Sentencia nº 2264 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 13 de Noviembre de 2007

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R.

En el procedimiento de cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales seguido por el ciudadano SALVATORI AMENTA GRACIAN, titular de la cédula de identidad N° V-5.607.320, representado judicialmente por los abogados M.F.G., L.R.N. y J.F.A., inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 81.203, 27.558 y 35.198 respectivamente, contra las sociedades mercantiles PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 14 de octubre de 1991, bajo el N° 21, tomo A-64; TRATTORIA L’ANCORA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 11 de enero de 1999, bajo el Nº 16, tomo A; y RISTORANTE MEDITERRÁNEO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 16 de agosto de 1993, bajo el N° 20, tomo A-62, representada judicialmente por los abogados A.M.C., J.S.R.B., A.M.R.V. y Josibel R.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 61.350, 3.073, 52.647 y 100.815 en su orden; el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, publicó sentencia el 19 de diciembre de 2006, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda, la cual fue modificada por el Tribunal Segundo Superior del Trabajo de es misma Circunscripción Judicial sólo en lo relativo al monto por concepto de vacaciones y bono vacacional mediante fallo dictado el 20 de marzo de 2007, al declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, parcialmente con lugar el recurso de apelación opuesto por las empresas demandadas.

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte actora anunció y formalizó oportunamente recurso de casación. Hubo impugnación.

En fecha 26 de abril de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2007, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria para el 6 de noviembre de 2007, la cual se realizó oportunamente, y pronunciada la sentencia de manera inmediata, pasa esta Sala a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

INFRACCIÓN DE LEY:

-I-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la falta de aplicación de los artículos 59, 60, 133, 134, y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo y 2, 5, 6, 9, 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Sobre el particular, alega la representación judicial de la parte demandante recurrente que la decisión impugnada incurre en el vicio delatado, ya que de observar lo establecido en los artículos arriba señalados la apelación hubiese sido declarada con lugar, y en consecuencia, se modificaría el fallo apelado; ordenando como base para el cálculo de las prestaciones y demás conceptos laborales el salario integral mensual, devengado por el trabajador en los treinta (30) días anteriores a la culminación de la relación laboral, incluyéndole las incidencias por propinas y porcentajes de servicio consagradas en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido, agrega que constituye una máxima de experiencia común que todos los restaurantes gratifican el servicio prestado mediante la entrega de una propina, tomando en cuenta la calidad, categoría del servicio y rango del trabajador; la repartición de lo recabado por este concepto se hará de acuerdo a lo acordado por las partes.

Finalmente, arguye que la recurrida debió aplicar la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la parte demandada no exhibió el original del Libro de Propinas, y esta constituía prueba documental suficiente de la existencia de tal ingreso, el cual debió ser incluido en la remuneración real por su trabajo como “Jefe de Mesoneros o Encargado de los restaurantes”.

La Sala observa:

Ahora bien, en cuanto a la base salarial para el cálculo de las prestaciones y demás conceptos laborales, se evidencia que el salario mensual básico del accionante para el año 2001, era la suma de quinientos setenta y cinco mil bolívares (Bs.575.000,00), es decir, la misma cantidad que determinaron el Tribunal de Primera Instancia y la Alzada, en razón de ello el Superior en su decisión estableció:

