Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Abril de 2014

En fecha 16 de febrero de 2009 el abogado J.C.S.R., Inpreabogado N° 90.735, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.E.A.G., titular de la cédula de identidad N° 11.821.924, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida subsidiaria de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Decreto N° 005/2008 dictado en fecha 09 de octubre de 2008, mediante el cual se acordó la expropiación forzosa de un terreno ubicado en el sector “Los Rodríguez”, Lomas de Urquía, Jurisdicción del Municipio Carrizal del estado Miranda, y contra la abstención de la Alcaldía del Municipio Carrizal del estado Miranda en la emisión de la certificación de cumplimiento del proyecto de las variables urbanas fundamentales solicitada por el accionante en fecha 20 de agosto de 2008.

En fecha 18 de febrero de 2009 fue recibido en el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, previa distribución, el presente recurso de nulidad.

En fecha 27 de febrero de 2009 dicho Juzgado le dio entrada al recurso. Igualmente de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó solicitar a la Alcaldía del Municipio Carrizal del estado Miranda los antecedentes administrativos del caso. De ello se ordenó notificar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Carrizal del estado Miranda.

En fecha 26 de marzo de 2009 el abogado G.J.R.R., Inpreabogado N° 90.706, en su carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó reforma del recurso de nulidad interpuesto.

En fecha 07 de abril de 2009 el mencionado Juzgado ordenó realizar correcciones en la foliatura y al efecto testar la foliatura corregida.

En esa misma fecha el Juez Provisorio de ese Juzgado Superior, abogado A.G., se inhibió de conocer la presente causa “por cuanto el abogado G.J.R.R. (…), formó parte de (su) equipo de confianza, durante (su) gestión como Director de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Tierras (INTI), por lo que sin lugar a dudas podría poner en duda (su) imparcialidad en la presente causa. Ahora bien, en virtud de lo anterior consider(a) que (su) conducta se subsume en lo dispuesto en el artículo 82 ordinal 12 del Código de Procedimiento Civil, lo cual implica un impedimento para conocer el recurso de nulidad interpuesto.” En consecuencia fue remitido al Juzgado Superior Distribuidor.

En fecha 24 de abril de 2009, se recibió en este Tribunal, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto en fecha 16 de febrero de 2009, conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado J.C.S.R., Inpreabogado N° 90.735, actuando como apoderado judicial del ciudadano A.E.A.G., titular de la cédula de identidad N° 11.821.924, reformado en fecha 26 de marzo de 2009 por el abogado G.J.R.R., Inpreabogado N° 90.706, en su carácter de apoderado judicial del mencionado ciudadano, contra el Decreto N° 005/2008 dictado en fecha 09 de octubre de 2008 por el Alcalde del Municipio Carrizal del estado Miranda, mediante el cual se “acordó la expropiación forzosa de un terreno ubicado en el sector ‘Los Rodríguez’, Lomas de Urquía, Jurisdicción del Municipio Carrizal del estado Miranda, propiedad del ciudadano A.A., y contra la abstención de la Alcaldía del Municipio Carrizal del estado Miranda en la emisión de de la constancia de cumplimiento del proyecto de las variables urbanas fundamentales, solicitada por el accionante en fecha 20 de agosto de 2008…”.

En fecha 30 de abril de 2009 este Tribunal ordenó la continuación del juicio previa notificación de las partes, esto es, al abogado G.J.R.R., en su carácter de apoderado judicial del recurrente, y al Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Miranda. Para que dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos que fue practicada la última de las notificaciones ordenadas, este Tribunal procedería a solicitar los referidos antecedentes a la mencionada Sindicatura.

En fecha 15 de mayo de 2009 el abogado J.A., en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Miranda, consignó los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 19 de mayo este Juzgado ordenó abrir cuaderno separado con los referidos antecedentes, ello de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 26 de mayo de 2009 el apoderado judicial del recurrente solicitó a este Juzgado se pronuncie acerca de la admisibilidad del presente recurso de nulidad.

