no obstante que medie diligencia del actor cumpliendo con su obligación, esta Sala en sentencia N° RC.00154, de fecha 27 de marzo de 2007, Caso: L.M.S.N., contra O.K.I., Exp. No. 2006-000403, estableció lo siguiente:

…Precisado el contenido de la sentencia recurrida y el precedente jurisprudencial establecido por esta Sala, es menester determinar si el incumplimiento por parte del alguacil de la obligación de dejar constancia en el expediente de los recursos o medios puestos a la orden del tribunal, no obstante que medie diligencia del actor cumpliendo con su obligación, permitiría que se verificara la perención breve.

Sobre ese particular, la Sala reitera el criterio expresado respecto de que el error o incumplimiento imputable al juez u otro funcionario judicial no puede afectar a la parte, establecido, entre otras, mediante sentencia de fecha 2 de junio de 2006 (caso: E.d.V.P. viuda de Martínez y otros c/ contra Transporte Punto Fijo C.A.)

(…Omissis…)

Dicho con otras palabras, la Sala estima que por cuanto el error cometido es imputable al Juez Superior, y no a la formalizante, resulta injustificado aplicarle a ella la sanción del transcurso del lapso para la contestación de la demanda y la consecuente confesión ficta.

Así lo ha sostenido la Sala Constitucional en sentencia N° 2649 del 12 de agosto de 2005 (Caso: Clínica Atías C.A.) expresó en referencia a la indefensión y a los errores imputables al juez lo siguiente:

(…Omissis...)

Hechas estas consideraciones, la Sala observa que en criterio del juez de la recurrida, el incumplimiento cometido por el alguacil del órgano jurisdiccional, de su obligación de dejar constancia en el expediente de la consignación de los medios o recursos para lograr la citación, permitió al juzgador de alzada considerar que en la presente causa el actor no había cumplido con su obligación, y declarar consumada la perención breve de la instancia, pronunciamiento que la Sala no comparte, por cuanto no es posible sancionar a la parte, por consecuencia de un error u omisión del funcionario judicial, en este caso del alguacil. Pretender lo contrario, atentaría contra los pilares fundamentales del debido proceso, como es la garantía constitucional del derecho a la defensa y de petición, los cuales se encuentran previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 49 y 51.

La Sala considera, que no pueden ser afectadas las partes que conforman la relación subjetiva procesal, e imposibilitadas de acceder a la justicia o de ejercer su defensa, por aquellos errores o incumplimientos cometidos por los órganos jurisdiccionales, o funcionarios judiciales en ejercicio de sus funciones, particularmente en este caso, al no dejar constancia en actas de la consignación de los emolumentos por parte del actor para lograr la citación del demandado.

La negligencia y el incumplimiento del órgano jurisdiccional para realizar las diligencias o autos inherentes al proceso, en modo alguno pueden actuar en detrimento del derecho a la defensa de las partes, quienes en todo caso cumplieron con sus obligaciones para logar la citación, en este caso diligenciando en el expediente, con el fin de poner a la orden del tribunal y consignar los emolumentos necesarios par logar la práctica de la citación del demandado.

Por ello, en vista de que existe una diligencia en actas, que cursa al folio cuarenta y cinco (45) de la pieza principal del presente expediente, en la cual el actor expone que consigna los emolumentos para la práctica de la citación, debe presumirse la buena fe del abogado actor, ante la a.d.c. por parte del alguacil, en el sentido, de que si no existe diligencia por parte del alguacil indicando que no le fue suministrados los recursos o medios, no resulta lógico ni justo, que se cree una presunción de incumplimiento por parte del actor, ante la falta de constancia, más aun, cuando sí media en este caso diligencia para ello. Restando únicamente, la manifestación o constancia del alguacil, lo cual es una obligación de éste y no del actor.