En lo que respecta a que el juez de la recurrida realizó unos cálculos con base a salarios totalmente inferiores y distintos a los contenidos en los recibos de pago cursantes a los folios 89, 90 y 93, donde se observa que quincenalmente el accionante devengaba la suma de Bs. 575.000,00, se constata de la revisión efectuada a los recibos que se denuncian como no apreciados a los fines de la determinación de la base salarial para la realización de los cálculos respectivos, que en efecto rielan en el expediente, al folio 89 de la pieza 1, recibo a favor del accionante donde se lee como tiempo de servicio del 16-09-01 al 30-09-01, por un salario quincenal de Bs. 575.000,00, al folio 90 de la pieza 1, recibo donde se lee del 16-09-01 al 30-09-01, por un salario quincenal de Bs. 575.000,00 y al folio 93 de la pieza 1, recibo de pago donde se lee del 15-05-01 al 30-05-01, por un salario quincenal de Bs. 575.000,00; sin embargo, constituye un deber del juez analizar estos elementos probatorios de manera concatenada con el resto de las probanzas contenidas en expediente y es así, que el propio accionante en su escrito libelar cuando detalladamente alega su pretendido salario normal mensual devengado durante la relación de trabajo (f.07 y su vto.), señala que para el período del 01-01-2001 al 31-12-2001 (período al cual pertenece los recibos indicados), devengaba un salario base mensual de Bs. 600.000,00; de la misma manera, del resto de las probanzas documentales cursantes en el expediente (recibos de pago), se evidencia que el salario mensual básico del accionante para el año 2001, era la suma que en definitiva fuera determinada por el tribunal de la recurrida para dicho período anual, es decir, la cantidad de quinientos setenta y cinco mil bolívares (Bs. 575.000,00); por lo que resulta improcedente en derecho el alegato esgrimido en cuanto a la inconformidad de la base salarial decretada y así se decide. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, constata esta Sala de Casación Social que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que el salario tomado por el sentenciador de instancia y ratificado por la Alzada como base para el cálculo de las prestaciones y otros conceptos, fue producto del análisis de las pruebas, específicamente documentales reconocidas por el actor, recibos de pago y la afirmación del demandante en su escrito libelar, que evidencian que el monto que el actor devengaba era la cantidad de quinientos setenta y cinco mil bolívares (Bs.575.000,00) los cuales él mismo reconoció haber recibido, por lo que esta Sala considera que la recurrida no incurrió en la falta de aplicación denunciada, en consecuencia, se desestima la presente denuncia.

En lo referente al alegato de la no exhibición del original del libro de propinas por parte de la demandada, se debe acotar que el libro de propinas –en la contabilidad de una empresa- no es de carácter obligatorio, soportando lo afirmado anteriormente en el artículo 32 del Código de Comercio que establece:

Artículo 32. Todo comerciante debe llevar en idioma castellano su contabilidad, la cual comprenderá, obligatoriamente, el libro Diario, el libro Mayor y el de Inventario.

Podrá llevar, además, todos los libros auxiliares que estimare conveniente para el mayor orden y claridad de sus operaciones. (Subrayado de la Sala).

En este sentido el sentenciador del Superior en la impugnada esgrimió el siguiente señalamiento:

En tal sentido, de la revisión del escrito de promoción de pruebas de la parte accionante y del libro que fuera consignado, se concluye que si bien es cierto que forma parte del expediente un libro de propinas (f. 53 al 81, pieza 1), en modo alguno, puede inferirse que el mismo emana de las accionadas, al no tener ningún distintivo que así lo corrobore, por lo que no es procedente conforme a la normativa contenida en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, la aplicación de la consecuencia prevista ante la falta de su exhibición, como fuera dictaminado por el Tribunal de la causa. De tal forma, que no es procedente la afirmación de que la recurrida incurrió en silencio de prueba con respecto a la exhibición solicitada, pues como se desprende sí existió un pronunciamiento expreso respecto de su valoración. Consecuentemente con lo anterior, se desestima este aspecto de la apelación y así se establece.

En el caso de autos la Sala examinó el fallo impugnado y encontró que, si bien es cierto que el referido libro fue consignado por la parte demandante, no puede determinarse que aquél emana de alguna de las empresas codemandadas, toda vez que no se observa ningún distintivo o sello húmedo de la empresa que así lo confirme, por lo que no es procedente de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo y en atención a la apreciación soberana del Juez, que explica las razones por las cuales desecha la prueba de exhibición. En el mismo orden de ideas, de la revisión de la sentencia impugnada y demás actas procesales se desprende que el Superior valoró acertadamente las pruebas incorporadas al proceso, en consecuencia, considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento del Tribunal Superior se encuentran ajustado a Derecho y no incurre en la falta delatada. Así se resuelve.

