Decisión nº OP01-R-2005-000047 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 5 de Junio de 2006

Fecha de Resolución 5 de Junio de 2006
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJuan Alberto González Vásquez
ProcedimientoCon Lugar Apelación

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: M.Á. ROJAS SALAZAR, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.547.664, estudiante, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 03-02-1982, de 24 años de edad, soltero, residenciado en la calle Rodríguez, casa s/n, sin frisar cerca del Festejo Chopito, Sector C. delP., Municipio García, del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: M.I.R.S., Defensora Pública Penal de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: JESÚS FIGUEROA, Fiscal Segundo (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

DELITO: COMERCIO ILEGAL DE MONEDA EXTRANJERA Previsto y sancionado en la Ley Orgánica Sobre Ilícitos Cambiarios.

ANTECEDENTES

Se recibe constante de veintidós (22) folios útiles, asunto N° OP01-R-2006-000047, constante de veintisiete (27) folios útiles, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial, en fecha 14 de marzo del año 2006.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio 22 de las respectivas actuaciones.

En fecha treinta (30) de marzo de 2006, este Tribunal Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por el solicitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, el Despacho Judicial, dentro de los cinco (05) días siguientes, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto OP01-R-2006-000047, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

• Que interpone Recurso de Apelación contra decisión (Auto) de fecha 16 de febrero de 2006, con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Adjetivo Penal.

• Que de las actas policiales aportadas por el Ministerio Público no arrojan ningún resultado que pueda determinar que el hecho imputado, constituya delito.

• Que no habiendo delito, no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, observándose mala praxis del artículo 6 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios.

PETITORIO

PRIMERO: AL CUMPLIRSER (Sic) LOS REQUISITOS LEGALES SOLICITO SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO ORDINARIO DE APELACION, TRAMITADO CONFORME A DERECHO.

SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR, SE DICTE DECISION PROPIA MEDIANTE LA CUAL SE ACUERDE LA LIBERTAD PLENA DE MI DEFENDIDO PUES NO HA COMETIDO NINGÚN HECHO DELICTIVO…

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL IMPUGNADA

La Juez del fallo recurrido, decide:

PRIMERO: Se evidencia de las actas traídas por el Ministerio Público que estamos en presencia de un hecho punible merecedor de pena corporal y cuya acción penal no esta prescrita, como es el delito de COMERCIO ILEGAL DE MONEDA EXTARNJERA, previsto y sancionado en la Ley sobre Ilícitos Cambiarios…SEGUNDO: Existen elementos de convicción para estimar que el imputado es el posible autor o partícipe del delito que se le atribuye, lo cual emerge del contenido del acta policial donde se señala como sucedieron los hechos,… TERCERO: En cuanto al peligro de fuga, este Tribunal considera que no estamos en presencia del mismo por la pena que podría llegar a imponerse, asimismo se observa a a través de los registros policiales…, en consecuencia este Tribunal decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del ciudadano M.A. ROJAS SALZAR…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado a efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento, hace las siguientes consideraciones, a saber:

La recurrente impugna la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo mediante la cual decreta medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado de autos, fundamentado en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de que su impugnación sea declarada con lugar y en consecuencia, solicita la libertad plena de su defendido.

Ante la preconcebida petición esta Corte, previo estudio y análisis de la decisión judicial recurrida, pasa a especificar algunos razonamientos mantenidos en materia de recursos procesales penales por el máximoT. de República.

El Texto Adjetivo Penal Vigente, le determina con carácter de exclusiva al Ministerio Público, el poder de perseguir el delito. El Ministerio Público tiene la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la incolumidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal por mandato constitucional.

Observemos ahora, algunas actividades que debe cada uno de los operadores de justicia realizar en cada fase del proceso acusatorio:

La Fase Preparatoria o de investigación está delimitada en el texto adjetivo penal y tiene por objeto, recabar en la investigación los elementos de convicción necesarios que permitan al director de la acción penal fundamentar su acusación.

Esta fase, estará siempre a cargo del Jurisdicente en funciones de Control a quien corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas, en el Texto Constitucional, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, en el Código Orgánico Procesal Penal, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos instruye que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras.

Haciéndose un análisis de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Fiscal o Juez, considera esta Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal define claramente el Artículo 248 como Delito Flagrante el que se está cometiendo o se acaba de cometer, también se tiene como delito flagrante aquel por el cual el imputado se ve perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, es por lo que la aprehensión por flagrancia brinda la oportunidad de un juzgamiento sumario o abreviado, pues, las circunstancias mismas de dicha aprehensión, aportan un número mismo apreciable de evidencias de diversas índoles, acorta sustancialmente la investigación preliminar y reduce la posibilidad de error en la fundamentación de la acusación. (Subrayado de la Corte)

En efecto, dice el Artículo 373 del texto adjetivo penal, que el aprehensor dentro de las siguientes doce horas de la detención pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien, dentro de las treinta y seis horas siguientes lo presentará al Juez de Control y expondrá cómo se produjo la aprehensión y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado....