En fecha 1° de junio de 2009 el apoderado judicial del recurrente consignó diligencia mediante la cual insistió en la ilegalidad e inconstitucionalidad del Decreto de Expropiación, así como la procedencia del amparo cautelar, toda vez que es evidente la ilegalidad del expediente administrativo que consignó la Alcaldía.

En fecha 04 de junio de 2009 este Tribunal dictó decisión mediante la cual se admitió provisionalmente el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, ello sin examinar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por exigirlo así el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales; igualmente se negó la solicitud de amparo cautelar y se declaró improcedente la medida subsidiaria de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 09 de junio de 2009 se dictó auto mediante el cual una vez revisada la caducidad se admitió definitivamente el presente recurso de nulidad y ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Miranda, y se ordenó notificar a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 08 de julio de 2009 este Juzgado dictó auto mediante el cual se ordenó realizar cómputo por secretaría desde el 25/06/2009 (exclusive) fecha en que se dio por notificado el apoderado judicial del recurrente, hasta el 01/07/2009 (inclusive) fecha de presentación de la diligencia contentiva de la apelación. En esa misma fecha al realizar cómputo se pudo constatar que habían transcurrido 4 días hábiles, razón por la que se negó la misma por extemporánea.

En fecha 06 de octubre de 2009 se dictó auto mediante el cual se dio inicio al lapso de 5 días de despacho para la promoción de las pruebas de conformidad con el artículo 21 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 26 de octubre de 2009 se dictó auto mediante el cual este Tribunal se pronunció con respecto al escrito de oposición presentado por el Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Miranda (parte recurrida), contra las pruebas promovidas por el apoderado judicial del ciudadano A.E.A.G. (parte recurrente).

En fecha 26 de octubre de 2009 este Juzgado dictó auto mediante el cual se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 03 de noviembre de 2009 se dictó auto mediante el cual se oyó en ambos efectos las apelaciones que interpusieran ambas partes contra el auto de admisión de pruebas dictado en fecha 26 de octubre de 2009.

En fecha 11 de noviembre de 2009 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente expediente.

En fecha 06 de mayo de 2010 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar la apelación interpuesta por el Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Miranda (parte recurrida); y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial del ciudadano A.E.A.G. (parte recurrente), en consecuencia se ordenó a este Juzgado admitir la prueba de testigo promovida por la parte recurrente y así realizar todas las actuaciones conducentes a su evacuación.

En fecha 11 de julio de 2011 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en acatamiento a la sentencia dictada y notificadas como se encuentran las partes se acordó remitir el expediente judicial a este Juzgado.

En fecha 16 de enero de 2012 la referida Corte dictó auto mediante el cual manifestaron que luego de una búsqueda exhaustiva por parte del personal del Archivo Sede de ese Órgano Jurisdiccional se pudo evidenciar que no se encontró el expediente administrativo relacionado con la causa, es por lo que dicha Corte solicitó los buenos oficios del Ente querellado a los fines de que remitiera copia certificada del mismo de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente como lo prevé el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 25 de junio de 2012 se recibió en este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el presente recurso de nulidad.

En fecha 27 de junio de 2012 se ordenó la continuación de juicio previa notificación de las partes al estado en que se encuentra, esto es, pronunciarse nuevamente sobre la prueba de testigo promovida por la parte recurrente.

En fecha 17 de abril de 2013 se ordenó realizar cómputo por secretaría de los días de despacho transcurridos del lapso de evacuación de pruebas, del cual se verificó que transcurrieron 5 días de despacho. En esa misma fecha se dio continuación al presente juicio en el estado en que se encontraba el expediente, esto es dejar transcurrir los 5 días de despacho restantes del lapso de evacuación de pruebas. Igualmente se admitió la prueba de testigo promovida por la parte recurrente, en consecuencia se fijó el tercer (3er.) día de despacho siguiente para el examen de la testigo de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 22 de mayo de 2013 tuvo lugar el acto de declaración de testigo y se dejó constancia que la testigo no asistió al acto, ni tampoco ninguna de las partes por lo que se declaró desierto el mismo.