-II-

De conformidad con el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata el error de interpretación de los artículos 42, 45, 47, 48 y 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, 2, 5, 6, 9, y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Aduce el formalizante, que la alzada erró en la interpretación de las normas delatadas, al establecer que el accionante fungía como Gerente de las empresas codemandadas y calificarlo como un empleado de confianza, lo que menoscaba su derecho a percibir propinas y porcentaje por servicio, situación contraria a lo que sucedía realmente durante la relación laboral. Lo cual puede constatarse de las pruebas documentales y testimoniales evacuadas en el proceso, violentando así lo dispuesto en el artículo 48 de la LOT, que obliga al sentenciador a salvaguardar la condición más favorable para el demandante.

Alega quien recurre, que la recurrida estableció que el actor era un empleado de confianza y en consecuencia erró en la interpretación de los artículos 42, 45, 47, 48 y 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que la calificación de un trabajador como empleado u obrero no establecerá diferencias entre uno y otro, salvo en los casos específicos que señala la Ley. En caso de duda, ésta se resolverá en el sentido más favorable para el trabajador.

Ahora bien, resulta imperioso para quien decide reproducir lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala:

Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

En el caso concreto, la Sala aprecia que en el fallo recurrido y con base en las pruebas incorporadas a los autos fue establecido que el actor en el desempeño de su cargo fungía como empleado de confianza, al respecto el Superior señaló:

(…) Ahora bien, es lo cierto que en el transcurso del debate probatorio, quedó demostrado, y ello no fue objeto de apelación, que el accionante se desempeñó en beneficio de las demandadas, con el cargo de Gerente, fungiendo como personal de confianza, al tener las llaves del local, supervisar al personal, autorizar vales, comprar y recibir mercancías en nombre de las codemandadas; siendo ello así, el actor no se encontraba sometido a las limitaciones legales de la jornada de trabajo, teniendo como tiempo normal de prestación servicio once (11) horas diarias con un descanso mínimo de una hora. En tal sentido, correspondía única y exclusivamente a la parte demandante, la demostración de las horas extras laboradas en la jornada precedentemente establecida, por lo que al no constar en autos la precisión de la reclamación de tales horas y menos aún, la demostración de haber laborado las cinco horas y medias adicionales que aduce, el Tribunal recurrido actuó ajustado a derecho al declarar su improcedencia. Consecuente con ello, se desestiman estos aspectos del recurso de la apelación y así se establece. (Subrayado de la Sala).

No obstante, debe dejarse sentado que tenía en su posesión llaves del local, supervisaba al personal, autorizaba y otorgaba los vales solicitados, compraba y recibía mercancías en nombre de las codemandadas, emitía constancias. Constata esta Sala que siendo así, el demandante no se encontraba sometido a las limitaciones legales de la jornada de trabajo, teniendo como tiempo normal de prestación servicio once (11) horas diarias con un descanso mínimo de una (1) hora, pues el ejercicio de su cargo así lo exigía.

Si bien la recurrida no mencionó el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo ni su contenido, es evidente para esta Sala que la misma calificó al actor como un empleado de confianza por la naturaleza real de los servicios prestados de conformidad con lo establecido en el artículo 47 eiusdem.

En consonancia con lo anterior, esta Sala aprecia de las pruebas cursantes a los folios 131 al 215, 314 al 333 y 351 (pieza Nº 1) que el demandante otorgaba vales a otros trabajadores, recibía y compraba mercancías, suscribía en nombre de la empresa constancias de trabajos, en razón de ello se observa que tanto el Juez de Instancia como el Superior consideraron que si el actor estaba autorizado para tener las llaves del local, comprar y recibir mercancías, autorizar vales hasta en su propio nombre, suscribir constancias de trabajos para los demás trabajadores entre otras tantas actividades, es porque tenía un conocimiento especial de las actividades y responsabilidades de la misma, y por tanto gozaba de la confianza de su patrono para ejecutar esas actividades. Siendo así, el demandante no se encontraba sometido a las limitaciones legales de la jornada de trabajo, teniendo como tiempo normal de prestación servicio once (11) horas diarias con un descanso mínimo de una (1) hora, pues el ejercicio de su cargo así lo exigía. Así se establece.

