Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 6 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 6 de Marzo de 2012.

201º y 152º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO

EXP. Nro. 2012-3322.-

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado H.R., Apoderado Judicial de la ciudadana M.S.Q., quien funge como querellante en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia publicada el 21 de noviembre de 2011, por la Juez Vigésima Sexta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano, R.M.G., portador de la cédula de identidad Nro. V-6.148.763, conforme a lo establecido en el artículo 318 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 7 de diciembre de 2011, el Abg. H.R. en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.S. víctima en la presente causa, ejerce recurso de apelación, en los términos siguientes:

…Yo, H.R., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº v¬4.914.247, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 24.306, en mi condición de apoderado judicial de la victima en esta causa, ciudadana M.S.Q., titular de la Cedula de Identidad N° V-8.132.049, en el expediente que por sobreseimiento fuera decretado el día 17-11-11 y cuya publicación de Sentencia data del 21 de noviembre del presente año, por este Juzgado a su cargo, identificado con el Nº 14.607-2011, dicho sobreseimiento solicitado por el fiscal 35 Área Metropolitana de Caracas R.C. y ratificado por el Fiscal Sexto W.O., y estando dentro de la oportunidad lega, APELO formalmente, y como en efecto lo hago en virtud de que en la presente decisión se puso fin al proceso de conformidad con lo instituido en el Artículo 447.1 del Código orgánico Procesal Penal, por cuanto tanto el acto conclusivo como la sentencia aquí recurrida obviaron elementos de carácter sustancial conforme lo previsto en el Artículo 454.3 del Código orgánico Procesal Penal, como es la falta de valoración de pruebas inherentes a la naturaleza de este proceso que causan un gravamen irreparable, toda vez, que las referidas pruebas que fueron solicitadas en su debida oportunidad procesal, no fueron practicadas por el Ministerio Público y solicitud de las cuales cursan en este expediente, tanto en acta de audiencia ante el Ministerio Público de fecha 04 de Enero del 2009 y como en audiencia del 21/08/2008, folio 07 y en audiencia del 06/10/2008, folio 15 y audiencia del 28/07/2009 folio 66, solicitud de información ante Indepabis, expediente 5816-2008-01-01, solicitud ante el Ministerio Público, folio 126. Escrito presentado el 31 de Agosto de 2008, presentado ante el despacho Fiscal. Escrito presentado ante la Fiscal General del 20/09/2011. Fundamento esta apelación en el artículo 447 numeral 1 ejusdem articulo 325, y 328 numeral 6, en concordancia con el articulo 37 numerales 10, 11, 1, ejusdem articulo 16 numeral 6 (EJERCER LA ACCION PENAL) de la ley orgánica del Ministerio Público, toda vez que es una obligación del representante fiscal dar respuesta a la solicitud de pruebas promovidas por las partes, lo cual impidió que mi representada demostrara sus pretensiones y con ello probar el hecho punible que le ocupa. Finalmente por no estar fundamentada la negativa de las pruebas por parte del fiscal, lo cual coarto su derecho a solicitar el control constitucional de la prueba aun cuando las mismas fueran solicitadas en su condición de víctima como lo establece la ley, por lo que argumento el derecho de ser oída y la evacuación de las respectivas pruebas solicitadas en el presente expediente. Solicito se reponga la causa a la etapa de ser evacuadas y de recabar en su totalidad las pruebas promovidas por las partes…

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 21 de Noviembre de 2011, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, presidido por la ciudadana Dra. N.C.T., dicto la decisión recurrida en los términos siguientes:

…LOS HECHOS... La presente causa se inicia en fecha 14 de Julio de 2008, en virtud de escrito contentivo de denuncia interpuesta por la ciudadana M.S.Q., por ante el Ministerio Público, en la cual expone: “ …..Acudí a la administración IVERO LUSO, ubicado en la Av. F.d.M., del edificio Provincial del señor R.M. (...) en esa oportunidad, como usuaria de un servicio de venta del APARTAMENTO de mi propiedad ubicado en el edificio Icoa, piso 10, apto 82 de la Av. principal de los Ruices. El señalado sujeto cobró los servicios por un monto de 10000 quedando un saldo restante de 5000 (...) la señalada contratación incluía una comisión por el corretaje del inmueble y (sic) incluía entre otros buscar los recaudos del inmueble para ser entregado a la compradora del inmueble, mas sin embargo le consigne una carpeta con las solvencias, y el documento de vivienda principal entre otros en cuanto a la certificación de gravamen, este debía buscar la certificación y notificarme de cómo iban los trámites.

