Sentencia nº 01277 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 23 de Octubre de 2008

El caso de autos tiene su origen en el procedimiento administrativo iniciado en fecha 10 de mayo de 2005 por la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS), contra el ciudadano C.R.P.M., por las actuaciones llevadas a cabo por éste durante el año 2001, en su condición de Coordinador Regional del referido Instituto en el Estado D.A..

Los hechos imputados por la referida Unidad de Auditoría Interna fueron los siguientes:

1. Suscribir actas de recepción de material, sin haberlo recibido.

2. Intervención en el procedimiento de ordenación de pagos por bienes no suministrados, a través de la remisión al Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS), para su pago, de las Actas de Recepción de Material, conformadas irregularmente, sin que las mercancías en ellas señaladas hayan sido recibidas.

3. Violación del Manual Descriptivo de Cargos, en lo que respecta a las normas que regulan las funciones de administración, manejo o custodia de bienes o fondos públicos y conforme a las cuales corresponde al Coordinador Regional del Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS), la planificación, coordinación y control en la ejecución de los programas y proyectos.

En fecha 17 de agosto de 2005, la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS) declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano C.R.P.M., le impuso una multa y formuló reparo, en los siguientes términos:

(…)

Habiéndose cumplido las potestades investigativas ejercidas en los términos de la Constitución Bolivariana de Venezuela y del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…), esta Oficina de Auditoría Interna procede a decidir:

Primero: Se declara Responsable Administrativamente al ciudadano C.R.P.M., titular de la cédula de identidad N° 8.547.650, por considerar incursa su actuación en los numerales 6, 7 y 29 del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…) en consecuencia, de conformidad con el artículo 66 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y de Control Fiscal se le aplica Sanción Pecuniaria por la cantidad de Setecientos Setenta (770) Unidades Tributarias a Bolívares Veintinueve Mil Cuatrocientos (Bs. 29.400,00), (…)la referida multa asciende a la cantidad de VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 22.638.000,00).

Segundo: Igualmente se le formula el reparo al ciudadano C.R.P.M., antes mencionado, por haber causado daños al Patrimonio Público, por un monto de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 00/100 Bs. (Bs. 20.482.539,00).

(…)

.

Posteriormente, en fecha 18 de abril de 2007, el Contralor General de la República dictó la Resolución No. 01-00-000092, mediante la cual inhabilitó al recurrente para el ejercicio de funciones públicas por un período de cuatro (4) años, en los siguientes términos:

(…)

CONSIDERANDO

Que mediante auto decisorio de fecha 17 de agosto de 2005, suscrito por el (…) Auditor Interno (E) del Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS), en uso de las potestades previstas en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, declaró la Responsabilidad Administrativa del ciudadano C.R.P.M., (…) quien se desempeñó como Coordinador Regional del Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS) en el Estado D.A., por los hechos que se mencionan seguidamente:

Se determinó que el ciudadano C.R.P.M., antes identificado, en su condición de Coordinador Regional del Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS) en el Estado D.A., en el marco del Programa de Dotación de Uniformes Escolares (DUE), suscribió en fecha 15 de julio de 2002, Acta de Recepción de quince mil (15.000) pares de zapatos, equivalentes a la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 74.235.000,00), la cual fue remitida a la Sede Central del IAFUS, para que se tramitara el referido pago, sin embargo los bienes en referencia nunca fueron recibidos en su totalidad, toda vez, a la fecha, solamente fueron entregados a esa Coordinación la cantidad de trescientos ochenta (380) pares de zapatos es decir el 1,71 % del total requerido.

La situación planteada evidenció el incumplimiento del Manual Descriptivo de Cargos del IAFUS, en lo que respecta a las normas que regulan las funciones administrativas, manejo o custodia de bienes o fondos públicos, conforme a las cuales corresponde al Coordinador Regional del IAFUS en el Estado D.A., la planificación, coordinación y control de las actividades vinculadas con la ejecución del Programa ‘Dotación de Uniformes Escolares (DUE)’.

Los hechos señalados constituyen los supuestos generadores de responsabilidad administrativa de conformidad con lo previsto en los numerales 6,7 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

CONSIDERANDO

Que la decisión de fecha 17 de agosto de 2005, por la cual se declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano C.R.P.M. (…) quedó firme en vía administrativa, en virtud de no haber interpuesto el Recurso de Reconsideración en el lapso previsto para ello por la Ley.

CONSIDERANDO

Que la imposición de algunas de las sanciones a que alude el artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de las Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es consecuencia directa de la declaratoria de responsabilidad administrativa, tomando en consideración la entidad del ilícito o la gravedad de la irregularidad cometida.

RESUELVE

De conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, imponer al ciudadano C.R.P.M., (…) la sanción de Inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un periodo de CUATRO (4) AÑOS, contados a partir de la notificación de la presente Resolución.

(…).

(sic).

