Decisión nº 10 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 30 de Abril de 2012

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelaciones interpuestas por los abogados M.M.R. y E.d.C.V.A., con el carácter acreditado en autos, contra las decisiones dictadas en la audiencia de sustanciación celebrada el 21 de diciembre de 2011 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Régimen de Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la que fundamentándose en el artículo 475 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declaró “sin lugar la cuestión formal, como es la falta de cualidad del ciudadano E.M.J.C., alegada por el abogado E.d.C.V.A. y la abogada M.M.R.”. Igualmente, negó “la estimación de la demanda alegada por el abogado E.d.C.V. Aguas”.

Se inició el presente asunto en virtud de demanda interpuesta por el ciudadano E.M.J.C., en su carácter de presidente de la Fundación Televisora Comunitaria de Rubio, inscrita ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Junín y R.U.d.E.T., bajo el N° 19, Tomo 4°, Protocolo Primero, de fecha 28 de junio de 2002, y con última modificación inscrita en el mismo Registro bajo la matrícula año 2009, Registro Civil, Tomo 03, documento 22, de fecha 21 de abril de 2002, asistido por el abogado N.E.F.G., contra los ciudadanos Y.A.D.V., V.J.G., Norma Zulay Lizcano Vargas, J.A.B.C., J.G.O.V., S.d.J.B.O., Y.Y.D.V., Dionner S.C.M., H.A.J.C., E.J.E.L., D.A.D.T., Y.Y.D.V., C.E.R.d.M., H.J.G. y a los adolescentes (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), por nulidad de actas de asamblea extraordinarias Nos. 4 y 5, de conformidad con el artículo 1.346 del Código Civil. Manifestó en su escrito que las referidas actas no cumplen con el ordenamiento aplicable que no es otro que los estatutos de la Fundación Comunitaria Televisora de Rubio, ya que se convocó a la asamblea de miembros de la mencionada fundación, por aviso de prensa publicado en el Diario La Nación el día 31 de marzo de 2010, con dos puntos únicos a tratar: Solicitar la realización del referéndum revocatorio a los ciudadanos E.M.J.C. y M.E.C.C., presidente y vicepresidente respectivamente del órgano directivo, y nombrar y constituir la Comisión Electoral para iniciar el proceso del referéndum revocatorio, en concordancia con los estatutos de dicha fundación; asamblea esta que se realizaría el día 5 de abril de 2010. Que supuestamente la misma se celebró en esa fecha, aprobándose la revocatoria de los ciudadanos E.M.J.C., M.E.C.C. y F.O.R.G., en su carácter de presidente, vicepresidente y tesorero respectivamente, e igualmente, se nombró la Comisión Electoral.

Que la ilegalidad se plasma al violar los estatutos de la Fundación Televisora Comunitaria de Rubio, ya que uno de los puntos a tratar era la revocatoria de dos miembros del órgano directivo y no de tres como finalmente fue aprobado, pero lo más grave por ilegal y anti estatutario, fue nombrar y constituir una Comisión Electoral conformada por seis miembros, cuando ésta es atribución y facultad exclusiva del órgano directivo de la fundación, tal como lo contempla el artículo 25 de sus estatutos, situación que afecta de nulidad absoluta la referida acta extraordinaria de asamblea N° 4.