La opción de COMPRAVENTA se firmó el día 17-03-08, se tomaron las firmas respectivas, leí el documento y lo acepte vi una cláusula penal de 80.000 mil (sic) bs, posteriormente, el administrador R.M., me entregaría el documento firmado, y las firmas del comprador y la mía que era la vendedora, se tomaron en tiempos distintos, la primera firma fue de la COMPRADORA A.V. (...) y la ultima fue la mía. ….Faltando una semana recibo una llamada del mismo señor Marín pidiéndome otro documento en esta oportunidad de la VIVIENDA PRINCIPAL, cuando le había pagado para estos trámites restando 5000bs, ante mi negativa y la falta de cumplimiento de sus obligaciones responsable como administradora, yo me negué, y es cuando recibo la llamada de la compradora al que le argumenté que para eso se le había pago al administrador…

todo lo cual cursa al folio 4

La denunciante consigna escrito presentada ante le despacho del Ministerio Público, en fecha 6 de octubre de 2008, en el cual señala: “ No solamente me he visto engaña en una cláusula penal que vulnera el legitimo derecho de la penalidad legítimamente aceptada en los contratos de OPCIONES DE COMPRA, la misma que no acepto y no firme, sino que con la finalidad de responder a terceros he tenido que buscar algunos inmuebles que para el momento de la operación no se pudo efectuar la compra, aun estando visible la manipulación del administrador IVERO LUSO, Con una supuesta penalidad que no fue la que firme, causándome gastos y perjuicios tal y como consigno marcado "B" todo en base a las buenas intensiones después del engaño, es bien sabido que la ley de abogados también contempla la responsabilidad en los escritos que de manera oscura ejecuten los abogados, es por ello que sin conocer la procedencia legal de la ADMINISTRADORA IVERO LUSO, el personal que allí labora y el cumplimiento con el FISCO NACIONAL por parte de ellos, solicito a los fines legales se investigue todo lo concerniente a esta supuesta administradora que utiliza unos formatos de captación de clientes pero en el fondo quien firma es una persona natural, desvirtuando el carácter de buena fe de los contratos, y creando graves daños en manipulación e incumplimiento en lo acordado entre el cliente solicitante y la supuesta administradora…” cursa al folio 16

Consta en actas que la denunciante consigno en actas con dicho escrito, recaudos relacionados con el documento en referencia. Cursa al folio 17 al 25.

Asimismo, constan en el expediente escrito de la ciudadano M.S.M., en su condición de denunciante por ante el despacho fiscal, en fecha 29 de noviembre de 2008, el cual señala: “Yo, M.S., Venezolana, Mayor de edad, titular de la Cedula de identidad número 8.132.049, de profesión abogado y de inpreabogado número 59754 actuando en este acto como víctima en el presente caso de COMPRA VENTA Y tramitación de diligencias de inmuebles del cual fui objeto de la administradora IVERO lUSO, Representada por la persona natural de R.M. N, Titular de la cedula de identidad número 6.148.763 representándose en nombre de la administradora, no se determino con claridad las gestiones realizadas por esta, por lo que supuestamente intuyo manejo irregular en esta situación por: Dudosa identidad jurídica entre lo que seria la ADMINISTRADORA IVERO lUSO, sus accionistas, sus trabajadores, y su relación en tales practicas a los ciudadanos ADAMILA M.M., del departamento legal y redacción de los documentos, en su vicio de redacción en fraude a la ley en materia de opción de compra como lo estipula la ley en materia de contrato y vicios, no se puede violar la buena fe, y el manejo regular de la legitima en esta materia, pues en ningún momento acepte tal redacción de documento, se me mostró otro documento en cuestión; solicito se investigue la relación existente con la ciudadana l.B., cuya cedula de identidad es 11.666.834 y la abogada redactora del documento ADAMILA M.M., supuesta abogada sin cedula de identidad ni inpre conocido, documento que consigno para su identidad como abogada, y la relación con un BUFETE DE ABOGADO RAMAR ASTORGA y ASOCIADO en estas practicas de dudosa daño y practica, Se determine los papeles en el equipo que opera en esa" OFICINA DE DUDOSA REPUTACION y TRAMITES."…. cursa al folio 26