Por consiguiente, esta Sala considera que el actor sí cumplió con sus obligaciones para lograr la citación del demandado, lo cual determina, por vía de consecuencia, que en la presente causa no operó la perención breve. Declarar lo contrario en este caso, quebrantaría el derecho a la defensa de la parte accionante, por un incumplimiento del funcionario de justicia no imputable a ella, motivo por el cual, se declara procedente la infracción delatada del ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se establece…

.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional de este M.T.d.J., en sentencia N° 816, de fecha 6 de junio de 2011, caso: L.T.L.d.L., determinó lo siguiente:

…señaló la accionante que, el supuesto agraviante declaró la perención breve por una omisión no imputable a la parte actora, “como es el hecho de que el alguacil del Tribunal no dejo (sic) constancia en autos de que había recibido los emolumentos para la citación de la parte demandada, aun cuando consta en autos que la parte demandante entregó tales emolumentos…”.

De ser cierto lo afirmado por la accionante, considera esta Sala que no debe castigarse al demandante con la perención de la causa, por la omisión de una actuación que procesalmente no le corresponde, como lo constituye el señalamiento por parte del alguacil, de haber recibido los emolumentos necesarios para la práctica de la citación.

(…Omissis…)

De manera que, es evidente que el juzgado accionado con su proceder subvirtió el orden procesal, y violentó el debido proceso al impedir la normal continuación del mismo, por decretar la perención breve de la instancia en el juicio que por resolución de contrato de arrendamiento intentó la ciudadana L.T.L.d.L., con lo cual también afectó el derecho a la defensa y el acceso a la justicia de la parte demandante, quien ante su planteamiento no obtuvo la respuesta debida por parte del órgano jurisdiccional…

. (Cursivas y subrayado de esta Sala).

Conforme a los criterios jurisprudenciales antes transcritos, no es posible sancionar a la parte demandante como consecuencia de un error u omisión del alguacil del tribunal, pues, ello atentaría contra los pilares fundamentales del debido proceso, como es la garantía constitucional del derecho a la defensa y de petición

Pues, no puede ser afectada la parte demandante y negarle el acceso a la justicia por los errores o el incumplimiento del alguacil, quien como funcionario judicial y en ejercicio de sus funciones, está obligado a dejar constancia en actas de la consignación de los emolumentos por parte del actor para lograr la citación del demandado.

Por ende, no debe castigarse al demandante con la perención de la instancia por la omisión de una actuación que procesalmente no le incumbe, ya que es al alguacil a quien le corresponde dejar constancia de que ha recibido los emolumentos necesarios para la práctica de la citación del demandado.

Pues, decretar la perención breve de la instancia, como consecuencia del incumplimiento del alguacil de dejar constancia en actas de que recibió los emolumentos, pese a que el demandante ha puesto a la orden del alguacil los emolumentos necesarios para citar al demandado, se subvertiría el orden procesal y se violentaría el debido proceso, al impedir la normal continuación del juicio, lo cual también afectaría el derecho a la defensa y el acceso a la justicia de la parte demandante, quien no obtendría la respuesta debida por parte del órgano jurisdiccional, que conoce de la causa.

Por otra parte, considera la Sala necesario precisar cuáles son los emolumentos a los cuales se refiere la doctrina de esta Sala, al respecto en sentencia N° RC.00293, de fecha 22/05/2008, caso: Mariolga Q.T. y otra, contra M.C.d.A.d.F. y otra, expediente N° 2007-000815, en la cual se estableció lo siguiente:

…La Sala modificó su criterio, adaptándolo a los postulados constitucionales, concretamente al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio a una justicia gratuita, concluyendo que las obligaciones arancelarias impuestas por la Ley de Arancel Judicial perdieron su validez en razón del aludido principio constitucional, quedando con plena vigencia las obligaciones contenidas en el artículo 12 de la referida ley el cual dispone:

Cuando haya de cumplirse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la población en que tenga asiento el Tribunal, Registro Mercantil y Notarías Públicas la parte promovente o interesada proporcionará a los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en ellos, los vehículos necesarios y apropiados para su traslado, y proveerá los gastos de manutención y hospedaje que ocasione. Igualmente se proporcionará vehículo, cuando el acto o diligencia se efectúe en la misma población en que resida el Tribunal, Registros Mercantiles y Notarías Públicas en lugares que disten más de quinientos (500) metros de su recinto.

El Consejo de la Judicatura y el Ministerio de Justicia, respectivamente fijarán, periódicamente, mediante resolución el monto de los gastos de manutención y de hospedaje que habrán de pagar los interesados

.