En fecha 28 de mayo de 2013 este Juzgado dictó auto mediante el cual “…en razón de que el presente caso se sustanció de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y verificado que el acto que corresponde realizar es la presentación de los informes, este Tribunal ordena la continuación del procedimiento de conformidad con la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por consiguiente y actuando de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la citada Ley, fija un lapso de 30 días de despacho contados a partir de la publicación del presente auto para que las partes presenten sus informes por escrito.”

En fecha 19 de junio de 2013 se dictó auto mediante el cual este Juzgado dejó constancia que desde el 25/06/2012, fecha en la que se recibió el expediente judicial en este Tribunal, hasta esa fecha (19/06/2013) la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no había remitido el aludido expediente administrativo.

En fecha 03 de julio de 2013 el apoderado judicial del ciudadano A.E.A.G. (parte recurrente) consignó escrito de informes.

En fecha 17 de julio de 2013 el Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Miranda (parte recurrida) consignó escrito de informes.

En fecha 23 de julio de 2013 este Tribunal fijó 30 días de despacho para dictar sentencia de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 17 de septiembre de 2013 el Fiscal Vigésimo Noveno a Nivel Nacional con Competencia en lo Contencioso Administrativo y tributario consignó opinión de la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 15 de octubre 2013 este Juzgado dictó auto en el que de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se prorrogó el lapso por 30 días de despacho para sentenciar.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narra el apoderado judicial del recurrente, que su representado es propietario judicial de un inmueble constituido por un lote de terreno con una superficie de “Ochocientos metros cuadrados (800 Mts. 2), ubicado en el sector conocido como ‘Los Rodríguez’, específicamente en el Cruce que va a Lomas de Urquía, Comunidad de Barola, y a la Urbanización Llano Alto, Municipio Carrizal del estado Miranda, alinderado de la siguiente manera: NORTE: En veinte metros con quince centímetros (20,15 Mts.), con terrenos que son o fueron del ciudadano C.E.I.C.; SUR: En veinticinco metros con noventa y seis centímetros (25,96 Mts.) con terrenos que son o fueron del ciudadano C.E.I.C.; ESTE: En treinta y nueve metros con treinta y siete centímetros (39,37 Mts.), con la carretera de penetración en la Urbanización Lomas de Urquía; OESTE: En cuarenta y cinco metros con cincuenta y cinco metros (45,55 Mts.), con la Quebrada La Aguadita; titularidad que consta de documento protocolizado…”. Que, el inmueble se encuentra ubicado en un área de zonificación de tipo Comercial, de acuerdo a lo establecido en el Plan de Desarrollo U.L. PDUL.

Alega que, su representado intentó en dos oportunidades comenzar la construcción de un Proyecto, en el entendido que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística sólo exige la obligatoriedad de la constancia de cumplimiento del proyecto de las variables urbanas fundamentales para el caso de urbanización u otras obras de envergadura. Ello sin perjuicio del ejercicio de la facultad de revisión y fiscalización que tiene el Municipio durante y al término de la construcción.

Que, en fecha 02 de noviembre de 2007 su representado presentó un proyecto de construcción, solicitando la emisión de la constancia de su ajuste a las variables urbanas, consignando para tal fin todos los documentos exigidos por la Alcaldía del Municipio Carrizal, así como para la normativa aplicable.

Que, en fecha 16 de noviembre de 2007 la referida Alcaldía emitió la planilla para el pago de los impuestos de la revisión del proyecto, que fueron debidamente pagados y consignados por el solicitante, dando cumplimiento a los extremos exigidos para la emisión de la constancia de ajuste del proyecto a las variables urbanas fundamentales, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y en la Ordenanza sobre Procedimientos Tasas y Sanciones en el Control Urbanístico del Municipio Carrizal. Que, sin embargo la Alcaldía no emitió pronunciamiento alguno sobre la solicitud.