Escrito presentado ante este despacho fiscal, en fecha 31 de agosto de 2008, por la ciudadana M.S.Q., el cual señala: “.…. Si bien el ejercicio del abogado implica el conocimiento de norma legal expresa y que no es excusa el desconocimiento de la ley el incumplimiento no menos es cierto que no se puede cumplir una obligación imposible articulo 1200 del código civil que viola la ley, esto hace que la obligación sea nula, se están violando las disposiciones legales hace de la obligación contraída la nulidad total de la misma, pues cuando existe la VIOLACION DE UNA CLAUSULA PENAL QUE JURISPRUDENCIA Penal mente y CIVIL sea denominada abusiva y excesiva(fraude a la ley) constituye la penalidad de no solo el fraude a la ley en la redacción del documento mismo, sino la configuración penal señalada en el articulo 462 numeral 2 del código penal, entendiendo que los contratos se han contraído bajo el principio de buena fe como lo señala el articulo 1160 del código civil, cuando un gestor de negocio cuya identidad es confusa pues no se sabe si actúa como ADMINISTRADOR IVERO LUSO esto es persona jurídica o como Persona Natural R.M. ampliamente identificado en el expediente que cursa en esta fiscalía, ha utilizado maniobras hasta desconocimiento y confusión de su propia identidad y responsabilidad jurídica estamos en la tipificación de otro tipo de defraudación que configura la mala fe en la responsabilidad que se le confirió como era vender el inmueble y buscar otro para vivir, pues era lo señalado en el mandato tácito su papel en la gestión, en este punto lo que se plantea penal mente es el fraude el engaño, la malicia y el incumplimiento de la ley con la redacción de un documento que con medios capaces de engañar hizo que callera en el error, si bien es cierto el pago dado por el tercero de buena fe en los 8000bs señalados en el contrato, no menos cierto es el fraude de un contrato leonino, abusivo, excesivo en cláusula penal por lo que los daños y perjuicios causados en una obligación. imposible de cumplimiento pues violaba toda disposición legal en materia de cláusula penal….” Omisis. Cursa al folio 72.

Acta de Entrevista de fecha en fecha 16 de Septiembre de 2009,, al ciudadano R.M.G., titular la de cédula de identidad Nº V-6.148.763, declaración rendida ante la Fiscalía 35º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual entre otras cosas expone: “…. En febrero de 2008, después de varias conversaciones telefónicas, me trajo documentación de su apartamento, ya que tenía necesidad de vender el mismo. La documentación estaba incompleta, por lo que nos pidió que tramitara lo consecuente y posteriormente le cobrásemos. Las condiciones que ella solicitaba era de 250.000 bolívares fuertes por su apartamento, y que le agregásemos nuestra comisión al precio de venta. Pedía un mínimo de 30% de inicial, el plazo de la opción era la usual bancaria, el 90 días mas 30 de prorroga, o en su defecto, 120 mas 30 según normas establecidas actualmente. En fecha 21 de febrero mis promotoras le mostraron el apartamento de la Dra. Sanmiguel a una persona interesada de nombre A.J.V.. Esta cliente se traslado a mi oficina, y de las conversaciones se llego a lo siguiente: Precio total. 265.000 bolívares fuertes con una inicial superior al 30%, superando los requerimientos de la propietaria. Al día siguiente, planteada la propuesta a la Dra. Sanmiguel la aceptó. ….Quiero hacer resaltar que la cláusula Tercera determina que la propietaria oferente se compromete a entregar a la propietaria oferida, todos los documentos necesarios para registra el inmueble, y es el caso que para ese instante no estaban completos, el inmueble en cuestión estaba hipotecado por el IPASME, y por ello no se podía introducir la solicitud de crédito al banco. Quiero dejar constancia que éste es el único documento firmado entre las partes y que el anterior presentado, fue retirado sin firmar por la propia Dra. Sanmiguel, y del cual entrego copia simple marcado como ‘A’ (...). En ese acto recibí, una vez concluida firma ante notario, donde la Dra. Sanmiguel recibo la suma de 90.000 bolívares fuertes en dos cheque del Banco de Venezuela, uno por la cantidad de 10.000 bolívares fuertes y otro por la cantidad de 80.000 bolívares fuertes, de manos de la Dra. Villavicencio, la cual anexo fotocopia simple de los mismos marcado con las letra ‘B’ (...). La Dra. Sanmiguel me hizo entrega de uno de ellos por la suma de 10000 bolívares fuertes a nombre mío por concepto de ‘anticipos a cuenta de comisión’, entregándole yo a ella recibo por esa suma, 10.000 bolívares fuertes, constatándose esto en copia simple que entrego en este acto, marcada con la letra ‘C’ (...), donde consta que quedo un saldo pendiente de 5.000 bolívares fuertes para completar la comisión pactada que ella misma reconoce en boleta de notificación del Indepabis y de la cual no he podido satisfacer,…..”, omisis. Todo lo cual consta al folio 73.