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito de fecha 5 de marzo de 2008, el apoderado judicial del ciudadano C.R.P.M., ambos previamente identificados, ejerció ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución No. 01-00-000229 de fecha 23 de agosto de 2007, mediante la cual se confirmó la Resolución No. 01-00-000092 de fecha 18 de abril de 2007, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la que se inhabilitó al recurrente para el ejercicio de funciones públicas por el período de cuatro (4) años, en virtud de haber sido declarada en fecha 17 de agosto de 2005 por la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social, ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Participación y Protección Social, su responsabilidad administrativa por irregularidades ocurridas en su gestión como Coordinador Regional en el Estado D.A. durante el año 2001.

En su escrito expuso lo siguiente:

Que en fecha 10 de mayo de 2005, el encargado de la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social, acordó iniciar un procedimiento para la determinación de la responsabilidad administrativa de su mandante por presuntos hechos ocurridos durante su desempeño como Coordinador Regional del referido Instituto Autónomo en el Estado D.A. durante el año 2001.

Indica, que mediante decisión de fecha 17 de agosto de 2005, la referida Unidad de Auditoría Interna “a través de un expediente cuya instrucción se encuentra viciada de nulidad absoluta” declaró la responsabilidad administrativa de su representado al considerarlo incurso en los supuestos contenidos en los numerales 6, 7 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y le impuso, además, una multa y un reparo por las cantidades de Veintidós Millones Seiscientos Treinta y Ocho Mil Bolívares (Bs. 22.638.000,00) y Veinte Millones Cuatrocientos Ochenta y Dos Mil Quinientos Treinta y Nueve Bolívares (Bs. 20.482.539,00), respectivamente.

Señala, que en fecha 12 de septiembre de 2005 la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social remitió a la Contraloría General de la República, copias certificadas de las actuaciones, así como de la decisión de fecha 17 de agosto de 2005, mediante la cual se declaró responsable en lo administrativo a su mandante y se le impuso una multa y un reparo.

Expone, que el Contralor General de la República en fecha 18 de abril de 2007, esto es, un (1) año y siete (7) meses después de que fue declarada su responsabilidad administrativa, aplicó “con prescindencia total de un debido procedimiento fuera del marco legal (…) una sanción aún más desproporcionada como lo es la INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS por un periodo de CUATRO (4) AÑOS...”.

Afirma que tal proceder vulnera los derechos de su representado y le ocasiona un daño irreparable.

En este orden de ideas, denuncia la existencia de los siguientes vicios:

1. Violación del derecho al trabajo.

   Señala, que la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas aunada a la multa y al reparo impuestos por la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social, le causan a su mandante un daño irreparable por cuanto se vulnera su derecho al trabajo “como única forma de obtener un salario justo y digno que le permita satisfacer sus necesidades básicas”, lo cual según aduce, viola lo dispuesto en los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Agrega, que su representado habita en un estado del país con mayoritaria población indígena, donde la condición de vida es precaria y que se encuentra imposibilitado para buscar trabajo en otro punto geográfico del país ya que, a causa de un accidente automovilístico, presenta un mal estado de salud.

2. Violación de los principios de celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia y responsabilidad en el ejercicio de la función pública.

   Al respecto señala, que la Resolución mediante la cual se inhabilitó a su mandante para el ejercicio de funciones públicas constituye una actuación “retardataria, negligente y desproporcionada” del Contralor General de la República ya que “un (1) año y siete (7) meses es demasiado tiempo para que el funcionario encargado o que tiene atribuida esa facultad no actúe diligentemente en el ejercicio de sus funciones...”, lo cual viola lo dispuesto en los artículos 140, 141 y 142 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

3. Violación del principio de la proporcionalidad de los actos administrativos.

   Manifiesta, que tanto en la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social, como en la Contraloría General de la República se violó el principio de la proporcionalidad contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “por cuanto al aplicar las sanciones por los supuestos hechos ocurridos durante el desempeño como coordinador del IAFUS en el Estado D.A. de [su] representado (...) no auto-limitaron su discrecionalidad, lo que es de obligatorio cumplimiento...” (sic).

   Señala, que en el acto administrativo mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa de su representado, se aplicaron las sanciones en sus límites máximos, sin tomar en consideración que “es la primera vez que se ve involucrado en esta situación...”.

   Denuncia, que el acto administrativo dictado por el Contralor General de la República es aún más desproporcionado, ya que se basó “única y exclusivamente en un procedimiento viciado de nulidad absoluta, violando además el principio de legalidad...”, así como lo establecido en los artículos 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4. Violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

   Manifiesta, que tanto el acto que declaró la responsabilidad administrativa, como el que le impuso la sanción de inhabilitación a su mandante para el ejercicio de funciones públicas, fueron dictados con violación del derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual los hace nulos de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

5. Principio de graduación de las sanciones.

   Arguye, que el acto administrativo impugnado, en cuanto a la imposición de las sanciones, viola lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que establecen las circunstancias agravantes y atenuantes a tener en cuenta para la imposición de las sanciones administrativas.

   Fundamenta la acción de amparo constitucional en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 5 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   Adicionalmente, solicita la suspensión de efectos del acto impugnado de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

   Finalmente, pide que el recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado con lugar.