Que, en fecha 20 de agosto de 2008 su representado consignó modificación al Proyecto presentado en fecha 02 de noviembre de 2007, acompañada de los recaudos respectivos, solicitando la expedición de la constancia de cumplimiento del proyecto de las variables urbanas. Que, transcurrió el lapso de treinta (30) días continuos para la emisión de la referida certificación, según lo establece el artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y la Dirección de Urbanismo no emitió pronunciamiento alguno.

Que, durante el año 2008 su representado acudió varias veces a la Dirección de Urbanismo, a los fines de solicitar un pronunciamiento sin obtener respuesta.

Que, en fecha 26 de septiembre de 2008 el hoy accionante introdujo acción de amparo constitucional contra la abstención de la Administración de emitir la constancia de cumplimiento del proyecto de las variables urbanas fundamentales, la cual fue debidamente admitida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 06 de octubre de 2008.

Que, en fecha 15 de octubre de 2008, su representado fue notificado del Decreto N° 005/2008 de fecha 09 de octubre de 2008, mediante el cual se afirma la necesidad del terreno para “la realización de una supuesta obra que comprende: (i) la construcción de una Parada de METROBUS; (ii) la Reubicación de una Parada de Taxis; (iii) la Ampliación de la vía. Cuando por el referido sector no pasa el METROBUS , y la parada puede situarse en el borde de la vía sin necesidad de una construcción; la parada de taxi se encuentra perfectamente situada al frente del terreno, en una vía de dos (02) canales en ambos sentidos, por lo que no dificulta el tráfico vehicular de forma alguna; y existen por lo menos cinco (05) espacios libres de uso y construcción, ubicados en las adyacencias del terreno expropiado que pueden ser utilizados para la construcción de parte o toda la obra que pretende la Alcaldía, incluso mejores condiciones y a bajo costo para el Municipio.”

Alega que, el expediente administrativo no contiene ningún documento que acreditase la existencia de un proyecto aprobado desde el punto de vista presupuestario y la disponibilidad presupuestaria, ni los elementos que demostrase la planificación y existencia de un proyecto realizado de conformidad con todas las normas que rigen la materia de ordenación urbanística, así como la necesidad del terreno para la realización de la obra pretendida por la autoridad municipal.

Que, el objeto del presente recurso de nulidad se interpone contra la abstención de la autoridad municipal en la emisión de la constancia de cumplimiento del proyecto de las variables urbanas fundamentales solicitada en fecha 20/08/2008,a los fines de que este Juzgado ordene a la Administración Municipal el cumplimiento de la referida obligación prevista en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Decreto N° 005/2008 dictado en fecha 09 de octubre de 2008, solicitando su nulidad.

Que, el control de la legalidad y la restitución jurídica del accionante no se satisface con la sola declaratoria de nulidad del Decreto de Expropiación, sino que además amerita un pronunciamiento sobre la emisión de la constancia del cumplimiento de las mencionadas variables, pues de lo contrario el accionante quedaría en la misma situación de indefensión y a merced de la abstención o inactividad de la Alcaldía, y en consecuencia, disminuido en su derecho de propiedad, impedido del ejercicio de sus atribuciones esenciales como lo son: el uso, goce y disfrute, pues posee un terreno sobre el cual no puede realizar ninguna construcción.

II

DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE

Expone el apoderado judicial del ciudadano recurrente en su escrito de informes que, la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda, se abstuvo de forma inconstitucional e ilegal de emitir la constancia de cumplimiento del proyecto de las variables urbanas fundamentales, en un primer momento por once (11) meses contados desde la fecha de la consignación del proyecto de construcción original (02/11/2007), y de seguida frente a la consignación de la modificación del proyecto presentada por el accionante, en fecha 20 de agosto de 2008, período en el cual el solicitante estuvo impedido de realizar la obra y comenzar la actividad económica proyectada en la misma, sufriendo perjuicios severos y evidentes, desde el punto de vista jurídico y patrimonial; considerando además que el administrado se encontraba impedido de construir la obra, sin la emisión de la referida constancia por la presencia de funcionarios de la policía y de la Municipalidad.