Que el acta de asamblea extraordinaria N° 5 de la Fundación Televisora de Rubio, demandada de nulidad, es consecuencia directa de la prenombrada acta de asamblea extraordinaria N° 4 y por tanto, si se declara la nulidad de la primera, indefectiblemente debe declararse la nulidad de la segunda, pues en el acta N° 5 se plasman las actuaciones de la ilegalmente nombrada Comisión Electoral, en la supuesta realización de dicho referéndum revocatorio, sin tener ninguna legitimidad, ya que la Comisión Electoral se debió nombrar de conformidad con los artículos 25 y 26 de los Estatutos de la Fundación. Pero no solamente eso, sino que en el acta N° 5 se realiza el referéndum revocatorio, se remueve de los cargos a los miembros sometidos al mismo, para finalmente designar presidente de la fundación al suplente del vicepresidente, cuando lo correcto sería el llamado a nuevas elecciones de conformidad con el artículo 29 estatutario, lo que en conjunto afecta de nulidad la referida acta extraordinaria de asamblea N° 5. Que en consecuencia, dichas actas Nos. 4 y 5, violan los artículos 25, 26, 27, 29 y 30 de los estatutos de la Fundación Televisora Comunitaria de Rubio. Que a las asambleas que dieron origen a las mismas, concurrieron miembros de la fundación que en su oportunidad darán fe de que no fueron incluidos y que lo plasmado en ellas no fue lo que sucedió. Que por varias vías y en diferentes fechas trataron de registrarlas, siéndoles imposible, hasta que finalmente lograron registrarlas el 17 de febrero de 2011, para lo cual agregaron al final una coletilla exactamente igual en ambas actas, que se transcribe en el libelo.

Por último, solicitaron que las actas de asamblea extraordinarias N° 4 y 5 de la Fundación Televisora Comunitaria de Rubio, inscrita la primera ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Junín y R.U.d.E.T., bajo el N° 40, folio 152, Tomo 2, Protocolo Primero de Transcripción de fecha 17 de febrero de 2011, y la segunda bajo el N° 41, folio 156, Tomo 2 del Protocolo de Transcripción de fecha 17 de febrero de 2011, sean declaradas nulas por haberse realizado contraviniendo las disposiciones estatutarias que regulan a la Fundación Televisora Comunitaria de Rubio. Asimismo, que una vez declarada la nulidad, se oficie a la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Junín y R.U.d.E.T., a los fines de estampar la nota de nulidad respectiva; y que se restituya a los ciudadanos ilegalmente revocados, en sus respectivos cargos.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó medida innominada, en la que se notifique a la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Junín y R.U.d.E.T., en la persona de su titular, ordenándole que mientras dure el proceso de nulidad, se suspendan los efectos de las actas de asamblea extraordinarias Nos. 4 y 5. (fls. 1 al 8 y anexos a los folios 9 al 32).

Por auto de fecha 28 de febrero de 2011, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admitió la demanda y, observando que la misma no cumplía con los requisitos exigidos, por cuanto no se encontraban insertas las partidas de nacimiento de (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley); así como documento debidamente protocolizado que acredite los adolescentes que integran la Fundación Televisora Comunitaria de Rubio y el Reglamento Interno de la fundación y del órgano directivo de la misma, dictó despacho saneador al respecto e igualmente, ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público. (fl. 33).

Al folio 35 riela poder apud acta conferido en fecha 09 de marzo de 2010 por el ciudadano E.M.J.C. al abogado N.E.F.G..

En la misma fecha, la parte actora consignó escrito dando respuesta al despacho saneador. (fl. 36 al 39, con anexos a los folios 40 al 72).

Al folio 79 cursa boleta de notificación librada al representante del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, recibida y firmada en fecha 22 de marzo de 2011.

Mediante diligencia de fecha 12 de abril de 2010, el ciudadano S.d.J.B.O. confirió poder apud acta a los abogados E.d.C.V.A. y J.A.E.M.. (fl. 90).

En fecha 18 de abril de 2011, siendo el día y hora fijados se llevó a cabo la audiencia de mediación. (fls. 107 al 109).

Al folio 185 riela diligencia de fecha 31 de mayo de 2011, mediante la cual los ciudadanos D.A.D.T., H.J.G., E.J.E.L., H.A.J.C., Y.A.D.V., Y.Y.D.V., J.Y.D.V., Norma Zulay Lizcano Vargas y J.C.J.R. confirieron poder apud acta a los abogados E.d.C.V.A. y J.A.E.M..

