Decisión nº 163-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 26 de Marzo de 2010

Vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud de que la Administración inició, el procedimiento de fiscalización el cual, ante una persona distinta al contribuyente o responsable; fundamentándose en el articulo 49, de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, 161, 162, y 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, y 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos. El criterio del fallo de fecha 15/10/2007, Caso: COMERCIALIZADORA OCCIDENTAL DE REPUESTOS C.A., dictado por este Tribunal, solicitando se decrete la nulidad del acto administrativo por violar normas trascendentales como es la notificación.

Violación del derecho a la defensa, violación al debido proceso administrativo, violación a la presunción de inocencia, violación al principio de legalidad y nulidad de las resoluciones de imposición de sanción, señalando los artículos 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 148, 240 Nral. 4, del Código Orgánico Tributario, señalando que las resoluciones de imposición de sanción están inficionadas del vicio de nulidad absoluta, por mandato de los artículos 4 y 25 constitucional en concordancia con el articulo 19 de La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contrario a los artículos 137 de la Carta Magna, 48 y 73 de LOPA y 178 del Código Orgánico Tributario.

Citas jurisprudenciales; Sentencia N° 1.327 de fecha, 25/06/2008, Caso TELCEL C.A., Sentencia de fecha, 11/08/2008, Exp. N° 1565, Caso LICORES YOLWILL, C.A.,

II

RESOLUCION RECURRIDA

RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN N° GRTI/RLA/DF/1383/2009-01167 de fecha 27 de mayo de 2009

Nro.

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES

NORMA

C.O.T

SANCION

(Multa U.T.)

CONCURRENCIA Art. 81 C.O.T.)

1

El contribuyente no lleva el libro adicional fiscal de ajuste y reajuste por efecto de inflación.

102 Nral. 1

Primer aparte aparte

20 U.T.

25 U.T.

2 El contribuyente lleva el libro diario de contabilidad con atraso superior de un mes.

102 Nral. 2

Segundo aparte

50 U.T.

50 U.T.

3 El contribuyente no mantiene el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento.

102 Nral. 2

Segundo aparte

50 U.T.

50 U.T.

4 El contribuyente presentó el libro de ventas del IVA que no cumplió con las formalidades y condiciones establecidas en las normas tributarias.

102 Nral. 2

Segundo aparte

50 U.T.

50 U.T.

5 El contribuyente no presentó su respectiva declaración de rentas el reajuste regular por efecto de la inflación.

103 Nral. 3

Segundo aparte

5 U.T.

2,5 U.T.

6 El contribuyente no presentó su respectiva declaración de rentas el reajuste regular por efecto de la inflación.

103 Nral. 2

Segundo aparte

5 U.T.

2,5 U.T.

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

FOLIOS SE DESPRENDE

34 al 44

Copia del Registro Mercantil.

45

Acta de Requerimiento N° GRTI/RLA/DF/PF/2009/1633/01 de fecha 20/05/2009.

46

P.A. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/2009-1683, de fecha 31/03/2009

47

Acta de Requerimiento N° GRTI/RLA/DF/PF/2009/1633/03 de fecha 20/05/2009

48 al 57

Acta de recepción y verificación N° GRTI/RLA/DF/PF/2009/1633/04 de fecha 25/05/2009

Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración aplicó sanciones por cuanto el contribuyente no lleva el libro adicional fiscal de ajuste y reajuste por efecto de inflación, lleva el libro diario de contabilidad con atraso superior de un mes, no mantiene el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento, presentó el libro de ventas del IVA que no cumplió con las formalidades y condiciones establecidas en las normas tributarias, declaración de rentas el reajuste regular por efecto de la inflación, siendo sancionados por dichos incumplimientos.