   III DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA

   El 3 de julio de 2008, las abogadas M.G.M.T. e I.T.G. deS., ambas previamente identificadas, actuando como apoderadas judiciales de la Contraloría General de la República, presentaron escrito de oposición a la medida de suspensión de efectos solicitada, en los siguientes términos:

   Que la solicitud de suspensión de efectos formulada resulta improcedente, toda vez que implica realizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido “de manera que cualquier decisión que tomase esta Sala al respecto, se traduciría en una valoración de mérito del asunto o, más claro, implicaría la emisión de una sentencia anticipada acerca de la procedencia de la acción principal; lo cual además de constituir un pronunciamiento reservado al fallo final, en definitiva, atentaría contra la naturaleza cautelar de la medida”.

   Señalan, que en casos como el de autos “donde existe una notable coincidencia entre la materia a decidir en la sentencia definitiva y la que se solicita sea resuelta en una decisión interlocutoria”, es claro que lo pretendido es una decisión que resuelva anticipadamente el fondo, y no una suspensión de efectos propiamente dicha.

   Con relación al fumus bonis iuris, indican que del análisis del recurso contencioso administrativo de nulidad, no se desprende que el accionante haya señalado de forma clara y precisa las presuntas violaciones de derechos que sirven de fundamento a la solicitud de suspensión de efectos y que demostrarían la existencia de la presunción de buen derecho que supuestamente lo asiste.

   En este orden de ideas, destacan que la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas fue impuesta al recurrente “en estricta observancia de lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues, la misma es consecuencia jurídica de la declaratoria de responsabilidad administrativa (…) la cual tuvo lugar en el marco de un procedimiento legalmente establecido para ello, como lo es el Procedimiento de Determinación de Responsabilidades…”.

   Por otra parte, señalan que en el caso bajo examen no se configura el requisito del periculum in mora, por cuanto “aun cuando la parte actora arguye presuntos perjuicios irreparables o de difícil reparación; (…) de la lectura que se realice de los mismos, se evidencia claramente que, dichos argumentos, están planteados en forma genérica e imprecisa, lo que hace imposible crear en el ánimo del juzgador, elementos de convicción (pruebas), respecto a la manera de cómo la ejecución del acto recurrido podría afectar la esfera jurídica del recurrente, al extremo de constituir un gravamen irreparable por la definitiva…”.

   Aducen, que no basta con solicitar la suspensión de efectos del acto impugnado, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causen un daño o perjuicio irreparable, además de aportar al juicio elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, carga que no cumplió el recurrente en el caso bajo examen.

   Con fundamento en lo expuesto solicitan se declare improcedente la medida de suspensión de efectos requerida por el recurrente.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por el apoderado judicial del recurrente y, al respecto, observa:

   Debe señalarse que ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, mediante la cual se persigue evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría una violación al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En efecto, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del M.T. establece:

   El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

   Respecto al referido mecanismo cautelar, se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, como medida cautelar propia del contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega el recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.

   Conforme a los argumentos precedentes, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

   En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.

   Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto. En ese sentido, es menester señalar que  la providencia administrativa recurrida es la Resolución No. 01-00-000229 de fecha 23 de agosto de 2007, emanada del Contralor General de la República, mediante la cual se confirmó la Resolución No. 01-00-000092 de fecha 18 de abril de 2007, por la que se inhabilitó al recurrente para el ejercicio de funciones públicas por el período de cuatro (4) años, en virtud de haber sido declarada en fecha 17 de agosto de 2005 por la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Fondo Único Social, ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Participación y Protección Social, su responsabilidad administrativa por irregularidades ocurridas en su gestión como Coordinador Regional en el Estado D.A. durante el año 2001.

   Contra el referido acto el accionante ejerció el recurso de nulidad y solicitó la suspensión de los efectos, sin hacer señalamiento alguno que sirviera de fundamento para acordar la medida requerida, sino que simplemente se limitó a indicar “La suspensión de efectos de los actos administrativos la solicito conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

   Como bien se señaló, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de esta medida, es imperativo para el solicitante que de forma expresa establezca los hechos o circunstancias específicas que en su criterio, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de  la decisión definitiva y que, naturalmente, harían procedente la medida requerida.

   En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordar, de forma inmediata, la cautela pedida por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva.

   En consecuencia, conforme a los razonamientos señalados y vista la ausencia de fundamentación de la medida requerida por el recurrente, a los fines de realizar el estudio de los presupuestos necesarios para su procedencia,  debe la Sala declararla improcedente. Así se declara.

   Finalmente, advierte esta Sala que subsiste en el accionante el derecho de solicitar, en cualquier estado y grado del proceso, las medidas cautelares que estime pertinentes; y en el juez contencioso administrativo la potestad de acordarlas, previa verificación de los requisitos establecidos para su procedencia.

   V DECISIÓN Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada contra la Resolución No. 01-00-000229 de fecha 23 de agosto de 2007, mediante la cual se confirmó la Resolución No. 01-00-000092 de fecha 18 de abril de 2007, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la que se inhabilitó al recurrente para el ejercicio de funciones públicas por el período de cuatro (4) años.

               Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

         La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

                    La Vicepresidenta

                    Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

                    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

       En veintitrés (23) de octubre del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01277.

    La Secretaria,

   S.Y.G.