En otras palabras, las obligaciones de la parte demandante o intimante a los efectos de generar la citación o intimación de su contraparte, son precisamente: la facilitación de vehículo para el traslado del alguacil, los gastos de manutención y el hospedaje; lo que se traduce en la obligación de proporcionar al alguacil los emolumentos necesarios para la práctica de la citación de la parte demandada.

De modo que, el accionante tiene la obligación de presentar diligencia dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, en la cual ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación de la parte demandada, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del tribunal; siendo obligación del alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes para la consecución de la citación.

Dicho lo anterior, esta suprema jurisdicción concluye y reitera su doctrina en el sentido de dejar sentado que el incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, es decir, no proporcionar al alguacil los medios y recursos necesarios para la práctica de la citación, acarreará la perención de la instancia…”.

De acuerdo al criterio jurisprudencial antes transcrito, las obligaciones que corresponden a la parte demandante o intimante a los efectos de lograr la citación o intimación de la parte demandada, previstas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, consisten en facilitar un vehículo para el traslado del alguacil, los gastos de manutención y el hospedaje, lo cual se traduce en la obligación de proporcionar al alguacil los emolumentos necesarios para la práctica de la citación de la parte demandada.

Por ende, el demandante tiene la obligación de presentar diligencia dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, en la cual ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación de la parte demandada, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del tribunal y el alguacil tiene la obligación de dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes para la consecución de la citación.

La anterior decisión fue ampliada por esta Sala en sentencia N° 00198, de fecha 1° de junio de 2010, Caso: A.A. y otra contra M.A. y otra, Exp. N° 2009-000644, en la cual se señaló lo siguiente:

…Por último, alega el formalizante el deber que tiene el tribunal de la causa de determinar el monto que corresponde pagar por concepto de emolumentos, concretamente por concepto de transporte y aduce que al no haber determinado el juez a quo dicho monto, infringió el primer aparte del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial así como los artículos 11 y 15 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a tales acusaciones, esta Sala observa lo siguiente:

El artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial dispone:

Cuando haya de cumplirse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la población en que tenga asiento el Tribunal, Registro Mercantil y Notarías Públicas la parte promovente o interesada proporcionará a los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en ellos, los vehículos necesarios y apropiados para su traslado, y proveerá los gastos de manutención y hospedaje que ocasione. Igualmente se proporcionará vehículo, cuando el acto o diligencia se efectúe en la misma población en que resida el Tribunal, Registros Mercantiles y Notarías Públicas en lugares que disten más de quinientos (500) metros de su recinto.

El Consejo de la Judicatura y el Ministerio de Justicia, respectivamente fijarán, periódicamente, mediante resolución el monto de los gastos de manutención y de hospedaje que habrán de pagar los interesados

. (Subrayado de esta Sala)

El encabezado del citado artículo prevé dos supuestos:

Por una parte, estipula que en todos los casos en que deba practicarse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la población en que tenga asiento el tribunal, la parte interesada deberá proporcionar a los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en ellos: a) los vehículos necesarios y apropiados para su traslado, b) los gastos de manutención y c) los gastos de hospedaje que ocasione la práctica de aquellas actuaciones.

Por otra parte, establece que cuando el acto o diligencia se efectúe en la misma población en que resida el Tribunal y en lugares que disten más de 500 metros de su recinto, la obligación del interesado radicará sólo en el hecho de proporcionar a los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en ellos, los vehículos necesarios y apropiados para su traslado.

Ahora bien, el primer aparte de la disposición normativa en referencia –delatada como infringida por el formalizante-, señala que “El Consejo de la Judicatura y el Ministerio de Justicia, respectivamente fijarán, periódicamente, mediante resolución el monto de los gastos de manutención y de hospedaje que habrán de pagar los interesados”, de lo que se desprende que tal apartado se refiere exclusivamente al primer supuesto contenido en la norma, es decir, a aquellos casos en que deba practicarse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la población en que tenga asiento el tribunal, lo que incuestionablemente difiere del caso de autos, con expresa exclusión de los gastos de transporte, pues la norma afecta expresamente los gastos de manutención o alimentos y hospedaje.

De allí que desacierta también el formalizante al señalar que al no haber fijado dicho monto el Consejo de la Judicatura, hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura y el actual Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, correspondía al tribunal de la causa determinarlo, cuando lo cierto es que del primer aparte del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, no se desprende en forma alguna el deber ni de los organismos mencionados ni del tribunal de establecer tales emolumentos.