Que, la referida abstención vulneró el derecho a petición y oportuna respuesta consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el presente caso habiendo fenecido el lapso de treinta (30) días continuos en fecha 20/09/2008, contados desde la presentación de la reforma del proyecto, realizada en fecha 20/08/2008, la Alcaldía del Municipio Carrizal no emitió ninguna respuesta sobre la solicitud presentada, absteniéndose en consecuencia, de emitir la constancia de ajuste del proyecto a las variables urbanas y vulnerando de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que, la verificación del cumplimiento de las variables a las que se refiere el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se desprende de la revisión del proyecto de construcción y de sus recaudos, presentados por el recurrente en fecha 20/08/2008, de los cuales se evidencia la existencia de un proyecto realizado con apego a la normativa que rige la materia urbanística; la adecuación de proyecto con el uso previsto en la zonificación urbanística; la idoneidad del suelo para la construcción de la obra, el estudio del impacto ambiental, el pago de los impuestos municipales, la titularidad del derecho de propiedad del solicitante sobre el terreno, la suficiencia de los servicios públicos, además de otros recaudos administrativos exigidos por la Ordenanza sobre Procedimientos, Tasas y Sanciones de Control U.d.M.C., evidenciando así el cumplimiento de las referidas variables.

Que, la Dirección de Urbanismo debió emitir la referida certificación, ya que su actuación se restringía a la verificación del cumplimiento del proyecto de las variables urbanas previstas en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística todo lo cual evidencia la inconstitucionalidad de la abstención de la Administración de emitir la aludida constancia solicitada por el accionante en fecha 20 de agosto de 2008, y en consecuencia la vulneración del derecho a petición y oportuna respuesta del administrado.

Que, la inactividad de la autoridad municipal causó una violación del derecho a la propiedad del administrado, previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, después de cumplido el procedimiento requerido y no habiendo la Administración señalado ningún impedimento legal, se vio impedido de forma ilegal e indefinida, de comenzar la construcción del proyecto presentado ante la autoridad municipal.

Que, la abstención de la Administración Municipal causó una lesión del derecho a la libertad económica del accionante, previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que según se desprende del proyecto y de la zonificación del terreno, el uso que se le dará al mismo será de tipo comercial, por lo que el mismo constituirá un medio para que el accionante ejerza su derecho a la libertad económica.

Por lo que solicitan se declare “que la Dirección de Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Carrizal del estado Miranda, incurrió en un abstención en la emisión de la constancia de cumplimiento del proyecto de las variables urbanas fundamentales, solicitada por el administrado en fecha 20 de agosto de 2008, y en consecuencia, se ordene a la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda, la emisión de la aludida certificación, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 51, 115, 137, 141, 253 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”.

Alegan que, en caso de declarar improcedente ordenar a la Alcaldía la emisión de la constancia de cumplimiento del proyecto de las variables urbanas fundamentales, “(c)on relación al proyecto presentado por el accionante ante la Alcaldía, en virtud de ser un proyecto de menores proporciones, no se puede postular que la ausencia de la emisión de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales, sea un requisito insalvable para su construcción, en virtud de que: (i) el proyecto no contradice ninguna variable, (ii) no ha sido establecido ningún impedimento legal por parte de la Alcaldía, (iii) según lo dispuesto en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sólo exigen este requisito para la construcción de urbanización u obras de envergadura.”

Que, el Decreto Nº 005/2008 se encuentra afectado por una serie de vicios que conllevan su nulidad absoluta, ya que fue dictado con prescindencia de los elementos, formalidades y requisitos esenciales que establece el ordenamiento jurídico para su existencia y validez, siendo la única consecuencia legal posible su extinción y desaparición jurídica a través de la declaratoria de la propia Administración o la emanada de un Órgano Jurisdiccional.

Finalmente para solicitar la nulidad del Decreto Nº 005-2008 de fecha 09/10/2008 se fundamenta en los artículos 2, 6, 19, 25, 26, 49, 115, 116, 137, 139, 140, 253 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Que, con fundamento en los artículos 2, 6, 19, 25, 112, 115, 137, 141, 253 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordene a la Administración Municipal la emisión de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales solicitada por la recurrente en fecha 20/08/2008.