En lo referente al argumento esgrimido por el formalizante que la disminución de sus ingresos mensuales fue ocasionada por error de interpretación del Superior, al no considerar las propinas y porcentaje de servicio recibidas en el tiempo de servicio para el cálculo de los conceptos demandados en el proceso, encontramos que al ser éste un trabajador de confianza se encuentra excluido de tal beneficio, toda vez que la percepción de estos conceptos son incompatibles con el tipo de trabajo realizado por el actor, lo cual se desprende de las testimoniales de los ciudadanos F.H., J.R.C. cursantes a los folios 150 al 152 (pieza Nº 1), que señalaron que las propinas las manejaban los mesoneros quienes las distribuían entre ellos, no involucrando al actor, y al no haberse demostrado que el accionante recibió tales conceptos, los mismos no pueden integrarse al salario base para el cálculo de las prestaciones sociales.

De conformidad con lo anterior, es oportuno observar lo motivado por el Juez Superior en el fallo impugnado:

En lo referente, al pago de propinas y el 10% que según el representante del accionante era procedente y que fuera desechado por la recurrida, el Tribunal observa que en efecto tales aspectos fueron reclamados por el demandante en la oportunidad de instaurar la presente acción, para lo cual alegó que se desempeñó como Jefe de Mesoneros, no obstante, tal como se indicara supra, constituye un señalamiento de la recurrida no debatido en apelación, que el accionante ostenta la condición de personal de confianza, al haber fungido como encargado-gerente de las empresas accionadas, por lo que la percepción de tales conceptos no son compatibles con el tipo de trabajo que en definitiva desempeñaba, aunado a que, tal como se desprenden de las testimoniales rendidas en el presente asunto, las propinas las manejaban los mesoneros quienes las distribuían entre ellos, no involucrando al ex trabajador hoy apelante. Por consiguiente, al no estar demostrado en el expediente, que el accionante recibió tales conceptos, los mismos no pueden integrar el salario base establecido en el fallo de primera instancia, por lo que se desestima igualmente este aspecto de la apelación y así se establece. (Subrayado de la Sala).

Como se puede constatar, ciertamente la alzada a afirmó que de las actas que conforman el expediente se evidenciaba que el actor era un trabajador de confianza (criterio compartido, dada las características de las funciones que ejecutaba el accionante), por lo que mal puede pretenderse el error de interpretación del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la recurrida hizo una correcta elección de la norma jurídica in commento, ello, para concluir que el demandante ostentaba tal condición, por lo que, debe desecharse la presente delación, y así se decide.

-III-

Fundamentada en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Adjetiva Laboral, denuncia el error de interpretación del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Denuncia el formalizante que el juez de la recurrida yerra en la interpretación del artículo 198 eiusdem en cuanto a su contenido y alcance, ya que al ser calificado como un empleado de confianza no se encontraba sujeto a limitaciones en su horario de trabajo, desechando la solicitud del pago de las cinco y medías horas nocturnas extraordinarias por jornada demandadas por el trabajador y que le adeuda la empresa.