No obstante, considera necesario esta Sala cúspide de la jurisdicción civil, ejercer su labor pedagógica a los fines de esclarecer las dudas formuladas por quien accede a esta sede de justicia en cuanto al monto que deben sufragar los demandantes a efectos del traslado del alguacil al lugar donde deba practicarse la citación, y establece, que dicho monto va a depender de la potestad de la parte, teniendo como límite inferior el equivalente al pasaje mínimo regulado por el Ministerio para el Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, todo ello, atendiendo a lo estipulado en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial que dispone que la parte interesada deberá proporcionar “los vehículos necesarios y apropiados” para su traslado, considerando también el número de transportes que deberá tomar el alguacil para llegar al domicilio del demandado, es decir, que si para llegar al destino se deben tomar dos autobuses y luego el metro (por ejemplo), los emolumentos deberán incluir los gastos mencionados.

Sin embargo, nada obsta para que la parte interesada pueda proporcionar otros medios de transporte diferentes al arriba mencionado para mayor comodidad del alguacil, de manera que bien podrán ofrecer un vehículo particular para su traslado, o en su defecto, podrán consignar –verbigracia- el monto equivalente a lo que cobraría una línea de taxi de la ciudad de que se trate, todo ello en razón de la libertad discrecional y de las posibilidades que disponga el sujeto activo de la relación, pero siempre que el mecanismo de transporte seleccionado sea “apropiado” tal y como lo exige la norma bajo análisis…”.

La sentencia de esta Sala antes transcrita, permite afirmar que el monto que deben proporcionar los demandantes a efectos del traslado del alguacil al lugar donde deba practicarse la citación, va a depender de la facultad de la parte demandante, teniendo como límite inferior el equivalente al pasaje mínimo regulado por el organismo competente y tomando en consideración lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, el cual prevé que la parte interesada deberá proporcionar “…los vehículos necesarios y apropiados…” para el traslado, en el cual también se debe tomar en cuenta el número de transportes que deberá tomar el alguacil para llegar al domicilio del demandado.

No obstante, la parte interesada también puede proporcionar al alguacil otros medios de transporte, ya sea ofreciendo un vehículo particular para su traslado o entregarle el monto equivalente a lo que cobraría una línea de taxi de la ciudad de que se trate, todo ello en razón de la libertad discrecional y de las posibilidades que disponga el interesado, pero siempre que el mecanismo de transporte seleccionado sea “apropiado” tal y como lo exige el artículo 12 eiusdem.

Ahora bien, conforme a los criterios jurisprudenciales antes transcritos, no se evidencia que sea una obligación de la parte demandante dejar constancia en el expediente del monto del pasaje o de las características del vehículo que ha puesto a la orden de alguacil para que se traslade a citar a la parte demandada, pues, es el alguacil, quien tiene la obligación de dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, a los fines de realizar las diligencias pertinentes para la consecución de la citación del demandado, es decir, el alguacil debe señalar si recibió el monto del pasaje o si le fue proporcionado el vehículo que se le puso a su disposición, para su traslado.

Pues, de los criterios jurisprudenciales en comentario, se puede concluir que el demandante sólo tiene la obligación de presentar diligencia dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, en la cual ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación de la parte demandada, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del tribunal, y que dependiendo de si el traslado del alguacil, es fuera o en la misma población en que tenga asiento el tribunal, variarían los emolumentos.

Pues, si el traslado del alguacil, es en la misma población en la que tiene su sede el tribunal de la causa, el demandante sólo está obligado a proporcionar al alguacil, ya sea el monto del pasaje, ofrecer un vehículo particular para su traslado o entregarle el monto equivalente a lo que cobraría una línea de taxi de la ciudad de que se trate, pero, si el traslado del alguacil es fuera de la población en la cual tiene su asiento el tribunal, el demandante está obligado además de proporcionar lo antes señalado, en proveer los gastos de manutención y hospedaje que ocasione el traslado, ya sea entregando el monto por esos servicios o pagando directamente a los proveedores de los mismos.

Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones, y con la finalidad de verificar la existencia del vicio denunciado, la Sala considera pertinente hacer un recuento de los actos ocurridos en este proceso, a tal efecto de las copias certificadas del expediente principal y de la parte motiva de la sentencia recurrida supra transcrita, se observa lo siguiente:

En fecha 10 de mayo de 2011, la demandante presentó la demanda de retracto legal.

En fecha 12 de mayo de 2011, la parte demandante consigna los recaudos que fueron mencionados en el libelo de la demanda.

En fecha 20 de mayo de 2011, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, mediante auto señaló que se debía esperar la decisión del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño, Niña y del Adolescente y Bancario del mismo Circuito Judicial, respecto de la recusación interpuesta por la parte demandante en otro juicio.

La parte demandante por diligencia de fecha 23 de mayo de 2011, solicita se admita la demanda.

En fecha 23 de mayo de 2011, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, admite la demanda, ordena emplazar a la parte demandada, librar la boleta de citación y que se “…redistribuya el presente expediente...”.

Realizada la distribución le correspondió conocer al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del mismo Circuito Judicial, el cual por auto de fecha de 30 de mayo de 2011, se abocó al conocimiento de la presente causa.

La parte demandante por diligencia de fecha 2 de junio de 2011, consignó los emolumentos necesarios para la práctica de la citación del demandado e igualmente puso a disposición del alguacil un vehículo a los fines que se trasladase a practicar la misma.

Por auto de fecha en fecha 20 de junio de 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, declaró la nulidad del auto de admisión de la demanda dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del mismo Circuito Judicial, en fecha 23 de mayo de 2011.

Mediante otro auto de esa misma fecha, es decir, 20 de junio de 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario antes mencionado, admitió la demanda.

En fecha 7 de julio de 2011, la parte demandante, mediante diligencia expuso lo siguiente: “…Consigno en este acto y pongo a disposición del Tribunal (sic) y del ciudadano Alguacil (sic) tanto los emolumentos necesarios como un vehículo para que pueda practicarse la citación del demandado. Igualmente solicito muy respetuosamente se sirva librar la boleta de citación mediante compulsa con la orden de comparecencia al demandado E.K....”.

En fecha 9 de agosto de 2011, el alguacil del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del primer Circuito Judicial del estado Sucre, expuso lo siguiente: “…Dejo expresa constancia de haber recibido de la ciudadana Abogado (sic) S.R.Z.C., en fecha 07 (sic) de julio de 2011, los emolumentos para la practica (sic) de la citación de los (sic) ciudadano E.K.C., asimismo dejo constancia que en el presente juicio aun (sic) no se ha materializado la citación del (sic) prenombrado demandado por ser (sic) infructuosa la misma y por conversaciones sostenidas con la parte interesada en la presente causa es decir la Abogado (sic) S.R.Z.C., quien me ha manifestado que no consigne aun (sic) la respectiva compulsa de citación puesto que realizaremos nuevos intentos para que se materialice la citación...’’.

En fecha 19 de de septiembre de 2011, la parte demandada se da por citada y, en fecha 20 del mismo mes y año, opone la perención breve de la instancia.

En fecha 22 de septiembre de 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, declaró que: “…En la presente causa no opera la Perención (sic) de la instancia, y por tal razón, NIEGA tal pedimento, y así se decide...”.

En fecha 27 de septiembre de 2011, el demandado apela de la anterior decisión.

En fecha 5 de octubre de 2011, el a quo oye la apelación en un sólo efecto y ordena expedir las copias certificadas solicitada por la parte demandada y remitirlas al juzgado superior.

En fecha 2 de febrero de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Bancario del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, dictó sentencia en la cual declaró la perención breve de la instancia.

Ahora bien, del recuento de los eventos procesales ocurridos en el sub iudice, se evidencia que en el presente caso, el a quo, antes de que la parte demandada promoviera cuestiones previas o diera contestación a la demanda, declaró que “…no opera la Perención (sic) de la instancia…”, por tal razón, negó la perención breve opuesta por la parte demanda, cuya decisión habiendo sido apelada por la parte demandada fue revocada por el ad quem y declaró la perención breve de la instancia.