III

DEL INFORME DE LA PARTE RECURRIDA

Narra el Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Miranda en su escrito de informes que no puede pretender el recurrente que nuevamente este Juzgado se pronuncie nuevamente sobre una situación que ya se encuentra en cosa juzgada definitiva, tal como se evidencia en sentencia proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20/7/09 y que se retome nuevamente una decisión la cual la pretende acumular con un recurso de nulidad de acto administrativo, lo cual resulta incompatible, ya que las pretensiones de nulidad y de abstención o carencia son distintas.

Que, en el presente caso, el decreto de expropiación es lo suficientemente específico como para respetar los parámetros Constitucionales, resultando que el Juez podrá anular aquellos decretos excesivamente amplios o inespecíficos, ya que en el presente asunto ni se está en presencia de afectación masiva, ni afectación eterna, ni afectación inespecífica lo cual conculcaría Derechos Constitucionales.

Que, el recurrente pretende establecer un procedimiento distinto y pretender buscar por vía de recurso de nulidad la no declaratoria de utilidad pública del terreno para el cual se procedió a decretar la expropiación, correspondiendo en este asunto continuar con el procedimiento previsto en la Ley para culminar dicho procedimiento.

IV

DE LA OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 17 de septiembre de 2013, el Abogado L.E.M.L., actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativo y Tributario, presentó opinión Fiscal, solicitando la declaratoria Con Lugar del Recurso de Nulidad, con fundamento a los siguientes particulares:

Que en el caso sub iudice la Alcaldía del Municipio Carrizales, dictó el Decreto No. 005/2008, el 9 de octubre de 2008, con fundamento en los artículos 3,4,5 y 14 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, obviando la declaratoria de Utilidad Pública emanada del órgano legislativo municipal, toda vez que consideró que el bien objeto de la expropiación se encuentra entre las excepciones previstas en el artículo 14 de la referida Ley.

Que de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial aprecia que en el presente caso la Administración Pública inició el procedimiento administrativo desde la fase administrativa, donde se evidencia copia del decreto de expropiación y su respectiva notificación. Que la Administración Pública puede excepcionalmente, en ejercicio de la potestad expropiatoria afectar determinados bienes en razón de una utilidad pública o interés social, generalmente a través de programas, y eventualmente a través de obras, sin la declaratoria previa de utilidad pública.

Que el acto impugnado incurrió en el vicio de Falso Supuesto, ya que mediante el acto impugnado, afectó un bien particular, bajo la justificación fáctica de que se desti8naría entre otros, para la construcción de una parada del servicio público de transporte Metrobús, siendo que tal como quedó demostrado de la prueba de informes, dicha afirmación resulta falsa, pues en palabras de la Consultoría Jurídica del Metro de Caracas, no se ha propuesto, ni ha planificado en ningún momento la implement6ación de una ruta de transporte Público alimentadora del sistema metro para atender la zona en referencia.

Que el acto impugnado incurrió al mismo tiempo en el vicio de Falso Supuesto de Derecho, ya que la Administración consideró que la ampliación de la vialidad reubicación de la línea de taxis adyacentes, constituía uno de los casos donde no se requerirá la declaratoria de utilidad pública o social, por lo que considera esa representación fiscal, que tal supuesto fáctico no se encuentra comprendido dentro de la excepciones establecidas en el artículo 14 de la Ley de Expropiación.

Por ello establecido que ele acto impugnado adolece de los vicios de Faso Supuesto de hecho como de derecho, la representación del Ministerio Público considera que el presente recurso de nulidad debe declararse Con Lugar.

