Sentencia nº RC.000203 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 9 de Junio de 2010

Fecha de Resolución 9 de Junio de 2010
EmisorSala de Casación Civil
PonenteLuis Antonio Ortiz Hernández
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000632

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En la incidencia de medidas preventivas surgida en el juicio por acción merodeclarativa de unión concubinaria, incoado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, por la ciudadana S.E. ACOSTA MONSERRAT, representada judicialmente por los profesionales del derecho M.Q.H., E.D.N.A., E.D.N.P., R.G.R.L. y J.C.R.B. contra los HEREDEROS DE RAFAELLE BELLIRIO, sin representación jurídica acreditada en autos; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma circunscripción judicial, en fecha 13 de octubre de 2009, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte solicitante y confirmó la decisión del a quo, que negó las medidas cautelares solicitadas por la actora. Se condenó en costas a la parte solicitante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Contra la indicada sentencia la demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

CASACIÓN DE OFICIO

En garantía del legitimo derecho que poseen las partes a la defensa y libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en sentencia N° 22, de fecha 24 de febrero del 2000, expediente N° 99-625, caso: Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra J.M.P.S., determinó que conforme a la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional establecido en el artículo 257 de la precitada Constitución, referido a que "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...", tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando se detecte la infracción de una norma de orden público o constitucional.

En este sentido, con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en acatamiento del criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1353 de fecha 13 de agosto de 2008, expediente N° 07-1354, caso: CORPORACIÓN ACROS, C.A., según el cual, la casación de oficio, más que una facultad discrecional, constituye un verdadero imperativo constitucional, porque “asegurar la integridad de las normas y principios constitucionales es una obligación de todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias (ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)”, esta Sala procede a obviar las denuncias articuladas en el presente recurso, por cuanto si bien el vicio detectado no fue denunciado en casación por el recurrente, el mismo tiene incidencia constitucional. De allí que, con fundamento en lo anterior y autorizada por la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de Casación Civil hará pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucional, encontradas en el caso bajo estudio.

Al efecto se observa:

El presente juicio lo constituye una acción merodeclarativa de reconocimiento de comunidad concubinaria ejercida por la ciudadana S.E.C.M., contra los herederos del ciudadano Rafaelle Bellirio quien falleció en fecha 16 de junio de 2008.

En su escrito libelar, la demandante señala que su concubino fundó la sociedad mercantil Tornillos Bellirio, C.A., de donde producía el dinero para el sustento económico de la familia conformada por ella y sus hijas, siendo él su único accionista y administrador, pero que luego de su fallecimiento; pasó a ejercer de facto la administración de dicha empresa su hijo (de anterior matrimonio), ciudadano J.R.B.O..

Alega que desde entonces se le ha negado toda información sobre la empresa, al extremo de no permitirle el acceso a la información financiera, legal y contable de la sociedad, por lo que se trasladó a un Tribunal de Municipio, a dejar constancia de la existencia de mercancías, sistemas de facturación empleados y exhibición de libros.

Afirma que al revisar los libros de actas de asambleas, se percató que en fecha 1° de febrero de 2002, el fallecido concubino vendió seis mil cuatrocientas (6.400) acciones a favor de su hijo J.R.B.O., venta que efectuó sin su conocimiento y consentimiento, siendo ella comunera de tales acciones, negándosele de este modo el derecho preferencial que los estatutos establecen.

Aduce que en el acto y en presencia del juez dejó constancia de tal conocimiento y como comunera convocó a una asamblea extraordinaria de accionistas, a los efectos que se solventara la situación legal y administrativa de la empresa, señalando que ésta sería objeto de una decisión societaria sobre su prórroga o liquidación, por cuanto el período de 20 años para el cual fue constituida se encuentra vencido; y pidió que en caso de prorrogarse su duración se aprobaran los estados financieros desde el año 2002, se designaran nuevos administradores, para que dada la contraposición de intereses existentes la administración se realice de manera conjunta, y por último, se nombrara nuevo comisario.