Ahora bien, observa la Sala que en el presente caso, el juez de alzada declaró la perención breve de la instancia, con base en que, con la diligencia realizada por el demandante en fecha 7 de julio de 2011, “…no quedó a ciencia cierta establecido si consignaban los emolumentos, y que (sic) cantidad consignaba, o era el vehículo que tendría el Alguacil (sic) a disposición para practicar la citación…”.

Pues, consideró que habiendo sido admitida la demanda el 20 de junio de 2011, y que en fecha 9 de agosto de 2011, el alguacil del a quo señaló que el día 7 de julio de 2011, había recibido de la parte actora los respectivos emolumentos para practicar la citación, ello evidenciaba que el alguacil “…no fue diligente en el ejercicio de sus funciones, o cabe la presunción que no se llevara a efecto, por lo menos, en la fecha por él indicada..”, más aún, -agrega la recurrida- cuando no consta en el expediente que se hubiere librado la compulsa solicitada por la actora, por cuanto -según su decir- el alguacil deberá asentar en las actas haber recibido dichos recursos.

Pues, de lo contrario consideró el juez de alzada, que no están cumplidas las obligaciones y ocurrirá la perención breve establecida, por haber transcurrido más de treinta días, desde el 20 de junio de 2011, fecha en que fue admitida la demanda, y el 19 de septiembre de 2011, cuando se dio por citado el demandado, sin que exista -según sus dichos- diligencia alguna por parte de la actora de impulsar la citación.

Ahora bien, observa la Sala, que en el presente caso no se discute que el alguacil haya incumplido con su obligación de dejar constancia en el expediente de que el demandante le proporcionó los emolumentos para practicar la citación del demandado, pues, lo discutido –pese a que la recurrida no lo señala expresamente- es que el alguacil dejó constancia de haber recibido los emolumentos extemporáneamente, es decir, pasados los 30 días después de admitida la demanda, pues, sostiene que el alguacil “…no fue diligente en el ejercicio de sus funciones…”, ya que, indica el juez de alzada que fue en fecha 9 de agosto de 2011, cuando el alguacil del a quo señaló que el día 7 de julio de 2011, había recibido de la parte actora los respectivos emolumentos para practicar la citación.

Ahora bien, con base en los criterios jurisprudenciales antes reseñados, la Sala considera pertinente precisar los errores cometido por el juez de la recurrida al declarar la perención breve.

En primer lugar, como ya se ha dicho, la parte demandante no tiene la obligación de dejar constancia en el expediente del monto del pasaje, es decir, no está obligado a especificar la cantidad que corresponda al referido monto o las características del vehículo que ha puesto a la orden del alguacil para que se traslade a citar a la parte demandada, como lo sugiere la recurrida.

Pues, el demandante sólo estaba obligado a poner a lo orden del alguacil, ya sea el monto del pasaje, ofrecer un vehículo particular para su traslado o entregarle el monto equivalente a lo que cobraría una línea de taxi de la ciudad indicada en el libelo de demanda en la cual se haría la citación, ya que, era el alguacil, quien tenía la obligación de dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le había proporcionado lo prometido en su diligencia, y que en el presente caso, el demandante puso a la orden del alguacil tanto los emolumentos como un vehículo, con lo cual el demandante cumplió con su obligación.

Además, observa la Sala, que en el presente caso el aguacil manifestó que se le habían proporcionado los emolumentos ofrecidos, todo lo cual está en sintonía con los criterios de esta Sala, antes expuestos.

En segundo lugar, la falta de diligencia oportuna por parte del alguacil al dejar constancia de haber recibido los emolumentos, no puede ser un motivo para sancionar a la parte demandante como consecuencia de la omisión del alguacil del tribunal, pues, ello atentaría contra los pilares fundamentales del debido proceso, como es la garantía constitucional del derecho a la defensa y de petición.

Pues, no se puede afectar a la parte demandante y negarle el acceso a la justicia por el incumplimiento del alguacil, quien como funcionario judicial estaba obligado a dejar constancia (dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda) en actas de la consignación de los emolumentos ofrecidos por la demandante para la consecución de la citación del demandado.

En tercer lugar, no puede el ad quem por el hecho de que el alguacil “…no fue diligente en el ejercicio de sus funciones...”, presumir que el recibimiento de los emolumentos por parte del alguacil, no hayan sido entregados el 7 de julio de 2011, fecha en la cual el alguacil indicó que recibió de la parte actora los respectivos emolumentos para practicar la citación.

