Sentencia nº 00613 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 15 de Mayo de 2008

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2008-0184

En fecha 5 de marzo de 2008 el abogado R.A.H.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 7.696, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano C.R.P.M., titular de la cédula de identidad No. 8.547.650, interpuso ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución No. 01-00-000229 de fecha 23 de agosto de 2007, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 01-00-000092 de fecha 18 de abril de 2007, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se inhabilitó al recurrente para el ejercicio de funciones públicas por un período de cuatro (4) años, en virtud de haber sido declarada su responsabilidad administrativa, en fecha 17 de agosto de 2005, por la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social, ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Participación y Protección Social, en su condición de Coordinador Regional en el Estado D.A., del referido Instituto durante el año 2001.

El 5 de marzo de 2008 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso y la acción de amparo.

Analizadas las actas que conforman el expediente, esta Sala pasa a pronunciarse, previa las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito de fecha 5 de marzo de 2008, el apoderado judicial del ciudadano C.R.P.M., antes identificados, interpuso ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución No. 01-00-000229 de fecha 23 de agosto de 2007, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 01-00-000092 de fecha 18 de abril de 2007, dictada por el Contralor General de la República, mediante la cual se inhabilitó al recurrente para el ejercicio de funciones públicas por un período de cuatro (4) años, en virtud de haber sido declarada su responsabilidad administrativa, en fecha 17 de agosto de 2005, por la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social, ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Participación y Protección Social, en su condición de Coordinador Regional en el Estado D.A., del referido Instituto durante el año 2001.

En su escrito expuso lo siguiente:

Que en fecha 10 de mayo de 2005, el encargado de la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social, acordó iniciar un procedimiento para la determinación de responsabilidad administrativa en contra de su mandante por presuntos hechos generados durante su desempeño como Coordinador Regional del referido Instituto Autónomo en el Estado D.A. durante el año 2001.

Indica, que mediante decisión de fecha 17 de agosto de 2005, la referida Unidad de Auditoría Interna “a través de un expediente cuya instrucción se encuentra viciada de nulidad absoluta” declaró la responsabilidad Administrativa de su mandante por considerarlo incurso en los supuestos contenidos en los numerales 6, 7 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, imponiéndole, además, una multa y un reparo por las cantidades de Veintidós Millones Seiscientos Treinta y Ocho Mil Bolívares (Bs. 22.638.000,00) y Veinte Millones Cuatrocientos Ochenta y Dos Mil Quinientos Treinta y Nueve Bolívares (Bs. 20.482.539,00), respectivamente.

Señala, que en fecha 12 de septiembre de 2005 la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social remitió a la Contraloría General de la República, copias certificadas de las actuaciones, así como de la decisión de fecha 17 de agosto de 2005, mediante la cual se declaró responsable en lo administrativo a su mandante.

Expone, que el Contralor General de la República en fecha 18 de abril de 2007 “con prescindencia total de un debido procedimiento fuera del marco legal”, con violación de los derechos e intereses de su mandante y causándole un daño irreparable, después de un (1) año y siete (7) meses, aplicó “una sanción aún más desproporcionada como lo es la INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS por un periodo de CUATRO (4) AÑOS...”.

En este orden de ideas, denuncia la existencia de los siguientes vicios:

1. Violación al derecho al trabajo.

Señala, que con esta última sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas aunada a la multa y al reparo impuestos por la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social, se le causa a su mandante un daño irreparable por cuanto se vulnera su derecho al trabajo “como única forma de obtener un salario justo y digno que le permita satisfacer sus necesidades básicas”, lo cual según aduce, viola lo dispuesto en los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aduce, que su mandante habita en un estado del país con mayoritaria población indígena, de la cual forma parte, donde la condición de vida es precaria, aunado al hecho de que se encuentra imposibilitado de buscar trabajo en otro punto geográfico del país ya que, luego de un accidente automovilístico presenta un precario estado de salud.

2. Violación de los principios de celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia y responsabilidad en el ejercicio de la función pública.

Al respecto aduce, que la Resolución mediante la cual se impuso a su mandante la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas constituye una actuación “retardataria, negligente y desproporcionada” del Contralor General de la República ya que “un (1) año y siete (7) meses es demasiado tiempo para que el funcionario encargado o que tiene atribuida esa facultad no actúe diligentemente en el ejercicio de sus funciones...”, lo cual viola lo dispuesto en los artículos 140, 141 y 142 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

3. Violación del principio de la proporcionalidad de los actos administrativos.

Manifiesta, que tanto en la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social, como en la Contraloría General de la República se violó el principio de la proporcionalidad contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “por cuanto al aplicar las sanciones por los supuestos hechos ocurridos durante el desempeño como coordinador del IAFUS en el Estado D.A. de [su] representado (...) no auto limitaron su discrecionalidad, lo que es de obligatorio cumplimiento...”.

Señala, que en el acto administrativo mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa de su representado, se aplicaron las sanciones en sus límites máximos, sin tomar en consideración que “es la primera vez que se ve involucrado en esta situación...”.

Denuncia, que el acto administrativo dictado por el Contralor General de la República es aún más desproporcionado, ya que se basó “única y exclusivamente en un procedimiento viciado de nulidad absoluta, violando además el principio de legalidad...”, así como lo establecido en los artículos 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4. Violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

Denuncia, que tanto el acto que declaró la responsabilidad administrativa de su mandante, como el que le impuso la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, fueron dictados con violación del derecho a la defensa y al debido proceso de su mandante, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual los hace nulos de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

5. Principio de graduación de las sanciones.

Denuncia, que los actos administrativos impugnados, en cuanto a la imposición de las sanciones, violan lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que establecen las circunstancias agravantes y atenuantes a tener en cuenta para la imposición de las sanciones administrativas.