Por los anteriores motivos, la parte actora solicitó las siguientes medidas preventivas:

…Medida cautelar innominada. De conformidad con el contenido del artículo 585 y 588, párrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se dicte medida cautelar innominada, consistente en la designación de un administrador ad hoc de la sociedad mercantil Tornillos Bellirio, C.A. (Tornibel, C.A.), autorizándosele por parte de este Tribunal, a fin de que administre, conjuntamente con los administradores actuales o los que designe una eventual asamblea de accionistas, y realice todas y cada una de las actividades propias de la labor de los administradores sociales, según los estatutos sociales.

De este modo se garantizaría que los derechos de nuestra poderdante estén protegidos para el momento en que se produzca una sentencia que reconozca los derechos comunitarios de aquélla, e igualmente a los restantes miembros de la sucesión.

Medida típica. De igual manera solicitamos medida de embargo preventivo sobre las seis mil cuatrocientas (6.400,00) acciones que forman parte del capital social de la sociedad mercantil Tornillos Bellirio, C.A. (Tornibel, C.A.), y las cuales contrariando disposiciones de la ley mercantil, le fueron vendidas a J.B.O..

…Omissis…

Medida típica. Pedimos asimismo prohibición de enajenar y gravar (sic) los bienes inmuebles propiedad de la empresa Tornillos Bellirio, C.A., ya que existe el riesgo real de ser separados del activo de la empresa por parte del Administrador J.B.. Los bienes cuya prohibición de enajenar y gravar solicito se encuentran identificados así…

(Negrillas del texto transcrito).

En cuanto al cumplimiento de los extremos de ley para la procedencia de las medidas solicitadas, la parte actora en su escrito libelar arguye que éstos se encuentran satisfechos de la siguiente manera:

…Bonus funís iuris (sic). El olor a buen derecho viene dado por la norma de rango constitucional que supone la presunción de convivencia existente entre las parejas que aún sin estar casadas mantienen vida en común, en tal sentido abunda el cúmulo de pruebas documentales, que demuestran que efectivamente que la demandante fue reconocida tanto por el fallecido RAFAELLE BELLIRIO, como por el sector social en el cual se desenvolvían, como su esposa, producto de haber compartido vida en común por veintitrés (23) años aproximadamente.

Estos hechos dan la certeza del derecho que se reclama por tratarse de una presunción iurus tantum, que hasta tanto no sea rebatida mantiene su validez. De modo que la comprobación de la presunción de olor a buen derecho debe ser tomado en consideración, para decretar la medida cautelar judicial solicitada.

Riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo. En cuanto al periculum in mora está demostrado por las siguientes circunstancias: es criterio actualizado del máximo tribunal de justicia, que el sólo transcurso del proceso permitiría visualizar el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo; máxime en este caso concreto que, como hemos demostrado, la comunera se encuentra ajena a la administración de los bienes comunes, no percibe fruto alguno de los mismos; esto último por encontrarse excluida del acceso a los bienes y a la administración de la sociedad mercantil Tornillos Bellirio, C.A. (Tornibel, C.A.), cuyo único accionista era su difunto concubino. De modo que se encuentra en riesgo de perder el patrimonio que durante esos veintitrés 23 años ayudó a adquirir.

Es fácil suponer que de seguir esta situación al momento de ejecutar el fallo que le fuera favorable muchos de esos daños serían irreversibles.

Periculum in damni. Los dos elementos antes identificados permiten visualizar que el daño temido es actual, inminente, y que se produce en el día a día por la administración a espaldas de nuestra poderdante, el riesgo cierto de la enajenación de los bienes que integran el activo social y la pérdida del valor de las acciones que forman parte del patrimonio comunal de la demandante, evidencian la presencia de este requisito, cuyo mérito reproducimos sólo para lo concerniente a la cautela innominada…

Sobre este particular el juez de alzada resolvió lo siguiente:

“…Para decidir esta alzada observa:

El régimen cautelar previsto en los artículos 191 y siguiente del Código Civil, otorga al Juez de (sic) facultad discrecional para dictar las medidas asegurativas allí previstas sin necesidad de que concurran los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, resultando inaplicables los artículo 191 y 192 del Código Civil, de acuerdo a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de julio de 2005, Expediente Nº 04-3301 invocada por el recurrente, el régimen cautelar aplicable en los procesos tendentes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, como en el caso de marras, será el ordinario previsto en el Título I del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia deben demostrarse los requisitos de procedencia de las medidas cautelares para que las mismas sean acordadas, Y ASI SE ESTABLECE.