Pues, al contrario el hecho de que exista la diligencia en actas, en la cual la actora expone que “…Consigno en este acto y pongo a disposición del Tribunal (sic) y del ciudadano Alguacil tanto los emolumentos necesarios como un vehículo para que pueda practicarse la citación del demandado…”, debe presumirse la buena fe de la parte demandante.

Pues, no hay evidencia de que no le fueron suministrados los recursos o medios al aguacil, ya que éste aunque tardíamente dejó constancia de que recibió los emolumentos ofrecidos por la demandante, por ende, esa negligencia del alguacil, no puede perjudicar a la demandante, quien oportunamente diligenció, consignando los emolumentos y poniendo a la orden del alguacil, el vehículo para su traslado, ya que resulta ilógico e injusto, que se cree una presunción de incumplimiento por parte de la demandante, ante la falta de c.o. por parte del alguacil, cuando en este caso el demandante ha diligenciado oportunamente, restando únicamente, la manifestación o constancia del alguacil, lo cual es una obligación de éste y no de la actora.

Por último, en relación al motivo que esgrime la recurrida para decretar la perención, en cuanto a que en el presente caso no consta en el expediente que se hubiere librado la compulsa solicitada por la actora, por cuanto -según su decir- el alguacil deberá asentar en las actas haber recibido dichos recursos.

Al respecto, observa la Sala que el alguacil expuso lo siguiente: “…Dejo constancia que en el presente juicio aun (sic) no se ha materializado la citación del (sic) prenombrado demandado por ser (sic) infructuosa la misma y por conversaciones sostenidas con la parte interesada en la presente causa es decir la Abogado (sic) S.R.Z.C., quien me ha manifestado que no consigne aun (sic) la respectiva compulsa de citación puesto que realizaremos nuevos intentos para que se materialice la citación...’’, con dicha manifestación considera la Sala que el alguacil efectivamente se trasladó a citar al demandado en la dirección indicada en el libelo de demanda, lo cual hace presumir a esta Sala, que ya la parte demandante había facilitado los fotostatos necesarios para la elaboración de la compulsa, además, quien libra la compulsa es el tribunal, es decir, ésa no es un obligación del demandante, por lo tanto, si el alguacil no dejó constancia de haber recibido los fotostatos para librar la compulsa o que recibió los recursos para la elaboración de los mismos, no se le puede imputar ese incumplimiento a la parte demandante.

Por las razones antes expuestas, considera la Sala que el ad quem no debía castigar al demandante con la perención de la instancia por la omisión de una actuación que procesalmente no le incumbía, ya que es al alguacil a quien le correspondía dejar constancia de que había recibido los emolumentos para la práctica de la citación del demandado, dentro de los 30 días siguiente a la admisión de la demanda.

Por lo tanto, al decretar la perención breve de la instancia, como consecuencia del incumplimiento del alguacil al dejar constancia tardíamente en actas de que había recibido los emolumentos, pese a que el demandante ha puesto a la orden del alguacil los emolumentos necesarios para citar al demandado, se quebrantaron formas sustanciales con menoscabo al derecho a la defensa de la parte demandante, quien no obtendría la respuesta debida por parte del órgano jurisdiccional, que conoce de la causa.

Con base en las consideraciones expuestas, la Sala establece la procedencia de esta denuncia de infracción de los artículos 15 y 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Ahora bien, en virtud de que la perención fue negada por el juez de la causa y la apelación fue oída en un solo efecto, la admisión de este recurso no impidió su normal desenvolvimiento, en razón de lo cual sólo procede la nulidad del fallo recurrido, y la orden de que este cuaderno separado de apelación, sea agregado al expediente principal.

D E C I S I Ó N

En mérito de las consideraciones realizada, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la ciudadana S.R.Z.C., quien actúa en su propio nombre y representación, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Bancario del Primer Circuito Judicial del estado Sucre. En consecuencia, SE ANULA la sentencia recurrida.

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas del recurso.

Publíquese y regístrese. Remítase el presente cuaderno separado al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del estado Sucre.

Particípese de esta decisión al juzgado superior de origen ya mencionado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) días del mes de agosto de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2012-000162

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

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