Sentencia nº 073 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 12 de Febrero de 2008

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, constituida por los ciudadanos jueces Gerson Alexánder Niño, Jafeth Vicente Pons (ponente) y E.J.P., el 8 de febrero de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa de los ciudadanos S.A.E.F. y W.O.H., venezolanos, con cédulas de identidad Nros. 15.028.227 y 14.046.896, en ese orden, contra el fallo dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del señalado Circuito Judicial Penal, que condenó al primero de los indicados a cumplir la pena de trece (13) años y un (1) mes de presidio por la comisión de los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Lesiones Personales Leves, y al segundo a cumplir la pena de diez (10) años de presidio, por la comisión del delito de Robo Agravado, tipificados en los artículos 458, 277 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos respectivamente, en perjuicio del ciudadano J.F.A.C..

Contra la decisión de la Corte de Apelaciones, los ciudadanos abogados R.L.C.C. y J.C.H., en su condición de Defensores Públicos noveno y decimoctavo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, respectivamente, ejercieron recurso de casación.

El 5 de noviembre de 2007, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo del presente expediente y se designó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala en la oportunidad para decidir sobre la admisión o no del recurso planteado, señala:

El Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, estableció los hechos siguientes:

“…el día 28 de octubre de 2005, entre las 11:30 a.m y 12:00 del medio día, los ciudadanos WUILLIAN (sic) HERNÁNDEZ y P.O., funcionarios adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público, hoy Policía del Táchira, se encontraban de servicio en un Punto de Control en el Sector de Agua Dulce donde reciben un reporte de radio para que se trasladen al Barrio Walter Márquez, lugar donde se había cometido un robo, se dirigen al lugar que les fue indicado, frente a la Panadería denominada Doña Ana, donde observan la presencia de un ciudadano que se encontraba sangrando en la cabeza y les manifiesta que dos sujetos uno de ellos golpeándolo con arma de fuego lo lesiona en la cabeza y lo despojan de la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares y un tercer sujeto espera en una moto, se identifica ante los funcionarios policiales, les da el número telefónico y les indica las características físicas y de su vestimenta y la ruta de escape que tomaron, hacia el Barrio Posesito I.

Quedó acreditado que los funcionarios emprenden la búsqueda en la unidad radio patrullera hacia el Barrio San Josesito I (sic) y el ciudadano víctima de los hechos se dirige en su vehículo hacia el ambulatorio rural más cercano, siendo visualizados dos ciudadanos en dicho Barrio con las características fisonómicas y de vestimentas aportadas por la víctima a los funcionarios policiales, quienes los interceptan y en la revisión personal le hayan a uno de ellos un arma de fuego de fabricación casera tipo chopo (sic) , lugar donde son aprehendidos y llevados hasta la comandancia policial del sector, a la cual concurrió la víctima por el llamado telefónico de los funcionarios policiales, quienes los reconoció en la Comandancia Policial como las dos personas que lo habían robado.

Quedó acreditado que los ciudadanos aprehendidos fueron identificados como S.A. ESTUPIÑÁN HERNÁNDEZ, quien era el que portaba el arma de fuego en el momento en que fue interceptado y el acompañante de éste identificado como H.R.W. (sic) OMAR e igualmente que la víctima quedó identificada como ANGOLA CAMACHO J.F., con sus demás datos personales, quien consignó posteriormente en la Comandancia Policial a los funcionarios la constancia de asistencia médica expedida en el ambulatorio y suscribió la denuncia elaborada en el acta respectiva, luego de reconocer a los ciudadanos antes identificados en dicha Comandancia como las dos personas que lo habían robado.

En este orden, en el fallo dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se agregó lo siguiente:

“…De la valoración de las pruebas que fueron producidas en el juicio oral y público este Tribunal lleva a la convicción sin lugar a dudas que los acusados S.A.E.F. y H.R.W. (sic) OMAR, fueron dos sujetos que despojaron al ciudadano J.F.A.C. de una cantidad de dinero producto de la comercialización y reparto de lácteos por el Sector de San Posesito el día 28 de octubre de 2005, cerca del medio día, lugar donde se encontraba repartiendo mercancía en la Panadería Doña Ana, para lo cual fue golpeado por uno de ellos en la parte izquierda parietal de la cabeza con el arma utilizada que ameritó una asistencia médica de ocho días según el dictamen médico.

A esta conclusión arriba este Tribunal luego del análisis de las pruebas producidas en el juicio, fundamentalmente de la declaración de los dos funcionarios aprehensores P.J.O.D. y H.R.W. (sic) adminiculada a la declaración de la víctima J.F.A.C., ya que éstos funcionarios no sólo son contestes en declarar la forma en que estos procedieron y las circunstancias de la narración a éstos por la víctima de lo sucedido, ya que ellos no se encontraban en dicho Barrio al tiempo de los hechos sino que se trasladan a dicho Barrio atendiendo el reporte policial recibido en el punto de control donde se encontraban, el cual quedaba muy cerca del sitio, aproximadamente a 300 o 400 metros, que les toma menos de cinco minutos en llegar y es al apersonarse en el lugar que la víctima J.F.A.C. les comunica lo sucedido y les da las características y rasgos físicos así como las características de la vestimenta de los sujetos, donde se concluye con sus testimonios y el de la víctima que las características aportadas fueron las de los dos que lo interceptaron, ya que en ningún momento se hizo referencia a que se haya aportado características del tercero que esperaba en una moto, pues de este no refirieron características los funcionarios, sólo uno de ellos hizo referencia a una moto de color negro y la víctima oculta referirse a la moto, indicándoles la ruta que éstos tomaron, emprendiendo por esa vía la búsqueda los funcionarios en la cual dan con los dos ciudadanos que poseían las mismas características físicas y de vestimenta aportadas, uno de los cuales portaba el arma de fuego tipo chopo o de fabricación casera.

Estas declaraciones de estos funcionarios P.J.O.D. y H.R.W. (sic) ALEXÁNDER, merecen fe y credibilidad a este Tribunal por cuanto reflejaron en su deposición en juicio que se referían a un hecho realmente acontecido y sobre una actuación cumplida dentro de su función policial, por ser contestes y coherentes en lo narrado y por cuanto con la claridad y objetividad de sus declaraciones permitieron y coadyuvaron a complementar y engranar los hechos, ya que el ciudadano J.F.C.A., aún de su condición de verdadera víctima, trató de ocultarlo siendo desmentido al evidenciarse en el testimonio de los funcionarios que éstos actuaron luego del reporte policial y luego de entrevistarse con la víctima de los hechos, previamente reportados, con quien ellos se encontraron en ese lugar y les refirió lo sucedido.

Se pudo establecer con el testimonio de los dos funcionarios aprehensores que efectivamente encontraron en el sitio al ciudadano ensangrentado quien en cuanto a los hechos acontecidos refiere de dos personas, que reencontraban (sic) armados, que lo golpean y de otro que espera en una moto, QUE (sic) lo despojan de una cantidad de dinero, ya que la víctima aún y cuando oculta y tiende a negar haber aportado los rasgos físicos y de vestimenta de los sujetos, si admite que luego de unos minutos llegó allí una unidad policial; que estaba integrada por dos funcionarios; que se encontraba ensangrentado; que los policías le dijeron que ellos proseguían en la búsqueda de los que lo habían atacado, por lo que resulta lógico interpretar y establecer que si la víctima habló con los funcionarios en ese momento y éstos les manifestaron que irían en la búsqueda de los sujetos, era porque éste les había indicado datos de los mismos, de lo contrario mal podrían emprender la búsqueda de quien no tenían ninguna información y si lo llamaron a su teléfono celular para que fuera a la Comandancia fue porque éste les había dado el número en el momento en que ellos se apersonaron en el lugar de los hechos.

De otra parte, la víctima J.F.C.A., manifiesta que el se fue al ambulatorio luego de los hechos y después de que lo atendieron en el ambulatorio se fue al Comando de San Posesito, porque los funcionarios le dijeron que tenía que consignar la constancia médica de quien lo atendió, estableciéndose del testimonio de los funcionarios P.O. y H.W. (sic), junto con la declaración de la víctima, que realmente éste les dio su número telefónico y éste no sólo fue al Comando Policial para cumplir con la consignación de la constancia médica que los funcionarios le habían solicitado consignara, sino que fue para acudir al llamado telefónico de dichos funcionarios que lo habían atendido frente a la Panadería por cuanto éstos habían aprehendido a dos ciudadanos en el sector por él indicado y con las mismas características físicas, personales y de vestimenta y los reconoce en dicho Comando, lo cual comparado con la declaración de los acusados quienes refieren que los detuvieron y los llevaron al Comando, ambos coinciden en declarar que allí “anotaron” la ropa, es decir, los funcionarios tomaron y fijaron la ropa que llevaban puesta cada uno de ellos, y el acusado S.A. refiere que llamaron a un señor para que los reconociera, ésto confirma el dicho de los funcionarios, pretendido en ocultarlo la víctima ilusoriamente y permite concluir que si fijaron las características de sus ropas, era para evitar que se cambiaran a fin de fijarlas o por coincidir con las aportadas por la víctima.

Es de observar que la víctima J.F. siempre quiso hacer ver que él se encontraba mal por el golpe recibido y que motivado a los efectos del golpe no estaba en capacidad de haber visto a los dos sujetos que lo interceptaron, para evitar referir sobre los mismos; además expone en su declaración que se le presentaron por detrás y que por ello no los pudo ver; declaración inverosímil y nada creíble, si se valora conjuntamente con el informe contenido en la declaración de la médico forense y las declaraciones de los funcionarios, por cuanto por una parte, la médico forense NANCY DORAIMA V.L., en relación con la lesión que presentara la víctima, refiere HERIDA SUTURADA EN REGIÓN FRONTO PARIETAL IZQUIERDO DE CUERO CABELLUDO DE CABEZA, que si bien pudo afectarlo por comprometer un área delicada, que pudo producirle inestabilidad, la experta manifestó que de existir algún descontrol debió ser muy rápido y momentáneo, es decir se interpreta como no duradero, esto es, que permanezca en el tiempo, lo cual, si se tiene en cuenta que los funcionarios policiales manifestaron y con sus testimonios se pudo establecer que la víctima no perdió el conocimiento por cuanto les narró lo sucedido en forma circunstanciada, de pie, normal y les dio inclusive el número de teléfono, aunado a que la víctima admite encontrarse solo laborando ese día por el Sector y que condujo su vehículo con el cual estaba haciendo los repartos de lácteos y luego de los hechos se dirigió primero al ambulatorio y luego de allí hasta el Comando Policial, ya que ese día admite no tenía ayudante ni chofer y manifiesta que se alcanza a acordar que firmó un acta pero no sabe qué firmó, desdice seriamente de la veracidad de su testimonio dirigida a ocultar deliberadamente lo acontecido, cuando de encontrarse tan mal, mal pudo haber conducido su vehículo hasta el ambulatorio y luego del ambulatorio hasta la Comandancia Policial, reconocer a los acusados como quedó acreditado y suscribir un acta de denuncia.

Si a esto se une que la víctima manifestó que después de ese hecho no volvió a laborar por dicho Sector y que después de estos hechos fue atracado en el mismo sector, lo cual le motivó asignar un chofer a su vehículo, son todas circunstancias suficientes para dar por establecido que dicho ciudadano tenía un interés marcado en ocultar lo acontecido al extremo de pretender hacer ver no recordar siquiera cuando ocurrieron los hechos, justificado en principio en su afán de cuidar su integridad por temor a lo que pudiere sucederle de sostener una denuncia incriminatoria frente a dos acusados en la sala ya por él reconocidos al tiempo de los hechos e injustificado a todo evento, por deponer en juicio en franco incumplimiento de un deber legal.

Con la declaración de la ciudadana B.Z.N.V., confrontado con el informe escrito por dicha experta incorporado por lectura, adminiculado a la declaración de los dos funcionarios P.J.O. y WUILLIAN (sic) A.H.R., frente a la declaración de la víctima, se pudo establecer que efectivamente el instrumento incautado en el procedimiento a la aprehensión de los dos acusados W.O. y S.A.E.F., en poder de este último y por ende utilizado en la comisión del hecho que la víctima refirió a los funcionarios como un arma de fuego, efectivamente se trata de UN ARMA DE FUEGO, de las denominadas CHOPO DE FABRICACIÓN CASERA, que no por esto deja no de ser arma de fuego, en criterio de quien decide, ya que el carácter de arma de fuego no lo da la denominación ni el origen de la fabricación manual o especializada con marca registrada sino la utilidad de la misma con la modalidad de fabricación y funcionamiento propio de los instrumentos de esta naturaleza, armas de fuego, capaz de ser accionada y disparada, por ende de matar o herir y atemorizar o intimidar con su utilización.

Valoración que realiza esta juzgadora basada en los conocimientos de la experiencia y en los conocimientos técnicos explicados ampliamente por la experta, quien refiere las características de dicho instrumento objeto de la experticia que le fue solicitada, explica que la misma posee la similitud de una pistola del tipo calibre 38 special, portátil, provista de caja de los mecanismos y empuñadura de madera, ánima de cañón lisa con longitud de 117 milímetros, cuyo sistema de percusión consta de muelle, martillo, disparador y aguja percusora, con carga y descarga de accionamiento manual que requiere para dispararla montar previamente el gatillo y luego accionar el disparador, la cual se encontraba en buen estado de funcionamiento, que funciona con proyectiles calibre 38 y que además puede ser acondicionada para ser utilizada como arma de fuego tipo pistola.

Desestima este Tribunal el valor probatorio del testimonio de los ciudadanos M.D.P.C.D.C., ESCALANTE S.J.D.J. y SUÁREZ SOLER NOHORA para acreditar que el acusado S.A.E.F. no participó en los hechos acusados por encontrarse ese día prestando un servicio de contrato de una miniteca en un evento en la Unidad Educativa de San Posesito y la declaración de LIZARAZU CUIDA ANIUSKA YANETH para justificar que el acusado WUILLIAN (sic) R.H.R., sólo se encontraba en el lugar donde fue aprehendido con la ciudadana ANIUSKA Y.L.C., con quien según se encontraba hablando desde una hora antes de la aprehensión, por cuanto se determinó que todos, excluido el segundo de los nombrados residen en el mismo sector y conocen a los acusados por ser amigos bien entre unos y otros y con sus familias, quienes evidenciaron no declarar un hecho o hechos conocidos sino estar haciendo un favor y por ende queriendo ayudar a los acusados según la especial vinculación con cada uno de ellos, aunado a las contradicciones en unos para con otros y el evidente desconocimiento de los hechos que decían conocer.

La ciudadana M.D.P.C.D.C., por ser amiga de la madre del acusado S.A. por así haberlo admitido, vecina de éste de hace muchos años y portera de la Unidad Educativa, quien extrañamente encontrándose según su dicho el acusado amenizando con la miniteca el evento de intercursos en dicha unidad educativa donde ella labora, se entera que es detenido un mes antes de declarar en juicio, luego manifiesta que como a los tres meses, aunado a que ESCALANTE S.J.D.J., Director de dicha Unidad Educativa, quien habiendo suscrito una constancia como Director de dicha Escuela en la cual hace constar que el acusado S.A. estuvo presente en la misma amenizando una actividad especial con motivo de la realización de juegos Inter-cursos desde las siete de la mañana hasta las doce del medio día y que la comisión canceló la cantidad de sesenta mil bolívares por dicho concepto a su propietario, constancia que fue incorporada por lectura en juicio, ratificada en contenido y firma por éste, sin embargo al colocársela de manifiesto, negó en su declaración haberla expedido y luego manifestó no poder asegurar que dicho acusado S.A. haya estado en la escuela, para lo cual expresa que sabe que estuvieron unos muchachos con la miniteca, sin embargo él no lo contrató sino otra profesora llamada F.L. junto con los alumnos del quinto año, lo cual confrontado con la declaración de este acusado, quien manifiesta haberlo contratado el Director y los alumnos, desdice totalmente de la veracidad de sus testimonios para así desecharlos.

Las ciudadanas SUÁREZ SOLER NOHORA y LIZARAZO CUIDA ANIUSKA YANETH, evidenciaron declarar en juicio no por conocer de los hechos que decían referir, el haber visto llegar a SANDRO con la miniteca la primera de las testigos mencionadas y encontrarse hablando con WUILLIAN (sic) la segunda y haber visto cuando los acusados fueron aprehendidos y por esa circunstancia, además por conocerlos cada una al acusado por quien referían, la primera a SANDRO desde pequeños y la segunda a WUILLIAN (sic), de hace poco tiempo, no más de seis meses, se determinó en sus testimonios que ambas viven en el mismo sector, que conocen a ambos acusados y que declaran a favor de éstos por el trato, afecto y conocimiento que tienen de los mismos al referir que creen que no pudieron haber cometido el delito que se les acusa, lo cual resulta insuficiente para fundar en tales circunstancias criterio a favor de estos, por el contrario se revierte contra éstos cuando la primera muestra temor al verse sorprendida cuando se le interroga sobre particulares de los hechos, se cuida en no incurrir en error en su versión y la segunda no puede ocultar la risa que le produce el nerviosismo en no poder eventualmente sostener su versión en juicio a la narración y en el interrogatorio, lo que evidencia testimonios no espontáneos sino aprendidos y por ende desechados.

En consecuencia, considera este Tribunal que con el testimonio de los dos funcionarios aprehensores junto con el de la víctima, adminiculados a los informes orales y escritos de las expertas médico forense y balística, tal como han quedado valorados, son pruebas suficientes, frente a las demás pruebas testimoniales y la constancia documental presentada, desestimadas a favor de los acusados por el marcado interés en favorecerlos, son suficientes para dar por establecido y comprobada la participación de los acusados S.A.E.F. y H.R.W. (sic) OMAR, en la comisión de los delitos por lo cuales fueron acusados y por los que penalmente deben responder. (Mayúsculas del Tribunal de Juicio).

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa de los ciudadanos acusados, delató la infracción de la ley por indebida aplicación, del delito de Robo Agravado, y al respecto, señaló lo siguiente:

…Este delito de robo se consume (sic) con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto y aunque sea por momentos, basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido (sic) o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque lo obligue a la víctima a entregárselo. Es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena; este último caso exige violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. De lo expuesto se desprende que para considerar que en la presente causa se cometió el delito de Robo Agravado por parte de nuestro representado la Fiscalía debía probar y el Juez encontrar satisfechos dos (2) extremos a saber:

1.1 Existencia de una cosa mueble ajena: La víctima declara que fue despojado (…) por parte de los encausados de la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000) al momento de la comisión del delito, hecho ocurrido a las 11:45 a.m, la detención por parte de las autoridades ocurre de inmediato, no obstante del acta de investigación policial no se desprende que los acusados o detenidos para el momento tuvieran en su poder la suma señalada, de hecho en todo el iter procedimental se obvio la prueba sobre la existencia del dinero presuntamente despojado por los encausados hoy condenados.

1.1.1 Pruebas de la Fiscalía sobre la existencia de la cosa mueble objeto del delito: El Ministerio Público en sus funciones de titular de la acción penal no ofrece al Tribunal a quo prueba fehaciente que demuestre la existencia de la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES con tenencia de los acusados, por el contrario ofrece el testimonio de los agentes aprehensores y de la víctima, los primeros no dan fe de la existencia del dinero, y el segundo afirma: ‘…uno de ellos me encañona exigiendo el efectivo que portaba para el momento eran aproximadamente unos DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000.000) por lo que entregué el dinero…’, en tanto no existiendo dinero ni prueba que acredite su presencia se desvirtúa el carácter material u objetivo del delito. Y no solo es el Tribunal de Instancia incurre en indebida aplicación sino también la Corte de Apelaciones del (sic) este Circuito Judicial Penal, ya que da por probado que la conducta de nuestros defendidos en base a pruebas inexistentes encuadra en el artículo 460 de la norma sustantiva y procede a confirmar la sentencia condenatoria (…) 2. Delito imputado Porte Ilícito de arma: Para la comprobación del cuerpo del delito de porte ilícito de armas indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir como lo define el artículo 273 del Código Penal (…) Ahora bien, como se evidencia del folio 35 fue practicada la experticia de Balística de fecha 10 de noviembre de 2005, la cual arrojó como consecuencia que se está en presencia de un arma de fabricación casera de simple acción. Reflejando que la misma experticia no es el medio idóneo para comprobar el nexo de relación de causalidad entre el arma y el acusado ya que es insuficiente, por no encontrar en el arma de fuego peritada huellas dactilares de nuestro representado, evidenciándose que el mismo no poseía arma de fuego para cometer dicho delito.

Las declaraciones de los testigos sirven para demostrar la comisión del delito autónomo del porte ilícito de arma de fuego. Las declaraciones aportadas por el Ministerio Público como medios de prueba en el Juicio oral y público, recepcionadas por el Juez son impertinentes para demostrar que nuestro cliente fue quien cometió el delito con arma de fuego, debido a la insuficiencia de pruebas existente en el caso para demostrar la culpabilidad del mismo. Si bien es cierto existe el testimonio de los funcionarios aprehensores del hallazgo de arma de fuego no existe quien declare haber visto al acusado cometer delito alguno con el arma de fuego sometida a peritaje (…) 3. Delito imputado Lesiones Leves: según nuestra norma penal, se configura el delito de lesiones leves cuando la persona ofendida solo necesita asistencia médica por menos de diez (10) días. Según consta en el folio 34 Reconocimiento Médico Legal hecho a la víctima donde se evidencia que se trata de una herida suturada en región fronto parietal izquierdo de cuero cabelludo de cabeza, pudiendo necesitar asistencia médico menor de ocho (8) días, reconocimiento médico legal que el Ministerio Público ofrece en la acusación fiscal como medio probatorio, fundamentando el delito de lesiones leves, no reflejando la causa que originó dicha lesión. El único argumento en que se basa la Fiscalía para sustentar el delito de lesiones leves ocasionado por un arma de fuego, es el testimonio de la víctima que como bien lo dice la Dra. VERA LAGS NANCY, Médico Forense en la declaración en Juicio oral y público, ‘…que se considera como una herida leve que pudiera causar a la persona un estado de inconciencia o falta de control a si (sic) libertad que pudiera ser momentáneo o duradero…’, no podemos darle todo el valor probatorio que se merece al testimonio de la víctima para atribuirle la comisión de este delito a nuestro cliente, Máxime si se toma en consideración que en la declaración en la audiencia oral señaló que ella no puede decir quién lo golpeó, Y no puede acusar a ninguno de mis defendidos…

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La Sala para decidir observa:

En la presente denuncia, la defensa delató la indebida aplicación del dispositivo correspondiente al delito de Robo Agravado omitiendo citar la norma sustantiva respectiva, la cual corresponde con el artículo 458 del Código Penal, argumentando, que no se materializó el supuesto exigido para la consumación del delito, debido a que el Ministerio Público, no demostró la existencia de la cosa mueble ajena (la cantidad de 250.000 Bolívares que poseía la víctima en el momento del hecho).

Así mismo, se planteó que la experticia practicada al arma de fuego retenida, no demostró el nexo de causalidad existente entre su defendido y el delito imputado, es decir que el arma estuviera en poder de su defendido.

Por último indicó, que no existieron suficientes elementos para comprobar la existencia del delito de lesiones leves, por cuanto la víctima obtuvo un tiempo estimado de curación de las heridas causadas, menor a los diez (10) días, y el dicho de la víctima no constituye un elemento suficiente para comprobar la existencia del delito.

Por lo antes expuesto, se indica que la presente denuncia se encuentra debidamente fundamentada y por ello la Sala pasa a admitirla convocando a la audiencia pública correspondiente según el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDA DENUNCIA

Con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa alegó el quebrantamiento de los artículos 21 Constitucional, 12 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual, indicó lo siguiente:

…así las cosas vemos que solo toma en cuenta: la experticia del arma, la declaración de los funcionarios aprehensores, la experticia forense y la declaración de la víctima, solo en cuanto a buscar la culpabilidad y obvia el hecho cierto que la misma declara en juicio oral y público que no pueden decir que son nuestros defendidos, y mas si tomamos en cuenta la declaración del director del grupo escolar donde Sandro estaba amenizando unos juegos intercursos, con lo cual podría haber sido absuelto ya que el mismo no posee el don de la ubicabilidad, de allí se evidencia el motivo interpuesto como violación de la Ley por falta de aplicación, de las normas constitucionales y legales…

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La Sala pasa a decidir:

Se observa que los recurrentes en su denuncia, argumentan la violación de normas de rango constitucional conjuntamente con la infracción del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, según los reiterados pronunciamientos realizados por la Sala, las normas de rango constitucional no pueden ser denunciadas de manera aislada, debido a que tales dispositivos son de contenido abstracto y general que están desarrolladas en las leyes ordinarias, motivo por el cual su señalamiento debe estar acompañado del dispositivo procesal o sustantivo respectivo.

Con respecto a la infracción del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este dispositivo sólo puede ser infringido por las C. deA., cuando se hayan promovido pruebas distintas a las debatidas por el Tribunal de Juicio y hayan sido valoradas por los tribunales de segunda instancia, lo cual no ocurrió en el presente caso.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es desestimar por manifiestamente infundada la presente denuncia, según lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERA DENUNCIA

La defensa arguyó la violación por indebida aplicación del artículo 49 Constitucional en relación con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual estableció lo siguiente:

…el estado venezolano impidió que se defendieran nuestros representados por cuanto a pesar de la solicitud de la defensa de un reconocimiento en rueda de individuos fue negado por el Tribunal y si tomamos en consideración que el juicio oral de la víctima el señor fructuoso señaló que no podía reconocerlo y en aplicación de lo previsto en el artículo 461 (sic) la violación de garantías que solamente hayan sido establecidas a favor del acusado no podrá hacerse valer por el Ministerio Público con la finalidad de obtener una decisión en perjuicio de aquel. Vemos que la decisión fue en perjuicio de nuestros defendidos ya que de haber llevado a cabo el reconocimiento nuestros defendidos no estuvieran privados de su libertad. En razón de esto solicitamos se ordene la libertad de los mismos…

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Por cuanto la presente denuncia se encuentra debidamente fundamentada, la Sala procede a admitirla y acuerda convocar a la audiencia pública correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA, la segunda denuncia y ADMITE la primera y tercera denuncias interpuestas en el recurso de casación presentado por la defensa de los ciudadanos S.A.E.F. y W.O.H..

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los doce (12) días del mes de febrero del año 2008. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.E.. 2007-488

ERAA/

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el siguiente voto salvado en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La decisión aprobada por la mayoría de la Sala, al desestimar por manifiestamente infundada la segunda denuncia planteada en el recurso de casación interpuesto por la defensa de autos, adujo en relación a la infracción del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que “... este dispositivo sólo puede ser infringido por las C. deA., cuando se hayan promovido pruebas distintas a las debatidas por el Tribunal de Juicio y hayan sido valoradas por los tribunales de segunda instancia, lo cual no ocurrió en el presente caso...”.

Respecto a lo anterior, he manifestado en anteriores oportunidades, que si bien es cierto que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal establece cómo deben apreciarse las pruebas y a quién le corresponde tal labor, no es menos cierto que la Corte de Apelaciones sí puede infringir dicha disposición por falta de aplicación, cuando aprecie las pruebas a las cuales se refieren los artículos 450 y 456 eiusdem, según el caso.

Ahora bien, es importante destacar que éste no sería el único caso en el cual pudiese denunciarse la infracción del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Corte de Apelaciones, ya que ésta pudiese infringirlo por errónea interpretación, cuando sancione o no la indebida aplicación de la norma por el Tribunal de Juicio, como sería que el mismo haya apreciado las pruebas conforme a un sistema legal de valoración de pruebas derogado o no, autorizado por el Código Orgánico Procesal Penal.

Además, también pudiera darse el vicio de inmotivación, en el cual no sería necesario indicarse la norma infringida, cuando la Corte de Apelaciones no indique motivadamente porque consideró que el tribunal de juicio aplicó el artículo 22 ibidem, es decir, por qué apreció correctamente las pruebas.

En este caso, el tribunal de juicio es el llamado a aplicar la norma y la Corte de Apelaciones a verificar si fue correcta su aplicación, lo cual deberá hacer motivadamente.

En virtud de lo anterior y por no compartir el criterio acogido por la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de la ley, presento este voto salvado. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 07-0488 (EAA)