El Juez de Control verificará si concurren las circunstancias que establece el Artículo 248 del Código Adjetivo Penal, a saber:

1.- Delito cometido o recién perpetrado.

2.- Que el sujeto activo haya sido sorprendido en el acto o se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.

3.- Que haya sido sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (Subrayado de la Corte).

Sostiene la doctrina Venezolana que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

Esta Alzada considera necesario, realizar una síntesis del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, para demostrar que todos y cada uno de los asuntos esgrimidos por la impugnante fueron examinados. Y así se observa de las actas procesales que la defensora apelante, alega que la recurrida debió decretar la libertad plena, más no una medida cautelar sustitutiva de libertad.

El caso sometido al conocimiento de esta instancia penal, para decidir, necesita observar cuidadosamente las actuaciones procedimentales para proferir si lo alegado por la recurrente es procedente.

Por tal razón, esta Sala infiere de las actas de entrevistas, mandadas a recabar ante el Tribunal A Quo, que rielan a los folios cuarenta y nueve (49) al (54) ambos inclusive, que no existe la comisión de delito alguno, así:

-Acta policial de fecha 15 de febrero de 2006, levantada por los funcionarios de la Brigada Motorizada del Cuerpo Policial, en la cual se establece:

…recibimos llamado radio fónico de la central de comunicaciones, indicando que un ciudadano el cual vestía camisa manga corta color rojo y Blue Jean se encontraba en el primer piso de Galería Fente…realizando cambio de dólares de forma ilegal…localizándole lo siguiente: un Billete de 50, dos de 20 y dos de 05 Dólares para un total de cien, reteniendo al mismo y en la parte baja localizamos a una pareja de ciudadanos extranjeros, procedimos a identificarnos como funcionarios Policiales (Inepol) preguntándoles por intermedio de señas, que si habían efectuado un cambio de monedas respondiendo estos que si…

-Acta de entrevista de F.R.L., (folio 51 y su vto), donde se destaca que si hizo el cambio de moneda, y la cantidad fue de cien (100) dólares.

De los aditamentos anteriores se infiere que no estamos en presencia de comisión de delito alguno, porque para la contextura de tal, se debe tener presente los elementos básicos para su conformación, como son:

LA ACCIÓN: conducta externa o exterior positiva o negativa, humana y voluntaria que causa un resultado. Nos referimos a esa conducta externa cuando exteriorizamos los pensamientos, mientras estos pensamientos por más delictuosos o intensos que sean, si no los exteriorizamos no constituyen delito.

TIPICIDAD: es un elemento de delito que implica una relación de perfecta, adecuación entre un hecho de la vida real o comportamiento humano y algún tipo penal. Considerándose al tipo pena, la descripción de cada uno de los actos acciones u omisiones que la ley penal considera delictivos. Se dice que un acto es típico cuando se puede encuadrar o encajar perfectamente en cualquier tipo legal o penal, es decir cuando el acto es idéntico al tipificado como delito en la ley penal, que en virtud del principio legalista, es la única fuente propia y verdadera del derecho penal. Luego en donde rige el principio legalista, la tipicidad es el elemento del delito.

ANTIJURICIDAD: significa lo contrario a derecho; un acto será antijurídico en cuanto haya contradicho el ordenamiento jurídico positivo vigente en el lugar y en un momento determinado.

Por lo tanto, es un elemento del delito que implica una relación de contradicción entre un acto de la vida real, por una parte, y las normas objetivas que integran el derecho positivo vigente en una época y en un país determinado, por la otra parte.

IMPUTABILIDAD: conjunto de condiciones físicas y psíquicas, de madurez y salud mental, legalmente necesarias para que puedan ser puestos en la cuenta de una persona determinada, los actos típicamente antijurídicos que tal persona ha realizado.

Nuestro Código Penal acoge en materia de imputabilidad, la solución clásica: se apoya en dos principios elementales: la conciencia y la libertad de las personas: es decir, que el individuo entienda el significado del acto que realiza, y determine si o realiza o no con entera y absoluta libertad.

A este respecto, el encabezamiento del artículo 62 del Código Penal, textualmente expresa: “No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos”.

CULPABILIDAD: conjunto de presupuestos que fundamentan la responsabilidad personal de la conducta antijurídica.

La imputabilidad es un supuesto indispensable de la culpabilidad, y es por ello que la imputabilidad se le llama capacidad de culpabilidad, para ser culpable hay que ser imputable

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD: Son ciertas condiciones, distintas del tipo legal, a cuya existencia esta sometida a la aplicabilidad y la aplicación de la pena a la persona a la cual se le imputa, se le atribuye la perpetración de un delito determinado en el cual se exija tal condición objetiva de punibilidad.