En segundo término, el recurrente argumenta que el fallo impugnado al establecer que no se pueden dictar medidas cautelares sobre bienes que pertenecen en propiedad a una tercera persona, la cual no es parte en el proceso, se aparta de los criterios de interpretación propios de esta especial materia e invoca sentencia de la Sala Constitucional de fecha 15 de marzo de 2000.

Para decidir esta alzada observa:

Las medidas innominadas, previstas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, que eventualmente puedan ordenar la colaboración de un tercero ajeno al proceso, como por ejemplo las personas jurídicas que resultan ser diferentes a sus accionistas, con el objeto de obtener un fin, tal como lo establece la sentencia invocada por el recurrente, se refieren a providencias cautelares dictadas con ocasión de la administración irregular de los bienes comunes de los cónyuges, demandas de separación de cuerpos y/o de divorcio, que no resultan aplicables al caso in comento, toda vez que el concubinato o unión estable de hecho cuyo reconocimiento se pretende a través del presente procedimiento, es una situación fáctica, que requiere de declaración judicial, por tanto, pendiente la referida declaración judicial, no se pueden aplicar las medidas innominadas, contenidas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil previstas para casos en donde las partes sean cónyuges. Y ASI SE ESTABLECE.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Sobre la norma in comento la Sala de Casación Civil de nuestro M.T. deJ. en sentencia Nro. RC.00106 de fecha 03 de abril de 2003, ha establecido lo siguiente:

…La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte…

Comparte esta alzada el criterio del a quo respecto a que con la prueba documental aportada se cumple el primer requisito que lleva al convencimiento de este jurisdicente de que existe presunción de buen derecho, no obstante, no existe ningún medio de prueba que constituya al menos presunción del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En atención a la norma antes citada, así como al criterio jurisprudencial trascrito, se considera que no existen elementos de juicio suficientes que conduzcan a precisar la existencia de los extremos legales contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el solicitante de la medida, hoy apelante, no aportó ningún medio de prueba que contribuya a demostrar certeza de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas, específicamente respecto a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y por ser necesario la concurrencia de los dos elementos esenciales de procedencia de las medidas cautelares, es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso de apelación, Y ASI SE DECIDE…” (Negrillas y cursivas del texto transcrito)

De la anterior transcripción se evidencia palmariamente dos vicios de la sentencia que justifican la facultad de esta Sala de casar oficiosamente el fallo recurrido.

Por una parte, observa esta Sala que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia positiva, en su modalidad de extrapetita al decidir sobre materia extraña a la controversia al señalar que “no se pueden aplicar las medidas innominadas, contenidas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, ello, en virtud de que las providencias cautelares contenidas en estos artículos se refieren a la administración irregular de los bienes comunes de los cónyuges y demandas de separación de cuerpos y/o de divorcio, que no resultan aplicables al caso in comento.

Ahora bien, el vicio de incongruencia positiva se configura cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial sometido a su conocimiento, y comete el vicio de extrapetita al apartarse del thema decidendum, o de lo pretendido por las partes, resolviendo sobre materia extraña a la controversia, es decir, el juez incurre en el vicio de incongruencia positiva por extrapetita cuando otorga o se pronuncia sobre algo distinto a lo solicitado por las partes.

Así pues, de lo señalado por el juez de segundo grado se observa, que éste se pronunció sobre la improcedencia de las medidas preventivas contenidas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, cuando lo cierto es que en ninguna parte del escrito libelar se observa el pedimento de tales medidas.

Del estudio pormenorizado de las actas que conforman el expediente, esta Sala evidencia que la solicitante de las medidas en el escrito de informes presentado ante la alzada, se fundamentó en la interpretación constitucional vinculante que efectuare la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre los efectos de las uniones concubinarias, en fallo N° 1682, de fecha 15 de julio de 2005, caso: C.M.G., expediente N° 04-3301; todo ello a los fines de hacer valer sus derechos frente a la comunidad concubinaria.