A los folios 190 al 197 rielan sendas diligencias de fecha 01 de junio de 2011, mediante las cuales los ciudadanos J.G.O.V., E.V.P., C.E.R.M. y Johandry Yuskary Barrera Correa confieren poder apud acta a los abogados E.d.C.V.A. y J.A.E.M..

En fecha 15 de junio de 2011, el abogado N.E.F.G., apoderado de la parte demandante, presentó escrito de promoción de pruebas. (fls. 201 al 205, con anexos a los folios 206 al 216).

En fecha 15 de junio de 2011, el abogado E.V.A., coapoderado judicial de los codemandados S.d.J.B.O., D.A.D.T., H.J.G., E.J.E.L., H.A.J.C., Y.A.D.V., Y.Y.D.V., J.Y.D.V., Norma Zulay Lizcano Vargas y J.C.J.R., presentó escrito de contestación a la demanda y de promoción de pruebas, en el que alegó en primer lugar la falta de cualidad del demandante de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que el ciudadano E.M.J.C. no ostenta el carácter de presidente de la Fundación Televisora Comunitaria de Rubio; que no puede abrogarse esa condición y, consecuencialmente, llevarle con su conducta, los efectos jurídicos que produzcan sus actos, a una persona jurídica que no representa, ya que del mismo libelo de demanda se observa que está demandando la nulidad de las actas de asamblea Nos. 4 y 5, y que es precisamente el acta N° 5, la que le da la cualidad de presidente al ciudadano S.d.J.B.O., la cual está revestida de todo valor jurídico.

Igualmente, de conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil contradijo la ausencia de la estimación de la demanda y, aduciendo jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sustitución del actor estimó la demanda en la cantidad de Bs. 228.000,00. A todo evento, pasó a contestar el fondo de la demanda, la cual contradijo tanto en los hechos como en el derecho, negando que las referidas actas de asambleas Nos. 4 y 5 sean nulas. Que en nuestro derecho, las nulidades tienen que ser expresas y estar reguladas por una disposición de ley. Que los miembros de la fundación cumplieron con el referéndum revocatorio, con la notificación y publicación, con la constitución de la Comisión Electoral, de conformidad con los estatutos. Que en la fundación se venían presentando algunas anomalías y, debido a ello, su administradora Y.Y.D.V., renunció al cargo el 25 de enero de 2010, a través de comunicación dirigida al ciudadano E.M.J.C.. Que el 28 de marzo de 2010, la secretaria de actas de la fundación, ciudadana Y.D., dirigió a través de correo electrónico denuncia formal al ciudadano Rigger Treviño, Dirección General de Medios Alternativos y Comunitarios, Ministerio de Comunicación e Información, donde explana que en fecha 18 de marzo de 2010, miembros de la fundación solicitaron la realización de una asamblea extraordinaria; que se realizó la convocatoria el día 28 de marzo de 2010, que el presidente hoy demandante se negó a facilitar el libro de actas, que la coyuntura fue producida por la firma de un contrato de propaganda política. (fls 218 al 223). Anexos. (fls. 224 al 257).

En escrito de fecha 30 de junio de 2011, el ciudadano F.O.R.G., en su carácter de Tesorero de la Fundación Televisora Comunitaria de Rubio, asistido por el abogado N.E.F.G., solicitó la intervención como tercero litisconsorte en la presente causa (fl. 260 al 261); siendo admitida su intervención como tercero adhesivo, por auto de fecha 07 de julio de 2011. (fl. 272 al 277).

En fecha 30 de noviembre de 2011, la abogada M.M.R., Defensora Pública Cuarta en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Estado Táchira, en representación de los adolescentes (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), dio contestación a la demanda, la cual rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho. Invocó a favor de sus representados la falta de legitimación del actor E.M.J.C. para ser parte en el proceso, por no poseer la cualidad que pretende aludir en el libelo, de presidente de la Fundación Televisora Comunitaria de Rubio. Aduce que el prenombrado demandante “se subroga una LEGITIMACION (sic) que actualmente no posee”, ya que precisamente solicita la nulidad de actas de las asambleas extraordinarias Nos. 4 y 5 de la fundación, las cuales cumplieron la formalidad de inscripción ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Junín y R.U.d.E.T., y que hasta tanto no sea declarada judicialmente su nulidad, estas actas poseen pleno valor y vigencia. Que el demandante en el libelo reconoce que existe actualmente un presidente de la fundación.