Acta de Entrevista de fecha 17 de noviembre de 2010 a la ciudadana la ciudadana A.J.V.C., titular la de cédula de identidad Nº V-05.418.082, rendida por ante la Fiscalía 35º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por parte de quien manifestó:“…..La aseguré a la vendedora que accedía a comprar el apartamento y una de las condiciones que acordamos era que fuese a crédito. La vendedora me puso en contacto con el señor R.M., quien era su jefe y dueño de una administradora. Éste mi exhorto a que a fin de evitar seguir promoviendo la venta del apartamento, le diera un cheque por 10 mil bolívares fuertes lo cual hice entregándosela la vendedora. Asimismo, el señor Marín me dijo que me llamaría posteriormente para la forma de ka opción de compra-venta. Transcurrido un mes, no tenia noticias del señor Marin en una oportunidad me llamo y me dijo que tenia la firma para ‘lo mas pronto posible’ ya que la propietaria lo había llamado, incluso me explico que la tardanza se debió porque la señora Sanmiguel no encontraba que podría comprar. El señor Marin me pidió varias veces me pidió que asara por su oficina, pero por mis obligaciones no pude, ante ello, me envío el documento por correo electrónico. Lo autorice a que metiera el documento por notaria y que me avisara la fecha. Llegado el día fui a firmar acompañado por el señor Marin. Dicha notaria queda en la urbanización Dos Caminos, y el edificio donde queda la notaria esta la oficina del señor Marin. Luego de la firma –que fue el 17 de marzo- y como estaba yo algo apurada, el señor Marin se comprometió en hacerme llegar el documento. Así pasó con el resto de los documentos, es decir, el señor Marin se encargaba de todos los trámites. La hipoteca de ese apartamento fue liberada por ella misma en fecha –si mal no recuerdo- el 02 de junio. Quiero discriminar como fue los montos acordados: el apartamento fue estimado en su venta por un precio de 280 mil bolívares fuertes. En el la opción de compra venta yo debía dar 90 mil bolívares fuertes. La cláusula penal fue estimada en 80 mil bolívares fuertes. Dicha cláusula señalaba que si se incumplía por mi parte, la señora Sanmiguel podría quedarse con 80 mil bolívares fuertes como sanción de los cuales se debitarían de los 90 mil por mi entregados. En el supuesto que ella incumpliera, debía regresarme el pago de los 90 mil bolívares fuertes mas la cláusula penal (80 mil bolívares fuertes), es decir, un total de 170 mil bolívares fuertes. Ella incumple el contrato y hacia ver que la cláusula penal era de 170 mil bolívares fuertes, lo cual no es cierto, ese momento, como ya indique, esta incluido lo que yo di (que era su deber devolvérmelo por incumplimiento de su parte) y la cláusula penal por contravenir dicho contrato de opción a compra. También quiero destacar que en el desarrollo de la venta de ese inmueble, la señora Sanmiguel liberó la hipoteca sobre el apartamento luego de casi de tres de firmado la opción de compra venta, hipoteca que ya había cancelado mucho antes (desde el año 2005) pero no había registrado la liberación. Por ello, fue que yo tuve todos los documentos en el mes de prorroga para poder pedir tramitar el crédito ante el Banco Industrial de Venezuela. también quiero hacer ver, que la señora M.S. tiene –todavía hoy- el original firmado de la opción de compraventa entregado por la Notaria, por lo que tuve que conseguir, a través del señor Marin, una copia certificada del documento para poder tramitar el crédito ante el banco. Aun con todos estos obstáculos, logre el crédito ante el banco, dentro del lapso. La señora M.S. no compareció a la protocolización de la venta (lo cual la hizo incurrir en incumplimiento) alegando que el valor de su apartamento había aumentado en esos 4 meses, cosa que no es alegable en estos casos ya que si se estipula un precio y por razones ajenas el mercado sube el valor del inmueble, no le es imputable a quien opcionó la adquisición. Ese incumplimiento me llevo a iniciar una demanda en la jurisdicción civil contra la señora M.M.S. el cual cursa ante el Juzgado 11° de Primera Instancia en lo Civil del Área Metropolitana de Caracas. Estimo que este averiguación esta basada en una denuncia temeraria, y como persona que conozco el derecho confío que el pronuncio el pronunciamiento fiscal no podría ser otro que un sobreseimiento habida cuenta que los hechos no repercuten en el ámbito penal de ninguna manera…”, cursa al folio 146.

En fecha 31-03-2011, es recibida la presente causa procedente de la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público, contentiva de solicitud de Sobreseimiento de la presente causa seguida en contra del ciudadano R.M., por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario o la actual Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 en su numeral 1 del código Orgánico Procesal Penal. Cursa al folio 173.