Dicha labor interpretativa recayó sobre el precepto constitucional previsto en el artículo 77 que prevé que: “…Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.”

Si bien es cierto que dicho fallo constitucional hace mención a las disposiciones antes referidas del Código Civil, no es menos cierto que la medida innominada solicitada por la recurrente en casación no depende de la procedencia o no de las medidas consagradas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, pues como bien señala el sentenciador, éstas no resultan aplicables al caso in comento, pero no porque aquéllas versen sobre relaciones “matrimoniales” y el presente caso sobre relaciones “de hecho” –como lo hace ver el sentenciador-, sino porque estas normas prevén un supuesto de hecho distinto al del caso de autos independientemente del tipo de relación de que se trate.

En este sentido, se observa que la disposición contenida en el artículo 171 de la ley civil sustantiva prevé la posibilidad para uno de los cónyuges de solicitar al juez que dicte las medidas tendientes a resguardar los bienes comunes, cuando el otro cónyuge que se ha encargado de administrarlos, se exceda en esa función. Pudiese ocurrir que uno de ellos pretenda que dichos bienes se vean a riesgo (sea por dilapidación o disposición de ocultamiento fraudulento), en cuyo caso, es absolutamente legítimo solicitar al órgano judicial la protección del patrimonio conyugal a través de una medida cautelar.

En el caso de autos, la medida solicitada no es de un concubino frente al otro concubino pues como se señaló ut supra, este último pereció en fecha 16 de junio de 2008, y la medida que se solicita lo es frente a la administración que ejerce uno de los herederos legítimos del de cujus.

Por su parte los artículos 174 y 191 eiusdem, presuponen la existencia de un vínculo matrimonial y el ejercicio de una acción tendiente a buscar su disolución, razón por la cual la misma Sala Constitucional del máximo tribunal ha señalado que como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento, estos artículos resultan inaplicables, sin embargo, ha dicho la Sala Constitucional: “en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.”

En consecuencia, los jueces de instancia están autorizados para dictar las medidas asegurativas que consideren convenientes a los fines de salvaguardar los derechos de la parte a quien se le están vulnerando, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como en efecto lo solicitó la parte actora, hoy recurrente en casación.

Estas medidas, denominadas preventivas innominadas, por cuanto su contenido no está expresamente determinado en la ley, son aquellas que otorgan al juez la posibilidad de decretar y ejecutar las medidas que considere adecuadas y pertinentes –atendiendo a las necesidades del caso-, para evitar cualquier lesión o daño de difícil reparación que una de las partes le pueda infringir en derecho a la otra y con la finalidad de garantizar la efectividad de la ejecución del fallo así como la función jurisdiccional misma (lo que las diferencia de las medidas tradicionales o típicas, en cuanto estas últimas tienen como finalidad casi exclusiva, asegurar la futura ejecución del fallo).

Lo anterior permite concluir que el juez de la recurrida estaba facultado para examinar la procedencia de la medida preventiva innominada solicitada, sin necesidad de incurrir en los excesos en los que en efecto incidió, al tratar de supeditar la procedencia de ésta, a su conformidad con las previstas en los artículos 171 y 191 del Código Civil, de lo que se desprende en consecuencia, que el juez de la recurrida extendió su decisión más allá de los límites del problema judicial sometido a su consideración, apartándose así del thema decidendum e incurriendo en el vicio de incongruencia positiva, en su modalidad de extrapetita.

En consecuencia, se declara la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido la sentencia de alzada en el vicio de incongruencia. Así se establece.

En adición a lo anterior, esta Sala cúspide de la jurisdicción civil observa, que el juez de la recurrida también fundamentó su decisión en que no se habían cumplido los requisitos de ley para la procedencia de las medidas, concretamente el periculum in mora, sin hacer distinción a cuáles de las medidas se refería.