Por otra parte, se acogió al principio de comunidad de las pruebas en cuanto favorezcan a sus representados. (fl. 295 al 297).

A los folios 299 al 306 riela acta de fecha 21 de diciembre de 2012, correspondiente a la audiencia de sustanciación, en la cual se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte actora, así como de la abogada M.M.R. con el carácter de autos; igualmente, de la incomparecencia de la parte codemandada representada por los abogados E.d.C.V.A. y j.A.E.M.. En dicha audiencia, la Juez tomó las decisiones objeto de apelación. La decisión relacionada con la falta de cualidad del actor fue apelada en esa misma audiencia por la Abg. M.M.R., actuando con el carácter de autos, oyéndose dicha apelación en forma diferida conforme a lo establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual forma, fueron revisados los medios de prueba presentados por la parte actora y por la parte codemandada representada por la mencionada abogada M.M.R., en su carácter de Defensora Pública Cuarta de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, incorporándose al proceso las allí indicadas. En relación a las pruebas de la parte codemandada representada por los abogados E.d.C.V.A. y J.A.E.M., la Juez no hizo pronunciamiento alguno, en virtud de su inasistencia a la referida audiencia de sustanciación.

En diligencia de fecha 10 de enero de 2012, el abogado E.V. actuando con el carácter de autos, apeló de las decisiones proferidas en la audiencia de sustanciación celebrada el 21 de diciembre de 2011. (fl. 307).

Por auto de fecha 12 de enero de 2012 se acordó oír dicho recurso de manera diferida, de conformidad con lo establecido en el precitado artículo 488. (fl. 308).

Por auto de fecha 07 de febrero de 2012, se declaró terminada la fase de sustanciación y se acordó remitir el expediente al Juzgado de Juicio (fls. 309 y 310).

En fecha 15 de febrero de 2012, el Tribunal 1° de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial profirió auto que fue diarizado en fecha 16 de febrero de 2012, mediante el cual le dio entrada al expediente. Igualmente, fundamentándose en el artículo 488 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes “admite ambas apelaciones en el sólo efecto devolutivo”, y a tales efectos ordenó remitir con oficio al Juzgado Superior Distribuidor copia certificada de todo el expediente, “para el trámite correspondiente de conformidad con la ley”. Igualmente, acordó la suspensión de la causa hasta tanto sean decididas por el Tribunal de Alzada, las apelaciones interpuestas. (fls. 311 y 312).

En fecha 22 de marzo de 2012 fueron recibidas las actuaciones en este Juzgado Superior, dándose entrada y el curso de ley. (fls. 315 y 316).

Por auto de fecha 29 de marzo de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se fijó la audiencia de apelación para el décimo quinto día de despacho siguiente. Asimismo, se le indicó a los recurrentes que tenían un lapso de cinco días de despacho para presentar los fundamentos de su apelación, y a la contraparte que podría presentar escrito de argumentos dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes. (fl. 317).

Por auto de fecha 10 de abril de 2012, de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se dejó constancia que siendo el quinto día para la presentación del escrito contentivo de los fundamentos de la apelación, los recurrentes representados por el abogado E.V., no hicieron uso de ese derecho. (fl. 323).