IV

IV

ACTO ORAL DE INFORMES

Siendo el día fijado para la realización del acto oral de informes se presentaron en este despacho en Representación de la República Bolivariana de Venezuela las abogados Mariagabriella O.C., titular de la cédula de identidad N° 11.311.948, y A.I.O., titular de la cedula de identidad N° 9.233.704, todos inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.613, y 48.590 respectivamente, exponiendo oralmente sus informes en los siguientes términos:

- En cuanto a los alegatos expuestos por la recurrente, señala la representación fiscal referente a la notificación, en la persona del encargado, que no existe violación a la garantía del debido proceso al ser notificado al ciudadano J.L.C.G., de la p.a., de conformidad con lo establecido en el articulo 162, numeral 2 del Código Orgánico Tributario, asimismo hace referencia al articulo 91 ejusdem, y artículo 42 de la ley Orgánica del Trabajo, quedando demostrado que no existe nulidad absoluta por violación a la garantía al debido proceso.

- En cuanto a la violación al derecho a la defensa, señaló que se trató de un procedimiento de verificación inmediato, fundamentado en el Código Orgánico Tributario; violación al derecho de presunción de inocencia, infiere que al incurrir la contribuyente en un ilícito realizado a través de la verificación de los deberes formales, y en la cual se determina la culpabilidad con respecto al as obligaciones tributarias y la contribuyente no puede alegar una supuesta inocencia, debe tener pleno conocimiento de la relación jurídica tributaria que asume al desarrollar una actividad comercial; en cuanto a la violación del principio de la legalidad contemplados en la constitución resalta que el administrado no puede sufrir sanciones sin una norma legal que las prevea, por lo antes expuesto concluye que para efectuar actividades comerciales debe darse cumplimiento a formalidades propias. Igualmente señala que todas las defensas fueron procesales.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitida la Resolución de Imposición de Sanción GRTI/RLA/DF/1383/2009-01167 de fecha 27 de mayo de 2009, emanada de la División de Fiscalización adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes y vistos los argumentos y defensas realizadas por la parte actora, observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a determinar si hubo prescindencia absoluta del procedimiento y falso supuesto de hecho.

Punto Previo: se observa que en el caso de autos no hace alegato de fondo sobre el incumplimiento de los deberes formales, es decir, que debe asumirse que existe aceptación de los hechos, que dieron origen a las sanciones.

se procede a revisar el alegato en virtud del cual, la recurrente fundamenta la nulidad del procedimiento de verificación de deberes formales, en atención a que dicho procedimiento que dio inicio con la P.A. y las actas de requerimiento y actas de recepción y verificación todas fueron practicadas en fecha 20/05/2009, en la persona del ciudadano J.L.C.G., titular de la cédula de identidad N° V- 3.623.191, en su carácter de encargado, siendo una persona distinta al contribuyente o responsable, violando así el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 161, 162, del Código Orgánico Tributario, argumentando el mencionado alegato de acuerdo a la sentencia dictada por este despacho en fecha 15/10/2007, Sentencia N° 566-2007, caso; COMERCIALIZADORA OCCIDENTAL DE REPUESTOS C.A.

Ahora bien, en el caso sub judice, el funcionario autorizado por la administración tributaria practicó la notificación a la contribuyente en la persona del ciudadano J.L.C.G., encargado del Fondo de Comercio FARMACIA LAS PILAS, de conformidad con el artículo 162 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, donde el legislador tributario, ha pautado el procedimiento a seguir para practicar las notificaciones de los contribuyentes, sin orden de prelación, manteniendo en todo momento el respeto de los derechos y garantías del administrado.