De la transcripción íntegra que se hiciera de la parte motiva de la decisión dictada por el juez de alzada, se advierte que, en cuanto a los requisitos necesarios para la procedencia de las medidas solicitadas, el juez ad quem se limitó a señalar lo siguiente:

Comparte esta alzada el criterio del a quo respecto a que con la prueba documental aportada se cumple el primer requisito que lleva al convencimiento de este jurisdicente de que existe presunción de buen derecho, no obstante, no existe ningún medio de prueba que constituya al menos presunción del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En atención a la norma antes citada, así como al criterio jurisprudencial trascrito, se considera que no existen elementos de juicio suficientes que conduzcan a precisar la existencia de los extremos legales contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el solicitante de la medida, hoy apelante, no aportó ningún medio de prueba que contribuya a demostrar certeza de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas, específicamente respecto a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y por ser necesario la concurrencia de los dos elementos esenciales de procedencia de las medidas cautelares, es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso de apelación, Y ASI SE DECIDE…

(Negrillas y cursivas del texto transcrito. Subrayado de esta Sala)

Como se evidencia del texto anterior, el juez de la recurrida señaló que no existe en actas ningún medio de prueba que constituya presunción del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que da por insatisfecho el requisito del “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”; ello, sin señalar los motivos que lo condujeron a tal pronunciamiento, incurriendo de esta manera en el vicio de inmotivación.

La motivación es uno de los requisitos de forma que toda sentencia debe contener, el cual esta previsto en el ordinal 4º de artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al juez emitir “Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...”. Los primeros están formados por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes.

El propósito de la motivación del fallo es, además de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, permitir el control de la legalidad, en caso de error.

Así pues, se observa que el juez de alzada inficionó en el mencionado vicio, pues no señaló cómo ni por qué los alegatos y las pruebas traídas a juicio por la solicitante eran insuficientes o en todo caso “inexistentes” para demostrar el periculum in mora, es decir, no hubo un establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran.

Por el contrario, de la actuación del juez, se patentiza el vicio de petición de principio que constituye una forma de inmotivación.

La petición de principio consiste en tener por demostrado aquello que precisamente se debe probar, dando la apariencia de haber llevado a cabo un razonamiento lógico que en realidad nunca se hizo; infracción que reiteradamente ha censurado la Sala en las sentencias de los jueces de instancia.

Esta Sala, en múltiples sentencias ha establecido que si bien los jueces no están obligados a expresar en su fallo “la razón de cada razón”, sin embargo, para que los argumentos en que se apoya puedan fundamentar el dispositivo de la sentencia, no podrán basarse puramente en afirmaciones sobre los hechos, pues es necesario que se realice el debido análisis de las pruebas que puedan respaldar los hechos alegados. (Fallo N° 307 del 23 de mayo de 2006, caso: E.J.L. deC. c/ F.L.U.)

En el caso de autos, el juez superior señaló que no había periculum in mora porque no se demostró la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, sin emitir pronunciamiento más allá del aquí referido, es decir, sin analizar si el hecho de que el ciudadano J.B.O. esté ejerciendo la administración de la empresa Tornillos Bellirio, C.A., o que tenga libertad de disposición sobre los bienes que la conforman y que la demandante aduce pertenecen a la comunidad concubinaria, o que le nieguen acceso a la demandante a todo tipo de información relativa a la citada empresa, o que no perciba fruto alguno de la producción de la misma, constituyen o no una “probabilidad potencial de peligro” (término utilizado por R.O.-Ortíz en su libro: Las Medidas Cautelares Innominadas. Tomo I, pág. 43) de que quede ilusoria la tutela judicial impartida en el presente juicio merodeclarativo.

En otro orden de ideas, no estudió si los anteriores hechos aparejaban un temor razonable de que el ciudadano J.B.O., pudiera causar un daño en los derechos de la solicitante, S.C.M., o de que una vez dirimida su cualidad de concubina, esta última pudiera ver disminuidos sus derechos en el ámbito económico, todo ello debido al retardo de los procesos jurisdiccionales.

Por tal motivo, considera esta Sala que la sentencia recurrida está inficionada en el vicio de inmotivación por violación del artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Las consideraciones que anteceden hacen nula la sentencia recurrida y por tal motivo esta Sala de Casación Civil la casa de oficio por haber violentado los requisitos previstos en los ordinales 4° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la sentencia dictada el 13 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de junio de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

_________________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

______________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

___________________________

A.R.J.