El 25 de abril de 2012 se celebró la audiencia de apelación con la presencia del apoderado judicial de la parte demandante, y del abogado E.d.C.V.A., dictándose el dispositivo del fallo; audiencia esta que fue reproducida en forma audiovisual. (fls. 327 al 330)

II

MOTIVACIÓNPARA DECIDIR

La presente incidencia surge en virtud del auto de fecha 15 de febrero de 2012, dictado por el Tribunal 1° de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y en el cual dispuso lo siguiente:

En tal sentido, y siendo que en la audiencia de sustanciación en fecha 21 de diciembre de 2011, se acordó oír la apelación diferida que fuese propuesta por la abogada: M.M.R. en su carácter de defensora pública de protección de niños, niñas y adolescentes (sic), contra lo decidido en esa misma audiencia por el Tribunal 3° de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, en relación a la primera cuestión formal referente a la cualidad del actor en el presente proceso (f 311); y vista la diligencia de fecha 10 de enero de 2012 (f 317), mediante la cual el abogado en ejercicio: E.V., inscrito en el inpreabogado (sic) bajo el número: 35.141, con el carácter acreditado en autos apeló de las decisiones proferidas en la referida audiencia de sustanciación, es por lo que esta Juez 1° de Primera Instancia en funciones de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, admite ambas apelaciones en el sólo efecto devolutivo, y a tales efectos ordena remitir con oficio al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial para el trámite correspondiente de conformidad con la ley, copia certificada de todo el expediente dada su naturaleza y complejidad, comisionando a la oficina de alguacilazgo de este Tribunal para todo el trabajo fotostático, quedando a expensas de las partes los gastos relativos a las copias.

En tal sentido, se suspende la presente causa hasta tanto sean decididas por el Tribunal de Alzada competente las apelaciones interpuestas, y una vez consten en autos sus resultas, se reanudará el procedimiento y se procederá a fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio correspondiente. Líbrese oficio al Juzgado Superior. Hágase como se pide. (Fs. 311-312)

En la referida audiencia de sustanciación celebrada el 21 de diciembre de 2011, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, dictaminó lo que a continuación se transcribe:

En relación a la 1ra cuestión formal, alegada por el abogado E.d.C.V.A. y la abogada M.M.R., con el carácter acreditado de autos, en cuanto a la falta de cualidad del demandante para intentar el presente juicio, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el ciudadano E.M.J.C., no ostenta el carácter de Presidente de la Fundación Televisora Comunitaria de Rubio.

…Omissis…

Ahora bien, esta juzgadora observa previa revisión de las actas procesales que el ciudadano E.M.J.C., ejerció el carácter de Presidente de la Fundación Televisora Comunitaria de Rubio, y que, fue revocado de su cargo a través de Acta de Asamblea Extraordinaria, y es por ello que instaura demanda de acción de nulidad de Acta de Asamblea, a través del órgano jurisdiccional; por ser él, quien tiene el interés jurídico actual para haber interpuesto la demanda y sostener el presente juicio que se ventila por este Tribunal, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil; En (sic) consecuencia, este (sic) Juez Tercera de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Transitorio (sic) del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente, procede a declarar sin lugar la cuestión formal, como es la falta de cualidad del ciudadano E.M.J.C., alegada por el abogado E.d.C.V.A. y la abogada M.M.R.. Y ASÍ SE DECIDE.

…Omissis…

En relación a la 2da cuestión formal, donde el apoderado judicial abogado E.d.C.V.A., contradice la ausencia de la estimación a la demanda y procede a estimar la misma en la cantidad de Doscientos Veintiocho Millones de Bolívares, esta juzgadora previo estudio de la normativa vigente (código (sic) procesal (sic) civil (sic) y la ley especial y ley supletoria) aplicable a este caso en concreto, …Niega la estimación de la demanda alegada por el apoderado judicial abogado E.d.C.V.A.. Y así se decide. (fls. 299 al 306)

ALEGATOS DE LAS PARTES EN ESTA INSTANCIA

- En fecha 10 de abril de 2012, la abogada M.M.R., Defensora Pública Cuarta de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Estado Táchira, actuando en representación de los adolescentes (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), presentó escrito de fundamentos de su apelación (fls. 320 al 322); no obstante, no se hizo presente en la audiencia de apelación.