Fundamenta la acción de amparo constitucional en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 5 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Adicionalmente solicita la suspensión de efectos del acto impugnado de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicita que el recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado con lugar.

II DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse, previamente, acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, para lo cual observa:

De conformidad con jurisprudencia pacífica de esta Sala, cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad es ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, esta última, es decir, la acción de amparo, se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad que constituye la acción principal.

Así las cosas se observa que, en el caso de autos, se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y solicitud de suspensión de efectos contra la Resolución No. 01-00-000229 de fecha 23 de agosto de 2007, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 01-00-000092 de fecha 18 de abril de 2007, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se inhabilitó al recurrente para el ejercicio de funciones públicas por un período de cuatro (4) años, en virtud de haber sido declarada su responsabilidad administrativa, en fecha 17 de agosto de 2005, por la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social, ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Participación y Protección Social, en su condición de Coordinador Regional en el Estado D.A., del referido Instituto durante el año 2001.

Ahora bien, el numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Artículo 5: Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República.

(…omississ…)

31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional

.

Asimismo, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, dispone en el artículo 108 lo siguiente:

Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación

.

En el caso bajo análisis, el acto administrativo de inhabilitación para el ejercicio de la función publica, confirmado en sede administrativa, fue dictado por el Contralor General de la República, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa, en fecha 17 de agosto de 2005, por la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social, ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Participación y Protección Social, en su condición de Coordinador Regional en el Estado D.A., del referido Instituto durante el año 2001.

En orden a lo anterior, conforme a las disposiciones parcialmente transcritas, esta Sala se declara competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos.

III

ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Declarada como ha sido la competencia para conocer el recurso ejercido, pasa la Sala a decidir provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la solicitud cautelar de amparo. A tal efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos contencioso administrativos de nulidad, previstas en el artículo 19 de la Ley que rige las funciones de este M.T., sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción respecto a la Resolución No. 01-00-000229 de fecha 23 de agosto de 2007, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 01-00-000092 de fecha 18 de abril de 2007, dictada por el Contralor General de la República, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

Ahora bien, al no incurrir el recurso interpuesto en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que: (i) no se advierte ninguna prohibición legal de admitir la acción propuesta; (ii) se desprende de autos el interés de la parte recurrente en la interposición del recurso; (iii) no se han acumulado acciones excluyentes; (iv) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso; y (v) no se aprecian en el escrito contentivo del recurso conceptos ofensivos, irrespetuosos o ininteligibles; debe esta Sala admitir provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se declara.

IV DEL A.C. Mediante sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.) esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues resultaba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, orientada como se encuentra a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta lo hace equiparable en idénticos términos a una medida cautelar, con la diferencia de que el amparo conjunto alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Al respecto, señaló la mencionada decisión que para otorgar el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, debe revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo, a causa de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En atención a tales circunstancias y a la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, considerando, además, el poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de la especial figura del amparo, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por ser contrario a los principios que informan dicha institución, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de amparo.

En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala, deberá emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, afirmó el fallo en referencia y así lo ratifica la Sala una vez más en esta oportunidad, que dicha tramitación no reviste en modo alguno la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la medida, siguiendo al efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actualmente aparte primero del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluyó la Sala en dicho fallo, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con el recurso de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

Determinados los puntos anteriores, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el amparo constitucional solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional mientras se decide el recurso de nulidad interpuesto y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva.

A tal fin, resulta menester analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según lo establecido en la jurisprudencia de esta Sala, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Ahora bien, no pasa inadvertido para esta Sala, que el recurrente solicita por una parte que se dicte amparo constitucional y a su vez que se suspendan los efectos del acto impugnado, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Ante esta situación, debe esta Sala atender al numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

(…)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. (…)

.

Con vista a la disposición parcialmente transcrita se observa que, ciertamente, en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, el apoderado judicial del recurrente solicitó se acordase la acción de amparo constitucional y, paralelamente, la medida típica de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Ante este escenario, debe señalar la Sala que al solicitarse simultáneamente el amparo cautelar y la suspensión de efectos, la pretensión de amparo resulta inadmisible, pues el supuesto agraviado optó por recurrir a una vía judicial ordinaria, como lo es la medida típica de suspensión de efectos contenida el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (ver, entre otras, las sentencias dictadas por esta Sala Nos. 1757 y 1249 de fechas 27 de julio de 2000 y 12 de julio de 2007, respectivamente). Así se declara.

Establecido lo anterior, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad y, de ser procedente, ordene abrir el cuaderno separado correspondiente para decidir la suspensión de efectos del acto impugnado solicitado por el recurrente.

V DECISIÓN Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, suspensión de efectos por el apoderado judicial del ciudadano C.R.P.M., contra la Resolución No. 01-00-000229 de fecha 23 de agosto de 2007, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 01-00-000092 de fecha 18 de abril de 2007, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2. ADMITE, sin perjuicio de la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala en lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido. De ser procedente su admisión, el Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso y abrir un cuaderno con el objeto de tramitar la medida cautelar solicitada por el accionante, de conformidad con lo previsto en los apartes 11 y 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

3. Declara INADMISIBLE la acción de amparo cautelar interpuesta.

4. Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En quince (15) de mayo del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00613.

La Secretaria,

S.Y.G.