En fecha 16 de Noviembre del 2011, se realiza Audiencia de conformidad con el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el Ministerio Público expuso: Ratificó la solicitud de sobreseimiento de la Causa seguida al imputado R.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 318, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, presentado en fecha 31-03-2011, ya que el hecho objeto del presente expediente no se realizo, en virtud que no existen las actas que conforman la presente investigación ningún elemento o indicios que permitan a esta representación Fiscal encuadrar los hechos denunciados algún tipo penal previsto dentro de la norma sustantiva, y por consiguiente estimo procedente solicitar el sobreseimiento de la causa al ciudadano R.M.P. su parte el Imputado expuso: “La verdad ya todo lo que sucedió lo expusieron, no tengo nada que decir, estoy conforme con la solicitud del Ministerio Público. Es Todo”. La representación de la defensa expuso: “Me adhiero a la solicitud fiscal, en cuanto al pronunciamiento de los hechos solicito se decrete el sobreseimiento del mimos por cuanto mi representado no cometió ningún hecho punible, en cuanto al vehiculo solicito la reivindicación del mismo. Es todo”. De igual manera se oyo a la ciudadana M.S.M. quien expuso: “Ratifico las declaraciones hechas en audiencia en cuanto al papel que desempeñan los operadores de justicia en la aplicación de las garantías y derechos Constitucionales. De la misma forma solicito dejar sin efecto el sobreseimiento a los fines de que no se habían cumplido en la fase de investigación y solicitud de las pruebas que constan en el expediente para determinar la veracidad de los hechos en la presente investigación.”…omisis. Es por lo que este Tribunal acordó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Oída la ratificación que hace el Ministerio Público de la solicitud de Sobreseimiento de la presente causa, a la cual se adhirió la defensa en este acto, y oída igualmente lo expuesto por la victima ciudadana abogada M.S.M. y revisadas como han sido las presentes actuaciones este Tribunal, previamente observa: Se escucho decir a la victima que el Ministerio Público había acusado al ciudadano M.G.R., de igual manera escucho a la victima decir que el Ministerio Público se salio de su competencia al solicitar el sobreseimiento, de igual manera expuso la vicitma que no investigo suficientemente a la compañía administradora Iberoluz, por cuanto dicha compañía presenta irregularidades, en tal sentido observa esta Juzgadora que de parte de la victima una confusión, en el monto de 170 mil bolívares, que es el monto correspondiente a lo que ella recibió (90.000 bolívares fuertes) mas la penalización (80.000 bolívares fuertes), que si es la Cláusula Penal. Por lo que ella manifieste que dicha cláusula penal es exorbitante según las normas para este tipo de contrato, pero es el caso que siendo abogado, no ha debido fijar, y sin embargo, fijo en consentimiento con la opcionante ciudadana A.V., dicho monto, ya que la cláusula penal es determinada por acuerdo de las partes, ya que una vez realizado el acuerdo no puede retrotraerse o alegar que desconocía el monto de la cláusula penal, ya que estaríamos en presencia del principio nemo potest propriam turpitudinem allegare. SEGUNDO: En virtud del análisis anterior observa esta Juzgadora, que siendo esos elementos de hecho que el Ministerio Público analizó y realizó una investigación centrada en la posible comisión del delito previsto en el artículo 69 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario o la actual Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en especial ley que reza así “Quien descontinué (sic) …….La prestación de un servicio, esta obligado a garantizar…., la prestación del servicio y hacer las reparaciones correspondientes……señalados en el reglamento de la ley. Artículo 1 del reglamento, se precisa las condiciones bajo los (sic) cuales los expendedores deben otorgar al consumidor la garantía contra el mal funcionamiento, vicios ocultos, otros riesgos, según la naturaleza del servicio. Y se desprende de la investigación que el Ministerio Público realizó suficientes diligencias de entrevistas a testigos, y otros practicas de experticias no solo para la determinación de ese ilícito penal, sino de cualquier otro previsto en el Código Penal. Siendo que como se desprende de su acto conclusivo, no se pudo determinar el hecho conforme al artículo 318 en su numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita el Sobreseimiento, es por lo que quien aquí decide observa que no solo el hecho no se produjo sino que a criterio de quien aquí decide los hechos denunciados no revisten carácter penal. En consecuencia a criterio de quien aquí decide lo ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano M.G.R., conforme a lo establecido en el artículo 318 numeral 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho no se produjo, no se realizó y por cuanto no revisten carácter penal. Y ASI SE DECIDE.

EL DERECHO

En principio para que se pueda imputar o atribuir un hecho delictivo a una persona, en derecho penal, es necesario que los hechos denunciados sean típicamente antijurídicos es decir, que este tipificado de manera exacta e inequívoca que un dispositivo legal, condicionando los máximos y mínimos de la penalidad aplicable al autor del hecho; de allí el propósito y razón de lo dispuesto en el ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 1° del Código Penal Venezolano, que contiene el principio de legalidad, expresado en la conocida máxima latina “NULLA POENA NULLA CRIMEN SINE LEGE”, que textualmente señalan:

Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:.. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes....” Subrayado puntos suspensivos y comillas son nuestros…

Artículo 1° Código Penal Venezolano-“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.” Las comillas son nuestras

En tal sentido se observa que de los escritos presentados por la victima, y los señalamientos jurídicos hechos por la victima de igual manera los elementos constitutivos en el presente expediente, así como las diligencias investigativas que practico la vindicta pública consistentes en toma de declaraciones a testigos, en tal sentido se observa: los hechos objetos de la investigación penal, están referidos a una operación de naturaleza mercantil como lo es la venta un apartamento, propiedad de la victima ciudadana M.S.Q., titular de la cédula de identidad Nº V-8.132.049, y a raíz de la cual solicito los servicios del ciudadano R.M.G., titular la de cédula de identidad Nº V-6.148.763, como gestor a los fines de que realizara la venta del inmueble y por dichos servicios le cancelaría, una comisión, operación también de naturaleza netamente mercantil.