Secretario,

___________________________

C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2009-000632.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

Magistrado CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 62 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, procede a consignar su “voto concurrente” en relación con la decisión que antecede, pues, si bien se comparte la conclusión a la que se arriba, al casar de oficio la decisión recurrida, se difiere de uno de los motivos que permitió tal pronunciamiento. Se fundamenta la opinión concurrente, así:

En la precedente decisión suscrita por la mayoría sentenciadora de la Sala, se casó de oficio la recurrida por haber incurrido ésta en dos vicios de forma: incongruencia positiva e inmotivación. Respecto a este último, comparto su declaratoria y, por ello, la nulidad de la recurrida a través de la figura de la casación de oficio, toda vez que el mismo no fue delatado por el recurrente. Por tanto, al ser inmotivado el fallo, es correcto el dispositivo de la concurrida que casa de oficio y repone a que otro tribunal dicte decisión en alzada nuevamente.

No comparto así, la existencia del otro defecto de actividad declarado por la sentencia que antecede, el de incongruencia positiva.

Se afirma, que el juez de la recurrida decidió sobre materia extraña a la controversia al declarar la “…improcedencia de las medidas preventivas contenidas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil…”, NO OBSTANTE QUE EL ACCIONANTE NO SOLICITÓ TALES MEDIDAS.

Ciertamente, la accionante en su escrito de demanda, al solicitar las medidas preventivas nominadas (prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo) e innominada (designación de un administrador ad-hoc), no utilizó como fundamento legal de su pretensión las normas del Código Civil, sino los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y así lo entiende también la recurrida al señalar que la demandante “…procede a solicitar las siguientes medidas preventivas de conformidad con el artículo 585 del Código de procedimiento (sic) Civil concatenado con el parágrafo único del artículo 588 eiusdem…”.

Ahora bien, la recurrida, antes de hacer su pronunciamiento expreso sobre las medidas fundadas en los referidos artículos 585 y 588, expresó:

…En segundo término, el recurrente argumenta que el fallo impugnado al establecer que no se pueden dictar medidas cautelares sobre bienes que pertenecen en propiedad a una tercera persona, la cual no es parte en el proceso, se aparta de los criterios de interpretación propios de esta especial materia e invoca sentencia de la Sala Constitucional (…)

Las medidas innominadas, previstas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, que eventualmente puedan ordenar la colaboración de un tercero ajeno al proceso (…) se refieren a providencias cautelares dictadas con ocasión de la administración irregular de los bienes comunes de los cónyuges, demandas de separación de cuerpos y/o de divorcio, que no resultan aplicables al caso in comento, toda vez que el concubinato o unión estable de hecho cuyo reconocimiento se pretende a través del presente procedimiento, es una situación fáctica, que requiere de declaración judicial, por tanto, pendiente la referida declaración judicial, no se pueden aplicar las medidas innominadas, contenidas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil…

.

El Juez de Alzada hizo un análisis en torno a la petición de la medida cautelar innominada, y determinó la improcedencia de la misma, más allá de lo acertado o no de su pronunciamiento, señalando que las medidas innominadas previstas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil no resultaban aplicables al caso concreto, pues no se trata de la administración irregular de bienes comunes de los cónyuges, sino del reconocimiento de unión concubinaria y, de seguidas, procedió a analizar la solicitud de tales medidas a la luz de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Tal consideración, sobre las medidas a que se refiere el Código Civil, estimo no es un exceso sino un pronunciamiento del juez como conocedor del Derecho, donde expresó su opinión en torno a distintas normas jurídicas que regulan el punto, y lo hizo en forma negativa, expresando motivos por los cuales no pueden aplicarse estas disposiciones. Es el simple ejercicio del principio “iura novit curia”.

Aunado a lo anterior, quien concurre con su voto, pudo constatar de las revisiones que hizo a las actas del expediente que, que tales consideraciones hechas por la recurrida no estaban fuera del contexto en que las partes fijaron sus discusiones jurídicas dentro de la incidencia cautelar.

El 30 de julio de 2009 la demandante consignó escrito de informes ante el ad quem, mediante el cual alegó:

…Pero acontece que la especialidad de la materia no exige la comprobación de tales extremos para que se acuerde la cautela. En efecto la sentencia líder en materia de pretensiones relativas a la declaratoria de la existencia de uniones estables de parejas, la del 15 de julio de 2005, bajo ponencia del magistrado (sic) J.E.C.R. y con motivo de una solicitud de interpretación del artículo 77 constitucional, señaló de manera expresa:

‘Ahora bien, como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.’