Con respecto a la inconformidad del formalizante por la calificación de empleado de confianza, y en consecuencia, la improcedencia de las horas extras demandadas en el escrito libelar, resulta necesario observar lo pronunciado por la Segunda Instancia en el fallo recurrido:

(…) Ahora bien, es lo cierto que en el transcurso del debate probatorio, quedó demostrado, y ello no fue objeto de apelación, que el accionante se desempeñó en beneficio de las demandadas, con el cargo de Gerente, fungiendo como personal de confianza, al tener las llaves del local, supervisar al personal, autorizar vales, comprar y recibir mercancías en nombre de las codemandadas; siendo ello así, el actor no se encontraba sometido a las limitaciones legales de la jornada de trabajo, teniendo como tiempo normal de prestación servicio once (11) horas diarias con un descanso mínimo de una hora. En tal sentido, correspondía única y exclusivamente a la parte demandante, la demostración de las horas extras laboradas en la jornada precedentemente establecida, por lo que al no constar en autos la precisión de la reclamación de tales horas y menos aún, la demostración de haber laborado las cinco horas y medias adicionales que aduce, el Tribunal recurrido actuó ajustado a derecho al declarar su improcedencia. Consecuente con ello, se desestiman estos aspectos del recurso de la apelación y así se establece.

Para decidir, esta Sala constata:

De la revisión de las actas que conforman el expediente, así como también del fallo impugnado, se observa que el demandante no logró demostrar durante el proceso la cantidad de horas extraordinarias alegadas, y en razón de que la obligación de demostrar las horas extras laboradas reposa en el demandante, mal podía el sentenciador ordenar su pago.

Ahora bien, es importante observar lo establecido por el legislador en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora. (Subrayado de la Sala)

En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, la Sala se ha pronunciado reiteradamente para establecer que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. Así, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M. deJ.H.S. vs. Banco I.V. C.A.) se apuntó:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

De la transcripción que antecede, el juez de alzada consideró que correspondía única y exclusivamente a la parte demandante, probar las horas extras laboradas, y que al no constar en autos la demostración de haber trabajado las cinco y medía horas adicionales alegadas, resultaba improcedente tal pretensión.

Por lo tanto, en el caso de autos al no existir elementos probatorios en autos para determinar fehacientemente que el actor trabajó las horas extras reclamadas, cuyo pago fue demandado en el libelo, resulta ajustado a derecho el criterio del Tribunal Superior, que estableció que al desempeñar el actor el cargo de Gerente en la empresa demandada, era aplicable el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual los trabajadores de dirección y de confianza están excluidos de la jornada de trabajo ordinaria, aplicable al resto de los laborantes, y si bien la duración de su trabajo está sometida a limitaciones, éstas son más laxas; en consecuencia, visto que el demandante, efectivamente, ejerció un cargo de confianza, no le correspondía el pago de las horas extras demandadas. Es forzoso declarar la improcedencia de la denuncia formulada.

-IV-

De conformidad con el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata el recurrente la infracción por error de interpretación de los artículos 6 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 1400 y 1401 del Código Civil.

Alega el formalizante, que la sentencia recurrida al resolver el planteamiento del actor referente al salario para los cálculos de los conceptos demandados, atribuyó al libelo de demanda carácter de prueba confesional, contradiciendo el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la doctrina de la Sala de Casación Social, que establece que los hechos narrados por las partes en el libelo o en la contestación, no constituyen per se confesiones, sino alegaciones sujetas a comprobación en la fase probatoria.

Al respecto, delata que el juez de alzada estableció que el salario mensual devengado por el trabajador durante el año 2001, era de seiscientos mil bolívares (Bs.600.000,00), no obstante, que existían pruebas documentales promovidas y evacuadas por la empresa demandada, que no fueron objeto de ataque procesal alguno, de las cuales se desprende que el salario real del accionante era de quinientos setenta y cinco mil bolívares quincenales (Bs.575.000,00), es decir, un millón ciento cincuenta mil bolívares mensuales (Bs.1.150.000,00), errando en cuanto al sentido y alcance de los artículos 1.400 y 1.401 del Código Civil, que señala que para que la confesión judicial sea válida como prueba tasada, requiere la existencia del “animus confitendi”, lo cual no ocurrió en este caso.

Por último, acusa que el ad quem eludió el análisis y valoración correcta de las documentales señaladas por el actor en su apelación, cursantes a los folios 89, 90 y 93 (pieza N° 1) del expediente, que demuestran el salario real devengado por el trabajador durante la relación laboral.

Para decidir, se constata:

En primer lugar, debe señalarse la falta de técnica en que incurre el recurrente, por cuanto aduce que la recurrida infringió los artículos 1.400 y 1.401 del Código Civil por error de interpretación, esto es, atribuirle a una norma un contenido y alcance distinto a los contemplados en ella; no obstante, del contenido de la denuncia, infiere la Sala que la denuncia del formalizante, se refiere la falsa aplicación de la citada norma, y en tales términos se pasa a conocer la presente denuncia, para lo cual precisa esta Sala transcribir los hechos soberanamente establecidos por la recurrida con relación a la determinación del salario, lo cual se hace de la siguiente manera:

En lo que respecta a que el juez de la recurrida realizó unos cálculos con base a salarios totalmente inferiores y distintos a los contenidos en los recibos de pago cursantes a los folios 89, 90 y 93, donde se observa que quincenalmente el accionante devengaba la suma de Bs.575.000,00, se constata de la revisión efectuada a los recibos que se denuncian como no apreciados a los fines de la determinación de la base salarial para la realización de los cálculos respectivos, que en efecto rielan en el expediente, al folio 89 de la pieza 1, recibo a favor del accionante donde se lee como tiempo de servicio del 16-09-01 al 30-09-01, por un salario quincenal de Bs.575.000,00, al folio 90 de la pieza 1, recibo donde se lee del 16-09-01 al 30-09-01, por un salario quincenal de Bs. 575.000,00 y al folio 93 de la pieza 1, recibo de pago donde se lee del 15-05-01 al 30-05-01, por un salario quincenal de Bs.575.000,00; sin embargo, constituye un deber del juez analizar estos elementos probatorios de manera concatenada con el resto de las probanzas contenidas en expediente y es así, que el propio accionante en su escrito libelar cuando detalladamente alega su pretendido salario normal mensual devengado durante la relación de trabajo (f.07 y su vto.), señala que para el período del 01-01-2001 al 31-12-2001 (período al cual pertenece los recibos indicados), devengaba un salario base mensual de Bs.600.000,00; de la misma manera, del resto de las probanzas documentales cursantes en el expediente (recibos de pago), se evidencia que el salario mensual básico del accionante para el año 2001, era la suma que en definitiva fuera determinada por el tribunal de la recurrida para dicho período anual, es decir, la cantidad de quinientos setenta y cinco mil bolívares (Bs.575.000,00); por lo que resulta improcedente en derecho el alegato esgrimido en cuanto a la inconformidad de la base salarial decretada y así se decide.(Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas, los artículos 1.400 y 1.401 del Código Civil, consagran la figura de la confesión judicial o extrajudicial en que pudieren incurrir las partes o sus apoderados:

Artículo 1.400.- La confesión es judicial o extrajudicial.

Artículo 1.401.- La confesión hecha por la parte o por su apoderado dentro de los límites del mandato, ante un Juez aunque éste sea incompetente, hace contra ella plena prueba.

Del extracto de la sentencia que anteriormente fue transcrito, se pudo cotejar que el sentenciador de alzada estableció, que lo aducido por el demandante en su escrito libelar con relación al salario devengado era de Bs. 600.000,00 mensuales, no es una circunstancia que deba considerarse como una confesión judicial hecha por el actor, sino más bien, que se trató de un error de “trastrocamiento”, puesto que, verificada las operaciones aritméticas, se observa que al multiplicar el salario quincenal de Bs.287.500,00 afirmado como recibidos por el accionante -cuyos recibos constan en el expediente- por el número de quincenas que contiene un (1) mes ( dos (2) quincenas (30 días)), resulta una cantidad de Bs.575.000,00, monto éste determinado en el presente juicio como salario mensual y que corresponde con la cantidad probada en autos.