De igual manera se observa que en fecha 15 de julio de 2008, la ciudadana M.S.Q., titular de la cédula de identidad Nº V-8.132.049, denunció ante el Ministerio Público al gestor al ciudadano R.M.G., alegando la denunciante que el mencionado ciudadano por los trámites pertinentes para la venta fue objeto de un delito contra la propiedad, por cuanto alega la denunciante que el gestor al realizar los tramites estableció en el contrato de opción compra vente, una cláusula LEONINA, en consecuencia, estaría incurso a su juicio en uno de los delitos de la extinta Ley de Protección al Consumidor y al Usuario o la actual Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios como así lo solicito al Ministerio Publico.

Ahora bien, observa esta Juzgadora que la opción a compra realizada por la Administradora IVERO LUSO, en la persona del ciudadano R.M., es un instrumento jurídico, que solo contiene obligaciones y derechos de las partes sometidas a la obligación de naturaleza mercantil, vale decir VENTA, en este sentido se observa, la cláusula penal –los 170.000 bolívares fuertes- es una obligación que ambas partes aceptaron y en caso de incumplimiento las mismas se deben someter a la Jurisdicción civil.

Asimismo, la denunciante alega que la cláusula penal es exorbitante según las normas para este tipo de contrato, sin embargo, la cláusula penal es determinada por acuerdo de las partes, lo cual quiere decir que ella misma reconoce haber aceptado dicha cláusula y aun asi no la ha cumplido, siendo que ella recibió 90.000 bolívares fuertes por la opción a compra, contrató –según las investigaciones realizadas- no cumplió. En el supuesto caso que dicho monto sea leonino, la denunciante simplemente no debió firmar ese documento, ya que una vez realizado el acuerdo no puede retrotraerse o alegar que desconocía el monto de la cláusula penal, ya que estaríamos en presencia del principio nemo potest propriam turpitudinem allegare.

Finalmente se observa que de los elementos cursantes en autos, no se demuestra la configuración de uno de los delitos de la mencionada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario o la actual Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Tampoco pudiéramos hablar de la comisión de delito de estafa o cualquier ilícito contra la propiedad, por cuanto no se observa ningún elemento capaz de sorprender la buena fe de la victima, quien estaba en toda libertad de aceptar o no el contrato de opción de compra venta y aún así lo acepto recibió suma de dinero y hoy en día esta pendiente una acción civil por parte de la futura compradora ciudadana A.V., por ello en criterio de quien aquí decide considera que lo mas ajustado a derecho es declarar con lugar lo peticionado por el Representante del Ministerio Público, en el sentido sea declarado el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida en contra del ciudadano R.M., de conformidad con lo previsto en el artículo 318 en su numeral 1 del código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el hecho objeto del proceso no se realizó, y en criterio de quien aquí decide los hechos están referidos a la esfera estrictamente civil, Y ASI SE DECIDE..-

DISPOSITIVA

En razón a lo antes expuesto es por lo que este TRIBUNAL VIGÉSIMO SEXTO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la confiere la Ley DECLARA CON LUGAR, lo peticionado por el Representante del Ministerio Público, en el sentido se DERECTA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA SEGUIDA EN CONTRA DEL CIUDADANO R.M.G.R., venezolano, nacido en Valencia provincia de Levante, R.d.E., en fecha 19-03-1946, de 63 años de edad, de estado civil divorciado, de profesión u oficio contador técnico de oficio vendedor de bienes raíces y Titular de la cédula de identidad Nº 6.148.763, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 en sus numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declara extinguida la presente causa. Y ASI SE DECIDE. CUMPLASE…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Luego de revisado el escrito recursivo, observa este Tribunal Colegiado que el objeto del recurso de apelación propuesto se circunscribe a denunciar que el acto conclusivo como la decisión recurrida obviaron tomar en cuenta elementos de carácter sustancial “como es la falta de valoración de pruebas inherentes a la naturaleza de este proceso que causan un gravamen irreparable, toda vez, que las referidas pruebas que fueron solicitadas en su debida oportunidad procesal, no fueron practicadas por el Ministerio Público y solicitud de las cuales cursan en este expediente, tanto en el acta de audiencia ante el Ministerio Público de fecha 04 de Enero de 2009 y como en audiencia del 21/08/2009, folio 66, solicitud de información ante Indepabis, expediente 5816-2008-01-01, solicitud ante el Ministerio Público, folio 126. Escrito presentado ante el Fiscal General del 20/09/2011…es una obligación del representante fiscal dar respuesta a la solicitud de pruebas promovidas por las partes, lo cual impidió que mi representada demostrara sus pretensiones y con ello probar el hecho punible que le ocupa. Finalmente por no estar fundamentada la negativa de pruebas por parte del fiscal, lo cual coarto su derecho a solicitar el control constitucional de la prueba aun cuando las mismas fueron solicitadas en su condición de víctima como lo establece la ley, por lo que argumento el derecho a ser oída y la evacuación de las respectivas pruebas solicitadas en el presente expediente…”