- El abogado E.d.C.V.A., con el carácter acreditado en autos, estuvo presente en la audiencia de apelación; sin embargo, dado que no presentó escrito de formalización de la apelación, no le fue concedido el derecho de palabra.

- El apoderado judicial de la parte demandante, tanto en su escrito de contestación a la formalización presentado el 17 de abril de 2012 como en la audiencia de apelación celebrada el 25 de abril de 2012, manifestó que la Juez de Juicio en sus apreciaciones y decisiones de orden procesal, viola el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Que si la apelación ya había sido admitida en forma diferida por el Tribunal de Sustanciación, para que fuera resuelta en su oportunidad procesal, que no es otra que antes de la sentencia definitiva, no debió admitirla nuevamente el Tribunal de Juicio, pero contrariamente a eso, la admitió, en principio en el sólo efecto devolutivo, pero posteriormente, en el párrafo final, decidió suspender la causa hasta tanto sean decididas por el Tribunal de Alzada competente, las apelaciones interpuestas, es decir, admitió las apelaciones en los dos efectos como si se tratara de una sentencia interlocutoria de las que ponen fin a la controversia, violando de manera inexcusable el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su primer párrafo.

Que en la sentencia interlocutoria objeto de apelación, se declaró “sin lugar la cuestión formal de falta de cualidad el demandante”, planteada por los abogados defensores, tanto en su escrito de contestación a la demanda como oralmente lo realizó la abogada M.M.R. en la audiencia de sustanciación de fecha 21 de diciembre de 2012, ratificado en su escrito de formalización de la apelación. Que en consecuencia, a tenor del precitado artículo 488, esta sentencia interlocutoria sólo podría ser apelada conjuntamente con la sentencia definitiva. Que dicha norma establece, además, que la única sentencia interlocutoria de la cual se oirá apelación en ambos efectos es aquella que ponga fin al juicio, y en el presente caso se está lejos de tal supuesto.

Que por otra parte, conforme a sentencia de fecha 14 de julio de 2006, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 02-1597, se puede concluir que el Juez, para constatar la legitimación de las partes, no revisa la efectiva titularidad del derecho, porque esto es materia de fondo del litigio; y que la falta de cualidad, es una excepción que va a ser decidida en la sentencia de fondo, lo que viene a corroborar el sentido lógico de la LOPNNA.

Que vista así la controversia planteada, ni por el derecho y por la jurisprudencia, se debió admitir la presente apelación. De igual forma, solicitó que sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por el abogado E.d.C.V., ya que éste no la formalizó en el lapso correspondiente ante el Juzgado Superior y, se ordene al tribunal a quo fijar la audiencia de juicio sin más dilaciones procesales, por cuanto se evidencia la violación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. (fls. 324 al 326).

Para la solución del presente asunto, estima esta Alzada necesario hacer las siguientes consideraciones:

El recurso de apelación establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capítulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:

Artículo 488.- Apelación. De la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre establecimiento de un nuevo acto del estado civil no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable.

Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos.

La apelación se interpondrá en forma escrita ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que dictó la sentencia dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la sentencia en forma escrita, el cual la admitirá o negará el día siguiente al vencimiento de aquel lapso. Admitida la apelación se remitirá al día siguiente el expediente o las copias certificadas correspondientes, según sea el caso, al Tribunal Superior de Protección.

Las partes podrán apelar, siempre que no se hubiere concedido todo cuanto hubieren pedido, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y quienes tengan interés directo e inmediato en la materia del juicio. (Resaltado propio)

En dicha norma el legislador consagra el recurso de apelación en forma libre, salvo disposición especial en contrario, para la sentencia definitiva; pero al hacer referencia a las sentencias interlocutorias, indica que la apelación contra las mismas, cuando hubieren producido un gravamen no reparado en la sentencia definitiva, quedan comprendidas en ésta y que cuando la sentencia interlocutoria pone fin a la controversia, su apelación procede en ambos efectos.