Revisada la sentencia impugnada así como también las correspondientes actas constantes en autos, observa la Sala que ambos sentenciadores aplicaron acertadamente la valoración de las pruebas evacuadas y promovidas en el proceso, en virtud de que el actor señaló en el libelo de demanda que devengaba como salario base la cantidad de Bs.600.000,00 mensuales, sin embargo de los recibos traídos al proceso por las coaccionadas cursantes a los folios 94 al 109 (pieza Nº 1) se observa notoriamente que el demandante devengó un salario quincenal de Bs.275.000,00, es decir, que mensualmente recibía la cantidad de Bs.575.000,00 –los cuales el actor declaró recibir-, monto este que fue acordado debidamente por la Instancia y ratificado por el Superior.

En virtud de lo anteriormente expuesto se declara improcedente.

-V-

Con base en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el formalizante la infracción por falta de aplicación del artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Arguye el recurrente, que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de reformatio in peius respecto al actor, al establecer que no era procedente el concepto de vacaciones no disfrutadas condenado de oficio por el tribunal a quo, por cuanto éste no fue demandado por el trabajador, no obstante, que consta en autos que el mismo demandó el pago de diferencia de vacaciones anuales y que la accionada no demostró que efectivamente el accionante haya disfrutado del descanso al término de cada año laborado, por lo que resultaba aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 226 de la Ley sustantiva laboral.

Para decidir, se observa que:

El artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

Artículo 226. El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia N° 78 de fecha 5 de abril de 2000 (caso: O.J.V.N. contra Aco Barquisimeto C.A.), al interpretar el artículo ut supra, estableció que la finalidad del pago de las vacaciones al terminar la relación laboral es estimular al trabajador para que las disfrute efectivamente, es decir, tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, con base en el último sueldo devengado.

Así pues, resulta necesario transcribir lo expresado por la recurrida:

Finalmente, en relación a la inconformidad de la representación judicial de la parte demandada, respecto de la condenatoria de vacaciones no disfrutadas, al aducir que este concepto no fue objeto de reclamo sino sólo la base salarial empleada para su cálculo, el Tribunal luego de la revisión del escrito de libelo de demanda, constata que en efecto el ex trabajador lo que reclama, entre otros conceptos, es una diferencia en el pago de vacaciones y bono vacacional según el “… Salario Normal Promedio que venía devengando, para cada uno de los períodos…”, es decir, según el salario que reclamaba con la inclusión de las propinas y el diez por ciento pretendido. Siendo ello así, este Tribunal estima procedente en derecho, la denuncia de la representante patronal en cuanto a que no formó parte de la litis, el concepto de vacaciones no disfrutadas calculadas con base al último salario devengado y así se decide. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo análisis, se constata de las actuaciones procesales que el actor no alegó la falta del disfrute de sus vacaciones, sino la diferencia en el pago del bono vacacional; de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala mal puede pretender la representación judicial del demandante recurrente que sea declarado procedente el concepto de vacaciones no disfrutadas. Razón por la cual se desestima esta denuncia y a sí se deja sentado.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de casación propuesto la representación judicial del ciudadano Salvatori Amenta Gracian, contra el fallo de fecha 20 de marzo de 2007 proferido por el Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; 2) CONFIRMA la sentencia recurrida.

No hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los fines legales consiguientes. Particípese de esta remisión al Tribunal Superior de origen, antes mencionado.

No firma la presente decisión el Presidente de la Sala Magistrado O.A. MORA DÍAZ por no estar presente en la audiencia oral, por causas justificadas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

Presidente de la Sala, ___________________________ O.A. MORA DÍAZ
Vicepresidente, ________________________ J.R. PERDOMO	Magistrado, _______________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
Magistrado, ______________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO	Magistrada Ponente, _________________________________ C.E.P.D.R.
Secretario, ____________________________ J.E.R. NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2007-806

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,