Ahora bien, esta Sala de la Corte de Apelaciones luego de revisar minuciosamente las actuaciones que rielan al expediente, observa que efectivamente cursan en autos escritos en los que la víctima solicita al representante del Ministerio Público, la practica de una serie de diligencias, siendo éstos los siguientes:

1. - Escrito de fecha 16 de julio de 2008, por medio del cual la ciudadana M.S.Q., solicita al Ministerio Público la práctica de las diligencias siguientes:

   …4.-Que se oficie al SENIAT para abrir una investigación de los honorarios causados por el Administrador, y el pago de los tributos al FISCO por este concepto….6.- …se le pida a la abogada redactora de los documentos Abogada ADAMILA MIJARES…los modelos de OPCION DE COMPRA en la redacción de los documentos.7.- Que se verifique en C.TPJ si cursan denuncias de los usuarios ante esta instancia. 8.- Que solicite el documento constitutivo donde consta la personalidad jurídica de la administradora y los accionistas….

   (folio 4 al 6 del expediente)

2. - Escrito de fecha 31 de agosto de 2009, por medio del cual la ciudadana M.S.Q., solicita al Fiscal 35° Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la práctica de las diligencias siguientes:

   1.- Que se cite con carácter de urgencia en calidad de imputado al ciudadano R.M.N…2.- Se cite…a la supuesta abogada que redacto el documento ADAMILA M.M.…

   (Folio 72 del expediente)

3. - Escrito de fecha 10 de septiembre de 2009, por medio del cual la ciudadana M.S.Q., solicita al Fiscal 35° Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la práctica de las diligencias siguientes:

   “…A.- Citar en calidad de imputado al citado sujeto para rendir las declaraciones pertinentes…B.- Citar de la misma forma la abogada que redacto escrito de opción de compra que presuntamente funge como complice (sic) y socia del citado sujeto. C.- Solicitar antecedentes penales y policiales y otros casos de investigación y fraude de estafas a terceros intervinientes…con el objeto de esclarecer el “carácter delictual” del citado sujeto…” (Folio 122 al 123 del expediente)

4. - Escrito de fecha 23 de septiembre de 2009, por medio del cual la ciudadana M.S.Q., solicita a la Fiscalía, la práctica de las diligencias siguientes:

   Solicitar todas las actuaciones practicadas por la policía de sucre al sujeto R.M.N…, CITAR Y LLEVAR A DECLARAR A LA ABOGADA ADAMILIA MIJAREZ socia de R.M., …Interrogar a los empleados presentes en la oficina pues el citado sujeto no se ha dado con su paradero y se niega a asistir a INDEPABIS,…Se investigue la procedencia y el concepto del cheque dado a R.M.d.B.B. en y a través del consejo nacional Electoral. Se solicite los antecedentes penales y policiales. Se oficie al SENIAT…Se oficie al INDEPABIS exp. 58/16/2008 y se pida copia del expediente y de las actuaciones correspondientes. Se practique prueba grfaotecnica (sic) sobre el recibo de pago dado a R.M.d. fecha 14-03-2008, dicho recibo cursa al expediente que prueba la relación de mandato, entre la acción del él como comerciante y de la cual se genero el fraude mercantil en la figura del mandato solicitado, generando fraudes de mala fe. Se oficie sobre los capitales y libros de actas y pagos de la compañía y su relación con su socia amilia mijares, todo a la mayor compresión en el esclarecimiento del presente hecho.

   (Folio 124 del expediente)

5. - Acta de Audiencia en la Fiscalía 35° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 8 de enero de 2010, por medio del cual la ciudadana M.S.Q., ratifica la solicitud realizada en fecha 23 de septiembre de 2009 (Folio 142 del expediente)

   Precisadas las diligencias solicitadas por la víctima al Ministerio Público durante la fase de investigación, advierte esta Alzada previa revisión de las actuaciones que conforman el expediente, que el Ministerio Público no practicó ninguna de las diligencias solicitadas por la víctima, sin que conste al expediente ningún pronunciamiento Fiscal acerca de los motivos por los cuales no practicó las diligencias propuesta por los querellantes, lo que se traduce en la violación de la disposición legal contenida en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual las partes pueden solicitar a los Fiscales del Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de algunos hechos, expresando dicha norma lo siguiente:

   Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (Negrillas de esta Sala).