(…omissis…)

De modo que en los juicios donde se ventilan pretensiones mero declarativas de uniones estables no se deben (sic) exigir que el solicitante compruebe los requisitos exigidos en el artículo 585 del código procesal común, por cuanto éste es inaplicable por no ser acorde con la finalidad tutelar de la institución familiar insita (sic) en el artículo 77 constitucional, cuyo régimen jurídico ha sido equipolado en el fallo del 15 de julio del año 2005 citado supra…

(…omissis…)

Así vemos que en el fallo del 15 de marzo del año 2000, caso P.H.S., la Sala Constitucional, en su fallo que su importancia nos permitimos transcribir ampliamente, expresó:

‘También el artículo 174 del Código Civil en los procesos de separación judicial de bienes, permite al Juez dictar las providencias que estimare convenientes para la seguridad de los bienes comunes mientras dure el juicio. Todas estas normas del Código Civil facultan al Juez para que a su arbitrio y con los procedimientos y órdenes que juzgue necesarios, asegure los bienes comunes. Se trata de informaciones y conductas que puede exigir tanto a las partes como a los terceros, con lo que estas especiales medidas innominadas prevenidas en el Código Civil no suscitan discusión alguna, como si ocurre con las innominadas del Código de Procedimiento Civil, sobre si las cautelas pueden abarcar a terceros.

Suele argumentarse, que en el proceso civil, siendo las personas jurídicas diferentes a sus socios, ellas no pueden ser objeto de medidas cautelares de ninguna clase en un juicio en que no son partes. Ello es parcialmente cierto, sus bienes, su patrimonio, no puede ser objeto de medidas en una causa donde no son litigantes, ya que la ejecución del fallo cuya ilusoriedad se precave con las medidas, no podría ir contra ellos. Pero en materia de las medidas innominadas, previstas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, las cuales no tienen que afectar bienes, con el fin de evitar daños a las partes o hacer cesar la continuidad de una lesión, no hay razón para que no se pueda ordenar la colaboración de un tercero a fin de obtener un fin, siempre que lo que se le pida no sea ilegal o le desmejore al tercero algún derecho…’

.

Como puede comprobarse, la demandante alegó en su escrito de informes ante la Alzada, la aplicabilidad de los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, invocando una sentencia de la Sala Constitucional de fecha 15 de julio de 2005. El Juez Superior se pronunció en torno al alegato, indicando que no era posible aplicar tales normas y conceder la medida cautelar requerida. De esta forma, considero que no hubo incongruencia positiva ni extrapetita, cuando el Juez analizó un alegato de informes de importancia, como lo es una doctrina de la Sala Constitucional, y lo resolvió en consecuencia, aunque en forma negativa para el solicitante.

Ha sido doctrina reiterada, la nulidad del fallo por el vicio de incongruencia, cuando se omiten analizar alegatos de importancia esgrimidos en el escrito de informes. La Sala de Casación Civil ha reiterado que cuando los argumentos son de peso, y puedan tener trascendencia en la suerte de la controversia, o en este caso, de la incidencia cautelar, el Juez está obligado a pronunciarse. En este asunto, el Juez cumplió con dar su respuesta al alegato esgrimido en informes y, entonces, la mayoría sentenciadora indica que se cometió el vicio de incongruencia por cuanto se pronunció sobre materia extraña al thema decidendum a la incidencia cautelar.

Si bien estoy de acuerdo con el detectado vicio de inmotivación, como ya expresé, no comparto el criterio expresado por la mayoría en torno al vicio de incongruencia positiva, pues, el Juez cumplió con el deber de analizar un alegato de peso esgrimido en los informes ante la Alzada y, más allá de ello, en realidad lo resaltado por la concurrida es un pronunciamiento que hace el juez en concreta aplicación de normas jurídicas, para lo cual está plenamente facultado, en atención al principio iura novit curia. Es todo. Dejo así expuesto y razonado mi voto concurrente.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2009-000632.

Secretario,

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