De acuerdo a lo anterior, debe reconocerse que la Administración ha efectuado la notificación ajustándose a una de las tres modalidades que consagra el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Artículo 162 numeral 2, sin embargo, la consecuencia inmediata de tal forma de proceder es el diferimiento de los efectos de la notificación por un lapso de cinco (5) días hábiles, tal como lo contempla el Artículo 164 ejusdem. Así las cosas, debe entenderse que el hecho de que la notificación haya sido practicada en un tercero que no posee cualidad para representar a la empresa, no significa per se una trasgresión al debido proceso, pues, dadas las circunstancias la ley autoriza al funcionario a proceder tal como lo hizo, haciendo del conocimiento del referido encargado, del inicio del procedimiento, así como de todos aquellos actos de tramite que por su naturaleza deben levantarse de manera inmediata, según los parámetros establecidos en la P.A. que la faculta, lo cual, es perfectamente legal, puesto que actuó en apego a la disposición legal contenida en el artículo 162, numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, la notificación fue realizada en la persona del encargado la cual laboraba en el domicilio fiscal con cualidad calificada como encargado, realizando el procedimiento de verificación con la participación directa de éste, evidenciándose en el procedimiento que el mismo tenía facultad para permitir y exhibir los documentos contables y tributarios necesarios pues entonces; razón por la cual se debe concluir que se estaba en presencia de un encargado responsable. Y así se decide.

en cuanto a violación del derecho a la defensa, violación al debido proceso administrativo, violación a la presunción de Inocencia y la violación al principio de la legalidad. El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa….omissis….

De la norma precedentemente escrita se desprende la más trascendental y notable garantía constitucional, pues indiscutiblemente el derecho a la defensa es la manifestación fundamental de seguridad jurídica del administrado y se encuentra representado por una serie de derechos que definen sus contornos, el derecho a obtener una declaración de voluntad administrativa acorde con las formalidades legales y congruente con lo peticionado es una expresión de ese constitucional derecho a la defensa, atendiendo el principio de congruencia contenido en el articulo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Del análisis de las actas procesales esta juzgadora observa que en el presente caso no existe tal violación por cuanto el contribuyente si tuvo acceso a todos los mecanismos para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, haciéndolo a través de la interposición del recurso.

De acuerdo con estos hechos, entiende el Jurisdicente que no ha habido ninguna merma o menoscabo del derecho a la defensa del recurrente, ni mucho menos prescindencia total y absoluta al procedimiento legalmente establecido, antes bien, se observa que durante todas las fases de procedimiento le ha sido garantizada la participación a través de la notificación oportuna de los actos dictados durante el inicio, sustanciación y terminación del procedimiento.

Ahora bien, solo se vulnera los derechos a la defensa y el debido proceso cuando se tiene razones para ejercer estos derechos, es decir, cuando existan motivos para defenderse y usted no los puede alegar por que no le otorgaron la oportunidad para ello, en el caso de autos nada alega el recurrente sobre el incumplimiento de los deberes formales, es decir, que debe asumirse que existe aceptación de los hechos, que dieron origen a las sanciones.

En estos casos no hay violaciones a las garantías constitucionales, por que no hay argumento material para defenderse, entonces, como lo indica la lógica si nada tenia que alegar a su favor, no pudo habérsele violentado ningún derecho, razón por la cual se le desecha su argumento y así se decide.

Por otro lado, el recurrente al solicitar la aplicación de un criterio emitido por el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme al principio de igualdad ante la ley, en este sentido observa este despacho, que es imprescindible la preservación de la seguridad jurídica y la expectativa plausible, aplicando a los recursos interpuestos criterios anteriores en casos idénticos, no trasgrediendo así el principio de igualdad, sin embargo, cabe hacer referencia a que cada juez como director del procedo es autónomo en sus decisiones las cuales deben estar fundamentadas de acuerdo al principio de legalidad, respetando solo las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional que son de carácter vinculante para las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República de acuerdo al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace que dicho criterio del mencionado juzgado no sea aplicado en el caso bajo estudio y que ha sido criterio de este despacho el sostener que solo puede hablarse de violaciones de orden constitucional cuando el recurrente demuestra que el hecho de haber sido verificado en la persona del encargado disminuyó efectivamente su derecho a defenderse, demostrando que tenía argumentos que demostraban la improcedencia de las sanciones, nada de lo cual se evidencia en el caso de autos, razón por la cual no existe ninguna violación a los derechos constitucionales argumentados y así se decide.

Aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario

De la revisión de la resolución de imposición de sanción se determinó que el contribuyente no lleva el libro adicional fiscal de ajuste y reajuste por efecto de inflación, lleva el libro diario de contabilidad con atraso superior de un mes, no mantiene el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento, presentó el libro de ventas del IVA que no cumplió con las formalidades y condiciones establecidas en las normas tributarias, declaración de rentas el reajuste regular por efecto de la inflación. Hechos estos que no fueron rebatidos. ES DECIR, QUE TODAS LAS DEFENSAS FUERON PROCESALES O FORMALES.

Ahora bien, lo inconcebible es la consulta de la Gerencia de Servicios Jurídicos que interpreta la concurrencia, por varias razones, a saber, el artículo 81 del Código Orgánico Tributario dispone:

Artículo 81

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes periodos, siempre que las sanciones se imponga en un mismo procedimiento.

En este artículo está claro, no reviste discusión de ningún tipo, ni ambigüedad, ni contradicción, establece palmariamente que se aplica la pena mas grave aumentada con la mitad de las otras penas.

Por ninguna parte indica sumatorias de ningún tipo, ni por penas, ni implica sumar ninguna sanción, además la máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa representada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ya se ha pronunciado sobre este tema, desde la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1982 cuando la Sala interpreto el artículo 74 que son las mismas normas contempladas en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario (1994) y artículo 81 del Código Orgánico Tributario del 2001 aplicable ratoine temporis existiendo la concurrencia de las infracciones, pero la misma no da derecho a la sumatoria de las sanciones sino todo lo contrario, tal como lo define la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, con ponencia de la Magistrado Conjuez Dra. Ilse van del Velder Hedderich, en juicio La Cocina C.A.:

...(omisis)... La expresión cuando concurran dos o mas infracciones tributarias.. encuadra dos supuestos a) Cuando con un mismo hecho se violan varias disposiciones tributarias y b) cuando un mismo sujeto al realizar hechos distintos entre si, infringe normas tributarias diferentes.

Para ambos supuestos, la norma establece el sistema de absorción, según el cual se castiga al sujeto con la pena mas grave.

De acuerdo, a esta interpretación el sistema de absorción implica la subsunción de la pena más leve dentro de la pena grave, en este caso la que resulta de la omisión del pago y no la sumatoria.

Esta interpretación, además, fue ratificada por la sentencia de la Sala Político Administrativa del actual Tribunal Supremo de Justicia Nro. 2638 de fecha 22/11/2006 en el caso Editorial Diario los Andes vs INCE; por lo que ha de esta juzgadora la Gerencia de Servicios Jurídicos del SENIAT con el criterio expuesto violenta la legalidad tributaria y con él es Estado de Derecho al que está sometida la Administración Tributaria, el cual se ve reforzado cuando se está en presencia de materia sancionatoria, por esta razones debe modificarse la Resolución de Imposición de Sanciones.

Sin embargo, en virtud de que los ilícitos formales se cometieron y se encuentran plenamente probados de autos, cumpliendo los fines del derecho que es la justicia material se procede a imponer las sanciones, de conformidad con las normas del Código Orgánico Tributario, aplicables a cada hecho. Por el deber de no mantener el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento, le corresponde la sanción por no exhibir establecida en el artículo 104 ejusdem.

Artículo 104

Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria:

1. No exhibir los libros, registros u otros documentos que la Administración Tributaria solicite.

Quienes incurran en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 al 8 será sancionado con multa de diez unidades tributarias (10 U.T.), la cual se incrementará en diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.). Además quienes incurran en los ilícitos descritos en los numerales 5, 6, 7 y 8, le será revocada la respectiva autorización.