   La norma en comento fue objeto de interpretación por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 19 de diciembre de 2003, caso: O.L.S., en la que se dejo claramente sentado que dentro de las garantías procesales consagradas en la ley procesal penal se encuentra el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, de tal manera que en ejercicio el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. Destacando dicha decisión que el imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia, tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, por lo que tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Concluyendo la mencionada Sala que el derecho a solicitar la practica de diligencias se vulnera bien porque no sea admitida la misma siendo esta adecuada, o bien porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida no se practique.

   En consonancia con lo expresado tenemos que la proposición de diligencias efectuada por las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “Per se” que las mismas se lleven a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo, cuestión que no ocurrió en el caso que nos ocupa, toda vez que tal como se expresó en párrafos precedentes la víctima solicitó al Ministerio Público la practica de una serie de diligencias que éste no practicó, pero tampoco las negó o rechazó, circunstancia esta que ha debido ser advertida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control al momento de evaluar la procedencia o no de la solicitud de sobreseimiento efectuada, ello como órgano garante de los derechos de las partes dentro del proceso penal y en aras de garantizar el equilibrio de estas en el referido proceso, el cual no tiene otros fines que el de establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la victima.

   En cuanto a los derechos de la victima dentro del proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronuncio en sentencia Nro. 1581 del 9 de agosto de 2006, en los términos siguientes:

   …En efecto, de acuerdo con el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Estado proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados, por lo que legislador penal adjetivo se ha encargado de desarrollar esa obligación incluyendo en el proceso penal una serie de derechos que se le ofrece a la víctima, aun cuando no se haya constituido en parte querellante.

   (…) En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las C.d.A. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L.), respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas.

   Siendo así, cuando existe un vicio que acarree la declaratoria de nulidad absoluta de un acto, no es posible hablar de subsanación de ese vicio, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta (…)

   Así pues, si bien el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece que no puede retrotraerse el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, debe tomarse en cuenta que en el caso de que se observe un vicio de nulidad absoluta…esa limitación legal no debe existir.

   Conforme con lo antes expuesto, considera este Juzgado Aquem que el Ministerio Público en el caso que nos ocupa se encontraba obligado a dar respuesta a la víctima durante la fase preliminar de la investigación y antes de la presentación del acto conclusivo, ello con la finalidad de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y a la igualdad de las partes.

   De tal manera que estima quienes aquí deciden que la falta de pronunciamiento por parte del representante del Ministerio Publico en relación a las diligencias propuestas por la víctima, vician de nulidad absoluta la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Público, así como la decisión dictada por el juzgado de control que lo acordó, y los actos subsiguientes a exclusión de la presente decisión, tal como expresamente lo señaló la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 425 del 2 de diciembre de 2003, cuando refirió “…la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción al derecho al debido proceso y al intervención dentro del mismo en condiciones de igualdad…”

   Conforme a lo expresado esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado en el caso bajo análisis es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. RONDON HECTOR, en su condición de apoderado judicial de la ciudadano M.S. y en consecuencia decreta la NULIDAD ABSOLUTA, tanto de la decisión impugnada como de la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Público en fecha 30 de marzo de 2011, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la violación grave de derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho a la igualdad de las partes, cuyos contenidos normativos se encuentran amparados en los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que no pueden ser subsanadas por actuación judicial posterior alguna, por lo que resulta procedente reponer la presente causa al estado de que el Ministerio Público se pronuncie en relación a las diligencias solicitadas por la víctima, ello a los fines de garantizar los derechos de las partes conforme a la exigencias constitucionales y legales consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RONDON HECTOR, Apoderado judicial de la victima M.S., de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia publicada el 21 de Noviembre de 2011, por la Juez Vigésima Sexta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano, M.G.R., portador de la cédula de identidad Nro. V-6.148.763, conforme a lo establecido en el artículo 318 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA, tanto de la decisión impugnada como de la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Público en fecha 30 de marzo de 2011, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la violación grave de derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho a la igualdad de las partes, cuyos contenidos normativos se encuentran amparados en los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que no pueden ser subsanadas por actuación judicial posterior alguna, ordenando en consecuencia reponer la presente causa al estado de que el Ministerio Público se pronuncie en relación a las diligencias solicitadas por la víctima, ello a los fines de garantizar los derechos de las partes conforme a la exigencias constitucionales y legales consagradas en nuestro ordenamiento jurídico.

   Regístrese, publíquese, diarícese, y remítase al Tribunal de origen.

   LA JUEZ PRESIDENTA

   A.H.R.

   LAS JUECES INTEGRANTES

   R.M.F.E.J.G. (PONENTE)

   EL SECRETARIO,

   Abg. R.H.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   EL SECRETARIO,

   Abg. R.H.

   Causa N° 2011-3322

   EJGM/AHR/RMF/RH/