En tal razón, se observa de la recurrida, que el Fiscal del Ministerio Público presentó al imputado de autos por ante el Tribunal de Control de conformidad con el artículo 373 del Código Adjetivo Penal, manifestando a su vez –dice el Fiscal del Ministerio Público-

…quien fuera detenido por las circunstancias de modo , tiempo y lugar que se especifican en las actas procesales, y las cuales explano oralmente en esta oportunidad procesal …Ahora bien, considera el Ministerio Público, que nos encontramos ante la presencia del delito que merecen pena privativa de libertad, que no están evidentemente prescrito como lo es delito de COMERCIO ILEGAL DE MONEDA EXTRANJERA, previsto y sancionado en la Ley Sobre Ilícito Cambiarios…. es por lo que solicito una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del prenombrado ciudadano…

Esta Alzada, advierte una vez más apegado a la doctrina, a la Ley Adjetiva Penal y a las más recientes jurisprudencias de nuestro M.T., que a los Jueces en Funciones de Control, le corresponde hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y principios previstos en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, el Código Adjetivo Penal, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de la facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.

En relación a los alegatos esgrimidos por la recurrente en su denuncia, observamos que el Ministerio Público en el presente caso, -Fiscalía Segunda del Ministerio Público-, es quien presenta al imputado de conformidad con el artículo 373 del Código que comentamos, pero solicita a su vez una medida cautelar sustitutiva de libertad y la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario.

Por lo tanto, el Tribunal de la recurrida, no debió decretar medida sustitutiva de libertad al ciudadano de autos, porque de las actas policiales y acta de entrevista a la víctima no se demuestra autoría o participación de hecho ilícito alguno, violando normas constitucionales como legales, como son las contenidas en los artículos 44 y 49 Constitucional y 1 del Código Penal Vigente que nos indican lo siguiente:

Artículo 44 Constitucional: “La libertad individual es un derecho inviolable; en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido infraganti…”

Artículo 49 Constitucional, establece:

El debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

6.- Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…

Artículo 1 del Código sustantivo Penal, nos indica:

Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la Ley…

Ahora bien, esta Alzada tomando en cuenta las actuaciones policiales y acta de entrevista a la víctima infiere que los hechos por el cual fue detenido el ciudadano de autos, no es ni se consideran como punible en la legislación venezolana, ya que por el simple hecho de un ciudadano –M.Á. ROJAS SALAZAR- haya cambiado una ínfima cantidad de dólares (100) a una persona extranjera, no implica que haya cometido delito alguno como lo precalificó la representación fiscal. Delito dado como comprobado por la Juez de la recurrida sin que existieran elementos serios para ello. Esta actuación judicial menoscaba la norma constitucional y legal, es decir, se vulnera el contenido del artículo 49.6 Constitucional y 1 Sustantivo Penal, que estatuyen que, ninguna persona puede ser sancionada o castigada por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible en la ley, por lo cual mal pudieron dichos funcionarios –de la Policía Neoespartana- practicar la detención del ciudadano de autos en las condiciones que se describen en las actas policiales y entrevista de la víctima.

Se desprende de dichas actas policiales y de la víctima en comento, que no existe la configuración de la comisión del delito de Comercio Ilegal de Moneda Extranjera, precalificación dada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público al ciudadano M.Á.R.S., porque de las circunstancias notablemente observada en las actas policiales de las cuales se apoya el director de la acción penal, para presentar ante el Tribunal de Control al mencionado ciudadano, no están dadas, esas conductas delictuosas tipificadas en el artículo 6 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, el cual establece lo que a continuación sigue:

Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios…en una varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas entre diez mil un dólar (US$ 10.001,00) hasta veinte mil dólares (US$ 20.000,00), de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras divisas, será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. Quien cometa el mismo delito descrito anteriormente a partir de veinte mil y un dólar (US$. 20.001,00) inclusive, de los Estados Unidos de América, o su equivalente en otras divisas, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación…

, (Resaltado y Subrayado de esta Alzada)

Lo anotado en el parágrafo anterior, no esta presente en el caso bajo análisis, y así se infiere de las tantas veces anotadas actas policiales y actas de entrevistas que el director de acción penal produjo como producto de su investigación en la presentación ante el Tribunal de Control.

De lo preliminar asazmente analizado, se colige que la recurrente le asiste la razón y lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de impugnación, y en consecuencia, se revoca la decisión recurrida y de decreta la libertad plena del ciudadano ut supra mencionado. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

En imperio de las estudiadas consideraciones, este Tribunal Colegiado del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la recurrente, Abogada M.I.R.S. en fecha veinte (20) de febrero del dos mil seis (2006) fundamentado en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

REVOCA la resolución judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil seis.

TERCERO

ORDENA la remisión del presente asunto a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este estado para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los fines legales consiguientes. Asimismo, ofíciese a ese mismo Departamento, informándole sobre la decisión tomada por este Tribunal Colegiado. ASI SE DECLARA.

Publíquese, regístrese en el Libro Diario y notifíquese la presente decisión a las partes y remítase a los fines legales consiguientes como está ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los cinco (05) días del mes de junio de dos mil seis (2006). 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES.

J.A.G.V.

Juez Miembro Presidente de Sala (Ponente)

CRISTINA AGOSTINI CANCINO

Juez Miembro de Sala

DELVALLE M. CERRONE MORALES

Juez Miembro de Sala

AB. SEIMA F.C.

Secretaria

Asunto N° OP01-R-2005-000047.-

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