Aplicando la concurrencia que establece el artículo 81 del Código Orgánico Tributario las sanciones quedarían:

ILICITO N.P.G.

El contribuyente no lleva el libro adicional fiscal de ajuste y reajuste por efecto de inflación.

102 Nral. 1

50 U.T.

50 U.T.

El contribuyente lleva el libro diario de contabilidad con atraso superior de un mes.

102 Nral. 2

50 U.T.

25. U.T.

El contribuyente presentó el libro de ventas del IVA que no cumplió con las formalidades y condiciones establecidas en las normas tributarias

102 Nral. 2

50 U.T.

25. U.T.

El contribuyente no mantiene el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento

104 Nral. 1

10 U.T.

5. U.T.

Con lo expuesto anteriormente se procede a confirmar con diferente graduación la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1383/2009-01167 de fecha 27 de mayo de 2009; SE ANULAN las planillas de liquidación Nros. 051001225001120; 051001225001121; 051001225001122; 05100123100340; y se ordena la administración emitir cuatro nuevas planillas de liquidación en la cantidad de 50 U.T., por no llevar el libro adicional fiscal de ajuste y reajuste por efecto de inflación periodos 01/01/2008 al 31/12/2008; de 25 U.T, por llevar el libro diario de contabilidad con atraso superior de un mes, periodos 01/01/2009 al 31/01/2009; 25 U.T. por presentar el libro de ventas del IVA que no cumplió con las formalidades y condiciones establecidas en las normas tributarias periodos 01/03/2009 al 31/03/2009; 5 U.T. por no mantener el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento, periodos 01/03/2009 al 31/03/2009; SE CONFIRMA las planillas de liquidación Nros. 051001227001000 periodos del 01/01/2007 al 31/12/2007 y 051001227001001 periodos del 01/01/2008 al 31/1272008, por no presentar en su respectiva declaración de rentas el reajuste regular por efecto de inflación. Y así se decide.

En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…omissis

En consecuencia siendo el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar no ha condenatoria en costas.

VI

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma, interpuesto por la ciudadana G.S.C.G., titular de la cédula de identidad Nro. V-4.630.907, en su condición de Propietaria del Fondo De Comercio FARMACIA LAS PILAS; con Registro de Información Fiscal N° V-04630907-0; con domicilio fiscal en la Avenida Las Pilas, Edificio las Pilas, Piso 2, Local 2, Sector La Popita, San Cristóbal, Estado Táchira; constituida por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 51, Tomo 2-C, de fecha 28/12/1995; debidamente asistido por la abogado M.C.S.N., titular de la cedula de identidad N° V-14.502.035; inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 105.104.

2.- SE CONFIRMA con diferente graduación la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1383/2009-01167 de fecha 27 de mayo de 2009.

3.- SE ANULAN se anulan las planillas de liquidación Nros. 051001225001120; 051001225001121; no lleva el libro adicional fiscal de ajuste y reajuste por efecto de la inflación; 051001225001122; 05100123100340.

4.- SE CONFIRMAN las planillas de liquidación Nros.051001227001000 y 051001227001001

5.- SE ORDENA, al Gerente de Tributos Internos de la Región los Andes a emitir cuatro (04) nuevas planillas de conformidad con el presente fallo:

PERIODO CONCEPTO U.T.

Desde 01/01/2008 hasta 31/12/2008

Multa

50 U.T.

Desde 01/01/2009 hasta 31/01/2009

Multa

25. U.T.

Desde 01/03/2009 hasta 31/03/2009;

Multa

25. U.T.

Desde 01/03/2009 hasta 31/03/2009

Multa

5. U.T.

• Y de conformidad con el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, serán actualizadas al momento del pago.

6.- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

7. NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República; para lo cual se nombró correo especial al alguacil de este tribunal. Cúmplase.-

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil diez. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

R.J.R.C.

EL SECRETARIO

Exp. N° 2060

ABCS/Dyum