Así lo señala, también, la Exposición de Motivos de la precitada ley especial, al indicar las Reformas referidas a la materia procesal y al Sistema de Justicia, expresando lo siguiente:

3.4 Del procedimiento ordinario

…Omissis…

El régimen de recursos también ha sido reformado. En primer lugar, se prevé como regla general que se admite apelación -en ambos efectos- sólo contra la decisión definitiva o interlocutoria que ponga fin al proceso, por lo tanto, el resto de las interlocutorias no tienen apelación autónoma e inmediata sino diferida o reservada y, por lo tanto, quedan comprendidas en la apelación de la sentencia que pone fin al juicio. … (Resaltado propio)

(Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Vadell hermanos Editores, Caracas, 2008, p. 38).

Ahora bien, en el presente caso se aprecia que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se pronunció en la audiencia de sustanciación (fls. 299 al 306), sobre la falta de cualidad de la parte actora, opuesta por la parte demandada al dar contestación a la demanda, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (fls. 218 al 223 y 295 al 297); y sobre la contestación de la ausencia de estimación de la demanda, efectuada en el mismo escrito de contestación de demanda presentado por la parte codemandada representada por los abogados E.d.C.V.A. y J.A.E.M., con fundamento en el artículo 38 eiusdem (fls. 218 al 223).

Tales defensas no pueden ser consideradas como simples cuestiones formales, sino que la primera constituye una defensa de fondo que debe ser resuelta en forma previa a la sentencia definitiva (art. 361 del CPC); y la segunda, atinente al valor de la demanda, constituye un requisito externo de la misma que en caso de contradicción o impugnación, no crea una incidencia particular o autónoma, sino que debe ser decidida también en la sentencia definitiva como punto previo (art. 38 CPC).

Así las cosas, correspondía al Juzgado de Juicio del Circuito Judicial de Protección, pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas por la parte demandada, considerar la procedencia o improcedencia de las decisiones objeto de apelación proferidas por el Juzgado de Sustanciación en ese estado de la causa, y decidir al respecto. No obstante, el referido Tribunal de Juicio, una vez recibido el expediente, en vez de darle a la causa el curso de ley que le correspondía a tenor de los artículos 483 y siguientes de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; 361 y 38 del Código de Procedimiento Civil, decidió mediante el referido auto de fecha 15 de febrero de 2012 (fls. 311 al 312), oír nuevamente en el sólo efecto devolutivo las apelaciones que ya habían sido oídas en forma diferida por el Juzgado de Sustanciación; remitir al Juzgado Superior distribuidor copia certificada del mismo, para el conocimiento de tales apelaciones y, al propio tiempo, suspender la causa hasta tanto fueren decididas por el Tribunal de Alzada, subvirtiendo de esta forma el procedimiento y creando una incidencia no establecida en la ley, con lo cual incurrió en violación del debido proceso y del derecho de defensa de las partes.

En consecuencia, y por cuanto no corresponde a esta Alzada emitir en este momento pronunciamiento alguno sobre las referidas apelaciones, determina de oficio, conforme a lo previsto en el artículo 488-D, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, anular el auto de fecha 15 de febrero de 2012, dictado por el Tribunal 1° de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; y ordenar al mencionado tribunal, continuar sin más dilación la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 483 y siguientes de la precitada Ley especial, debiendo pronunciarse en la sentencia definitiva sobre las apelaciones interpuestas por la parte demandada. Así se decide.

Asimismo, dado que en el dispositivo del fallo dictado en la audiencia de apelación, se incurrió en error material al señalar la fecha de la audiencia de sustanciación, la cual se celebró el día 21 de diciembre de 2011 y no el 21 de noviembre de 2011, se ordena su corrección, lo cual no conlleva cambio alguno del mismo.

II

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Prote1cción del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: