Sentencia nº 00678 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Julio de 2010

Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en fecha 16 de septiembre de 2008, los abogados R.B.M., N.B.B. y M.G.M. D’Alessio, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 22 de febrero de 2008, emanado del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en el cual se impuso a la empresa recurrente una sanción de multa por un monto equivalente a Doscientas Unidades Tributarias (200 UT), en virtud de la transgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para la fecha, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expusieron los apoderados judiciales de la parte recurrente que mediante Resolución s/n del 22 de febrero de 2008, notificada en fecha 22 de julio de 2008, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) “…declaró procedente la denuncia que formuló la ciudadana L.P. deO., por la supuesta trasgresión de los artículos 18 y 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aplicable rationae temporis, e impuso multa a SANITAS por doscientas Unidades Tributarias (200 UT), equivalente a la cantidad de siete mil quinientos veinte seis bolívares fuertes y cuarenta céntimos (Bs. F 7.526,40)…”. (Destacado del escrito). (Sic).

Explicaron que la denuncia formulada por la ciudadana L.P. deO., fue con ocasión a la rescisión del contrato de seguro suscrito por la referida ciudadana y sus familiares con la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela S.A., por haber omitido -a su decir- información durante el proceso de afiliación al servicio, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Sexta del contrato.

Alegaron que el acto administrativo impugnado violó el derecho a la defensa de su representada, “…por cuanto el INDECU no valoró los argumentos y pruebas promovidas por SANITAS”. (Destacado del texto).

Indicaron que “La Resolución Recurrida no consideró el valor probatorio que se desprendía de los documentos contentivos de la solicitud de afiliación del servicio de asistencia médica; del contrato de asistencia médica ni del cuestionario de estado de salud y adujo que SANITAS debía consignar en el expediente administrativo los originales de esos documentos y no las copias simples”. (Destacado del escrito).

Denunciaron la violación a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, por cuanto la resolución recurrida “…tomó como ciertas las afirmaciones efectuadas por la denunciante y solicitó a SANITAS demostrar su inocencia”. (Destacado del escrito).

Esgrimieron que en el acto impugnado, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) impuso a su representada “…la carga de demostrar que la denunciante no contaba -hecho negativo de imposible de probar- con suficiente información respecto al contrato para el momento en el que se celebró el mismo”. (Sic).

Adujeron que la resolución recurrida transgredió el principio de tipicidad exhaustiva de las penas, por cuanto la sanción aplicada a su mandante se fundamentó en una infracción inexistente, presuntamente prevista en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, el cual -a su decir- no establece infracción alguna sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios.

Señalaron que el acto recurrido incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, pues en éste el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) consideró “(i) que no existían pruebas a favor de SANITAS y la denunciante tenia cualidad para desconocer un documento firmado por un tercero; (ii) como ciertas las afirmaciones de la denunciante aun cuando desconocieron la relación contractual contraída con SANITAS; y, adicionalmente; (iii) que SANITAS no prestó un servicio continuo, regular y eficiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario”. (Destacado del escrito). (Sic).

Manifestaron que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, ya que aplicó indebidamente los artículos 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004.

Solicitaron se otorgara a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., mandamiento de amparo constitucional a los fines de que se suspendan los efectos de la Resolución s/n de fecha 22 de febrero de 2008, emanada del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ya que “se constata en el presente caso (…) la violación del: (i) derecho a la defensa, toda vez que la Resolución Recurrida no valoró las pruebas aportadas por SANITAS; y (ii) el principio de tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones, por cuanto el artículo que utilizó la Resolución Recurrida (Art. 92 LPCU) para estimar que la empresa incurrió en un ilícito administrativo -a pesar de que SANITAS no incurrió en ese ilícito-, no resulta aplicable a la empresa”. (Destacado del escrito).

Subsidiariamente, pidieron que, de conformidad con lo establecido el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos del acto recurrido pues “…ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo -SANITAS- nunca podrá verse perjudicada de suspenderse los efectos de la Resolución Recurrida, por el contrario su ejecución le supone un perjuicio económico”. (Destacado del texto).

Explicaron que exigir a su representada el pago de la multa “…produce un perjuicio irreparable a su patrimonio, es negarle absolutamente la protección cautelar solicitada...”, pues “…no hay duda de la certeza e irreparabilidad del daño que se ocasionaría a nuestra representada de no otorgarse la medida de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida toda vez que el cobro de la multa impuesta a SANITAS, (…), representaría el confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, produciría graves perjuicios patrimoniales para esa empresa”. (Destacado del escrito).

Finalmente solicitaron se declarase procedente la solicitud de amparo constitucional formulada o, en su defecto, procedente la suspensión de los efectos solicitada. Asimismo, pidieron se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, en consecuencia, la nulidad de la resolución recurrida.

Por sentencia N° 2008-01739 dictada el 8 de octubre de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, lo admitió y declaró improcedentes tanto el amparo constitucional ejercido de manera conjunta como la solicitud de suspensión de efectos.

En fecha 13 de octubre de 2008 el abogado N.B.B., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., ejerció recurso de apelación contra la mencionada decisión en lo relativo al “…numeral tercero y cuarto del dispositivo de ese fallo, mediante los cuales se declararon ‘…IMPROCEDENTE el amparo cautelar’ e ‘IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos’ respectivamente”.

Mediante auto del 28 de octubre de 2008 la prenombrada Corte difirió el pronunciamiento de la apelación hasta que constara en autos la última de las notificaciones.

Una vez notificadas las partes, mediante diligencias de fechas 16 de marzo y 19 de mayo de 2009 el representante judicial de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., ratificó la apelación interpuesta.

Mediante auto del 25 de mayo de 2009 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo oyó la apelación en un solo efecto y, en consecuencia, ordenó remitir copia certificada del expediente a esta Sala Político-Administrativa.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión N° 2008-01739 dictada el 8 de octubre de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, lo admitió y declaró improcedentes tanto el amparo constitucional ejercido de manera conjunta como la solicitud de suspensión de efectos.

Con relación al amparo cautelar y la solicitud de suspensión de efectos, la Corte señaló lo siguiente:

- Del amparo cautelar:

En el caso bajo análisis, se pretende por vía de amparo cautelar, la suspensión de los efectos del acto administrativo del 22 de febrero de 2008, dictado por el entonces, Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto Autónomo para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, para lo cual se alega la violación del derecho a la defensa y el principio de tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela C.A., toda vez que -a decir de la parte accionante- la resolución recurrida no valoró las pruebas aportadas, y utilizó el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario -vigente para el momento- a pesar de no haber incurrido en un ilícito administrativo.

[Esa] Corte observa que del escrito recursivo presentado por el recurrente, la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., reconoció, en las audiencias conciliatorias llevadas a cabo el 26 de abril y 7 de junio de 2006 ante el entonces Instituto Autónomo para la Defensa del Consumidor y del Usuario, la rescisión del contrato de asistencia médica a la ciudadana L.P. deO. y sus familiares, por cuanto a su decir, omitieron información y que ‘(...) la sanción por haber omitido información vital es sacar a todo el grupo (...)’. Asimismo reconoce su participación en la sustanciación del trámite de la denuncia interpuesta en su contra.

Así pues, visto lo anterior y los recaudos aportados por la empresa recurrente, considera [esa] Corte prima facie la imposibilidad de presumir la violación del derecho al debido proceso y a la defensa en los términos alegados por la actora, toda vez que se desprende de actas que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., en principio, tuvo conocimiento no sólo de los hechos imputados sino que presentó todos los alegatos que consideró pertinentes.

De conformidad con todo lo expuesto, no es posible para [esa] Corte verificar el fumus boni iuris que debe asistir a la parte recurrente para acordar la medida cautelar solicitada. Así se decide.

Por otra parte, en consideración a la denuncia de violación al principio de tipicidad exhaustiva de las penas alegado por la parte recurrente ‘por cuanto se sancionó a SANITAS en base a una infracción inexistente una que el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario no establece infracción alguna sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios’, (…) observa [ese] Órgano Jurisdiccional, en primer término que analizado como ha sido el acto impugnado no encuentra [esa] Corte, al menos prima facie, que las disposiciones invocadas en el mismo -artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento-, puedan de alguna manera presuntamente vulnerar o violentar el orden constitucional; y por lo que se refiere específicamente al debido proceso que se enmarca dentro del aludido principio de legalidad, debiendo precisarse que éste se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier procedimiento o juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten.

Así pues, visto lo anterior y los recaudos aportados por el recurrente, considera [esa] Corte (…) que el querellante tuvo conocimiento de los hechos imputados y tuvo, presuntamente, acceso al trámite llevado por el Instituto querellado con ocasión a la situación que originó la sanción de multa interpuesta, por lo que no puede evidenciarse de las pruebas o documentos traídos a los autos en esta etapa cautelar, la vulneración del aludido derecho.

Siendo ello así, estudiados como han sido los alegatos de la parte accionante, y por cuanto de los mismos y menos aún de los medios probatorios aportados por la representación judicial de la recurrente, puede en modo alguno concluirse -al menos preliminarmente- que existan derechos o principios constitucionales presuntamente violados o menoscabados, por lo que resulta forzoso para esta Alzada concluir que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., no demostró el fumus boni iuris, que en el caso específico, tal como se dijo, debe referirse a derechos de rango Constitucional. (…). Así se decide.

En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el amparo constitucional ejercido en forma cautelar. Así se decide.

- De la solicitud de suspensión de efectos:

Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente de conformidad con el aparte 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

(…omissis…)

Ahora bien, (…), [esa] Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, reitera que no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.

Ello así, no se evidencia de los alegatos formulados por la parte actora, elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

(…omissis…)

Ello así, debe quedar expresado y ya [esa] Corte lo ha venido señalando (vid. sentencia Nº 2007-1341 del 20 de julio de 2007, caso: ‘Saida Coromoto Varela’), que la devolución del monto de la multa impuesta, en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.

Asimismo, se ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.

(…omissis…)

En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para [esa] Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

(…omissis…)

. (Sic).

III

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 2009 los abogados R.B.M. y N.B.B., ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., consignaron escrito de fundamentación de la apelación en el que indicaron lo siguiente:

Señalan que el fallo N° 2008-01739 dictado el 8 de octubre de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, incurre en los vicios de falso supuesto de hecho “…por cuanto la Corte Segunda afirmó que no existía presunción de violación del derecho a la defensa de SANITAS…”, y error de juzgamiento pues -a su decir- el a quo “….consideró que el pago de la multa impuesta no podría constituir un daño irreparable o de difícil reparación…”.

Con relación al vicio de falso supuesto de hecho, la parte apelante indica que en la decisión impugnada la Corte desestimó la denuncia relativa a la violación del derecho a la defensa de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., al señalar “…que esa empresa tuvo la oportunidad de presentar alegatos en el procedimiento administrativo…”.

Alegan que “…la Resolución Recurrida violó el derecho a la defensa de SANITAS al no valorar los elementos probatorios aportados por ésta al expediente, por lo cual no es cierto que por el solo hecho de habérsele permitido presentar argumentos y defensas no se le violó el derecho a la defensa a [su] representada, [insisten] que esa violación se configuró por el hecho cierto de que éstas no fueron valoradas por el INDEPABIS cuando dictó la Resolución sancionatoria”, por lo que, el a quo debió advertir la violación del derecho invocado. (Sic).

Denuncian que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en el vicio de error de juzgamiento al afirmar que el pago de la multa impuesta no podría constituir un daño irreparable o de difícil reparación a la empresa apelante.

Sostienen que su representada no tendría que soportar la erogación de una cantidad de dinero, hasta que el Tribunal se pronuncie sobre la legalidad del acto impugnado, lo cual -a su decir- resulta mucho más acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva que la simple negativa de protección cautelar de sus derechos sobre la base de un posible reintegro tardío de la multa.

Solicitan, se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y, en consecuencia, se declare procedente la acción de amparo cautelar, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia, se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado.

Manifiestan que el fumus boni iuris “se constata en el presente caso desde que existen fundados indicios que hacen presumir la violación del: (i) derecho a la defensa, toda vez que la Resolución Recurrida no valoró las pruebas aportadas por SANITAS; y (ii) el principio de tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones, por cuanto el artículo que utilizó la Resolución Recurrida (Art. 92 [Ley de Protección al Consumidor y al Usuario]) para estimar que la empresa incurrió en un ilícito administrativo -a pesar de que SANITAS no incurrió en ese ilícito- no resulta aplicable a la empresa”.

Piden que, en caso que se estime improcedente la solicitud de amparo cautelar, se decrete medida de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en artículo 19 parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Indican que la presunción del buen derecho se desprende del hecho de que a su representada se le impuso una sanción “…con fundamento en normas que no prevén tal situación y, peor aún, con base en la presunción de su culpabilidad” lo cual -en su opinión- “constituye una violación flagrante del derecho a la defensa y de la tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones contenidos, específicamente, en el artículo 49 constitucional”.

Asegura la representación judicial de la empresa apelante, que la resolución impugnada violó a su representada los derechos a la defensa, “a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba” al tomar “como ciertas las afirmaciones efectuadas por la denunciante y solicitó a SANITAS demostrar su inocencia” y, asimismo, violó el principio de tipicidad exhaustiva de las penas. (Destacado del escrito).

En lo que se refiere al periculum in mora alegan que “…exigir que SANITAS demuestre que el pago de la multa impuesta produce un perjuicio irreparable a su patrimonio, es negarle absolutamente la protección cautelar solicitada. A todo evento, en el presente caso, no hay duda de la certeza e irreparabilidad del daño que se ocasionaría a [su] representada de no otorgarse la medida de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida toda vez que la multa impuesta (…) representaría el confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, producirá graves perjuicios patrimoniales para esa empresa”. (Destacado del texto).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., contra la sentencia N° 2008-01739, dictada el 8 de octubre de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declararon improcedentes tanto la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, como la solicitud de suspensión de efectos.

Señalan los apoderados judiciales de la parte apelante que el fallo apelado incurre en los vicios de falso supuesto de hecho “…por cuanto la Corte Segunda afirmó que no existía presunción de violación del derecho a la defensa de SANITAS…”, y error de juzgamiento pues -a su decir- el a quo “….consideró que el pago de la multa impuesta no podría constituir un daño irreparable o de difícil reparación…”. (Destacado del escrito).

1. Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, aprecia la Sala de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente, que los apoderados judiciales de la parte recurrente solicitaron al a quo el decreto de amparo cautelar a los fines de suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 22 de febrero de 2008, emanado del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), por cuanto -a su decir- en el caso de autos hubo violación del derecho a la defensa, toda vez que la Resolución Recurrida no valoró las pruebas aportadas por su representada; y del principio de tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones, por cuanto el fundamento legal de la resolución recurrida para estimar que la empresa incurrió en un ilícito administrativo, no resulta aplicable a la empresa.

Con relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, la Corte estimó prima facie que la Resolución recurrida no vulnera los mencionados derechos, toda vez que se desprende de las actas del expediente que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., “…tuvo conocimiento no sólo de los hechos imputados sino que presentó todos los alegatos que consideró pertinentes”.

En lo atinente a la denuncia de violación al principio de tipicidad exhaustiva de las penas, indicó el a quo que “…analizado como ha sido el acto impugnado no encuentra (…) que las disposiciones invocadas en el mismo -artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento-, puedan de alguna manera presuntamente vulnerar o violentar el orden constitucional; y por lo que se refiere específicamente al debido proceso que se enmarca dentro del aludido principio de legalidad, debiendo precisarse que éste se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier procedimiento o juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten…”.

Al respecto, la parte apelante indica que en la sentencia impugnada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por considerar que no existía presunción de violación del derecho a la defensa de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A. y afirmar “…que esa empresa tuvo la oportunidad de presentar alegatos en el procedimiento administrativo…”.

En tal sentido, alegan que la resolución impugnada violó el derecho a la defensa de su representada al no haber valorado los elementos probatorios aportados por ésta al expediente, por lo que la mencionada Corte debió advertir la violación del derecho invocado.

Precisado lo anterior, aprecia esta M.I. que el derecho a la defensa se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo que sigue:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(…omissis…)

.

Con relación a la norma transcrita, esta Sala mediante sentencia Nº 00120 de fecha 4 de febrero de 2010, señaló lo siguiente:

Ahora bien, cuando se trata de analizar el derecho a la defensa y al debido proceso, esta Sala ha reiterado en sus decisiones que éstos constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho les otorga el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad.

Asimismo, dicho derecho comporta que previamente el particular sea notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes

.

Ahora bien, se aprecia de la lectura efectuada al escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad que la representación judicial de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., expuso que: (i) en fecha 7 de junio de 2006 se celebró una audiencia conciliatoria ante la Sala de Conciliación y Arbitraje del Indecu-Carabobo, en la que su representada tuvo la oportunidad de exponer alegatos; (ii) el 20 de septiembre de 2006 su mandante fue notificada sobre el inicio de la sustanciación de la denuncia interpuesta en su contra por la ciudadana L.P. deO.; y, (iii) en fecha 22 de julio de 2008 su representada fue notificada de la Resolución s/n del 22 de febrero de 2008, emanada del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU). (Folios 3 al 48 del expediente).

Asimismo, se advierte de la lectura efectuada a la mencionada Resolución lo siguiente: (i) una vez agotada la vía conciliatoria, en fecha 4 de octubre de 2006 la ciudadana J.P., titular de la cédula de identidad N° 14.891.676, actuando con el carácter de representante de la empresa apelante consignó escrito de descargo y la documentación exigida en la boleta de citación; y (ii) el 13 de octubre de 2006 se celebró la audiencia oral y pública, prevista en el artículo 147 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para la fecha, en la cual participó la representante de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., quien ratificó el escrito de defensa consignado. (Folios 132 al 140 del expediente).

Visto lo anterior, observa la Sala que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., estuvo en conocimiento de la denuncia efectuada en su contra ante el Indecu-Carabobo, fue notificada sobre dicha denuncia, tuvo la oportunidad de revisar el expediente, asistió tanto a la audiencia conciliatoria como a la oral y pública, y presentó su escrito de descargos en los cuales expuso sus defensas y alegatos, así como la documentación exigida en la boleta de citación.

Por otra parte, se aprecia de la lectura del escrito de fundamentación de la apelación que los apoderados judiciales de la parte actora alegan que la resolución impugnada violó el derecho a la defensa de su representada puesto que los elementos probatorios aportados por ésta al expediente no fueron valorados por el órgano administrativo al momento de tomar su decisión.

En tal sentido, de la lectura de la resolución impugnada, se aprecia que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) emitió pronunciamiento con relación a la valoración de las pruebas consignadas por la parte apelante, por lo que correspondería a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizar la legalidad de dicha valoración en la sentencia definitiva.

Por las razones expuestas, del análisis de los elementos que cursan en autos y de los argumentos esgrimidos por la parte apelante, estima esta Sala prima facie que no existe una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho invocado, tal como lo apreció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia, se desecha el alegato relativo al vicio de falso supuesto de hecho. Así se declara.

2. En lo que se refiere al vicio de error de juzgamiento, observa la Sala de la lectura efectuada al escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, que la parte recurrente solicitó subsidiariamente a la acción de amparo constitucional, una medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para la fecha, por cuanto “…no hay duda de la certeza e irreparabilidad del daño que se ocasionaría a nuestra representada de no otorgarse la medida de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida toda vez que el cobro de la multa impuesta a SANITAS, insistimos, representaría confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, produciría graves perjuicios patrimoniales para esa empresa”. (Negrillas del escrito).

   Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en la decisión impugnada que de los alegatos formulados por la parte actora no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, por lo que consideró evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora.

   En virtud de lo anterior, los apoderados judiciales de la parte apelante denuncian que la prenombrada Corte incurrió en el vicio de error de juzgamiento “…al afirmar que el pago de la multa impuesta no podría constituir un daño irreparable o de difícil reparación a SANITAS…”. (Resaltado del escrito).

   Asimismo, sostienen que su representada no está obligada a soportar la erogación de una cantidad de dinero, por lo menos hasta tanto el Órgano Jurisdiccional se pronuncie con relación a la legalidad del acto impugnado, lo cual -a su decir- es acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Expresado lo anterior, advierte la Sala que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, además se presuma que la pretensión procesal principal pueda ser favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. Así pues, deberá comprobarse en cada caso, la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, el fumus boni iuris, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid., entre otras, sentencia de esta Sala Nº 00426 del 19 de mayo de 2010).

   En concatenación con lo anterior, se advierte que esta Sala en reiteradas oportunidades ha establecido que a los fines de demostrar la existencia del periculum in mora no basta con señalar que de no suspenderse el acto impugnado se podría ocasionar un daño irreparable o de difícil reparación en la esfera jurídica de la parte solicitante, sino que además es necesario que la parte afectada exponga los hechos o circunstancias específicas que considere le puedan causar un perjuicio o gravamen irreparable, debiendo aportar elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente respecto a la irreparabilidad del mismo con la sentencia definitiva; acompañando a tal efecto algún medio probatorio del cual pueda desprenderse lo afirmado por el solicitante.

   Por otra parte, resulta necesario traer a colación el criterio de esta M.I. según el cual el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es una obligación jurídica derivada de una sentencia, cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.

   Igualmente, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que una vez acordada la nulidad de la misma, basta seguir el correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero. (Vid., entre otras, sentencia de esta Sala N° 00247 de fecha 24 de marzo de 2010).

   En el presente caso, como se ha señalado, la actora se limitó a indicar de manera genérica el perjuicio económico que le causaría la cancelación de la multa impuesta por la Administración, sin aportar al expediente ningún elemento que permitiera a este M.T. determinar el daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría, en caso de declararse con lugar el presente recurso.

   Así, comparte la Sala lo decidido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con relación a que en el presente caso no se encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora, siendo inoficioso analizar el otro requisito de procedencia de la medida, pues los mismos deben ser concurrentes. Así se decide.

   Examinados como han sido los elementos presentes en el caso concreto, juzga esta Sala, tal como fue apreciado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que los alegatos invocados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente no resultan suficientes para acordar las medidas cautelares pretendidas, razón por la cual debe necesariamente declararse sin lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, confirmarse el fallo apelado. Así se declara.

   V DECISIÓN Sobre la base de los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR la apelación ejercida por los abogados R.B.M. y N.B.B., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., contra la sentencia N° 2008-01739, dictada el 8 de octubre de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

2. - SE CONFIRMA la decisión apelada.

   Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En trece (13) de julio del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00678, la cual no está firmada por el Magistrado E.G.R., por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

   La Secretaria,

   S.Y.G.