V

MOTIVACIÓN

Para decidir al respecto este Tribunal observa en primer lugar que la parte recurrente a través de la correspondiente reforma de su escrito libelar, demanda dos pretensiones; la primera, la nulidad del Decreto Nº 005/2008 dictado en fecha 09/10/2008, mediante la cual se acordó la expropiación forzosa de un terreno ubicado en el sector “Los Rodríguez”, Lomas de Urquía, Jurisdicción del Municipio Carrizal del estado Miranda, y la segunda, la abstención de la Alcaldía del Municipio Carrizal del estado Miranda en la emisión de la certificación de cumplimiento del proyecto de las variables urbanas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Ahora bien observa este órgano jurisdiccional, que el recurrente tal como se expusiera anteriormente manifestó que, en fecha 26 de septiembre de 2008 el hoy accionante introdujo acción de amparo constitucional contra la Abstención de la Administración de emitir la constancia de cumplimiento del proyecto de las variables urbanas fundamentales, la cual fue debidamente admitida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 06 de octubre de 2008. En ese sentido verifica este juzgador que a los folios 83 al 97 de la pieza principal riela copia certificada del fallo emitido en fecha 04 de noviembre de 2008 donde dicho Juzgado Superior declaró la inadmisibilidad sobrevenida de la referida acción de amparo constitucional, por cuanto la Alcaldía accionada había emitido el correspondiente Decreto expropiatorio hoy impugnado. De la misma manera de los autos se verifica, específicamente de los folios 373 al 380 del la pieza principal judicial, sentencia de fecha 20 de julio de 2009, a través de la cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, procedió a la homologación del desistimiento de la apelación requerido por el propio recurrente, copia esta que fuera presentada por la representación judicial del Municipio recurrido, a lo cual la parte accionante no realizó objeción alguna, fallo este que fue verificado por este tribunal a través de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, constatándolo así a través del principio de notoriedad judicial.

Ahora bien, a los efectos de la pretensión de Abstención ejercida por el recurrente, relativa a la omisión por parte de la Alcaldía recurrida de emitir el cumplimiento de variables urbanas para la realización de una edificación sobre el terreno de su propiedad expropiado a través del acto que se impugna, este órgano jurisdiccional atendiendo a lo previsto hoy en día en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que se refiere a la inadmisibilidad de una acción, verifica que de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de dicha Ley, es causal de inadmisibilidad de la demanda, la acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. En ese mismo orden de ideas, en la referida ley en sus artículos 65 al 75 establece el procedimiento a seguir en las demandas que no tengan contenido patrimonial y que se relacionen con reclamos por omisión, demora o deficiencia en la prestación de los servicios públicos; Vías de Hecho y Abstención. Así en los artículos del 76 al 86, establece el procedimiento a tramitarse en las demandas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares y generales; Interpretación de Leyes y Controversias Administrativas, de manera pues que en lo que se refiere a demandas por Abstención de la Administración y las de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, el Legislador estableció procedimiento distintos, por lo que en principio en aplicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a tenor de lo previsto en su artículo 35 numeral 2 la presente demanda resultaría inadmisible al haberse acumulado pretensiones cuyos procedimientos son incompatibles.

Se manifiesta que en principio resultaría inadmisible la presente demanda, por cuanto hay que tomar en consideración que la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa entró en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451 del 22 de junio de 2010, ahora bien la presente demanda fue incoada el 16 de febrero del año 2009 y reformada en fecha 26 de marzo del mismo año 2009, tal como se verifica de los folios 44 (vuelto) y 293 del expediente principal judicial, por consiguiente al momento de la interposición de la referida demanda aún no se encontraba en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ello al momento de del pronunciamiento de la admisión se consideró los supuestos previstos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente para el momento, esto es, la publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, la cual en su artículo 19 preveía las causales de inadmisibilidad de las demandas, entre ellas, la acumulación de acciones cuyos procedimientos sean incompatibles, ahora bien dicha Ley no previó procedimientos distintos para la nulidad de actos administrativos de efectos particulares y para la abstención de la Administración, sino por el contrario estableció un solo procedimiento, por ello con fundamento en la mencionada Ley se podía acumular varias pretensiones siempre y cuando las mismas no se subsumieran dentro de los supuestos de inadmisibilidad previstos en el referido artículo 19.

Por lo antes expuesto, se verifica tal como se mencionara anteriormente que al momento de incoarse el presente recurso de nulidad, al mismo tiempo se le solicitó a este tribunal se pronunciara sobre la abstención de la Administración recurrida, en cuanto a la emisión de constancia de cumplimiento del proyecto de la variables urbanas fundamentales, solicitadas en fecha 20 de agosto de 2008 (ver folio 266 del expediente principal judicial), específicamente se le requirió a este órgano jurisdiccional, se le ordene a la Administración Municipal recurrida la emisión de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales (ver folio 291 del expediente judicial principal).

Por ello este último pronunciamiento está supeditado a la procedencia o no de la nulidad del acto administrativo relativo al Decreto de expropiación impugnado a través de la presente demanda, lo cual pasa a analizarse de seguidas.

Alega el recurrente que el Decreto Nº 005/2008 dictado en fecha 09/10/2008, mediante la cual se acordó la expropiación forzosa de un terreno ubicado en el sector “Los Rodríguez”, Lomas de Urquía, Jurisdicción del Municipio Carrizal del estado Miranda, vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto –a decir del recurrente- la Administración decidió con fundamento en lo consagrado en los artículos 3, 4, 5 y 14 de la Ley de Expropiación por causa de utilidad Pública y Social, dejando a un lado que los artículos 7 y 13 ejusdem, que exigen, que para que proceda la emisión del Decreto de Expropiación, se debe contar con la declaratoria de utilidad pública emanada del órgano legislativo municipal, lo cual no sucedió en el presente caso. En tal sentido este juzgador trae a colación el procedimiento al que hace alusión la sentencia Nº 48 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16/01/2008:

…Dicho procedimiento consiste, en primer lugar, en la declaratoria de utilidad pública de la obra que se trate, por parte de la Asamblea Nacional, el C.L. o el Concejo Municipal, según corresponda la ejecución de la obra al ejecutivo nacional, estadal o municipal, de acuerdo a lo previsto en los artículos 7 y 13 de la mencionada Ley.

Una vez realizada la declaratoria de utilidad pública, el Presidente de la República, el Gobernador o el Alcalde, según sea el caso, dicta el Decreto de expropiación en el cual declara que la ejecución de la obra requiere la adquisición forzosa de la totalidad de un bien o varios bienes, o de parte de los mismos, ello según el artículo 5 eiusdem.

Posteriormente, el ente expropiante inicia el trámite de adquisición del bien afectado, de conformidad con el procedimiento previsto en los artículos 22 y siguientes de la mencionada Ley.

Asimismo, se prevé en dicha Ley la ocupación temporal de los bienes, a fin de realizar los estudios necesarios para la elaboración del proyecto de la obra y para el establecimiento provisional de estaciones de trabajo y otros (artículo 52 eiusdem), para lo cual es necesario una resolución motivada del representante del poder ejecutivo de la entidad respectiva, la cual se protocolizara en la Oficina de Registro correspondiente.

A su vez, la Ley prevé la posibilidad de ocupar previamente los bienes a expropiar, cuando la autoridad a quien competa califique la obra pública como urgente (artículo 56 eiusdem).

Conforme al procedimiento descrito en los párrafos precedentes, declarada la utilidad pública de la obra por el órgano legislativo, la autoridad administrativa correspondiente dicta el decreto de expropiación de los bienes necesarios para la ejecución de la obra, ordenando su adquisición forzosa, lo cual supone la previa determinación de la idoneidad de los bienes a expropiar, para la consecución de los fines públicos que se pretenden con la obra a ejecutar.

Es decir, que si bien una vez declarada la utilidad pública de una obra, es posible conforme a la normativa que rige la materia la ocupación temporal de aquellos bienes que posiblemente resulten afectados por la medida de expropiación, no debe dictarse el decreto de expropiación sin antes determinar la adecuación de los bienes objeto del mismo con la obra de utilidad pública que pretende desarrollarse, quedando entonces por determinar si la inversión de los actos que conforman dicho procedimiento, acarrearía la nulidad del acto cuestionado o, por el contrario, configuraría el incumplimiento de una formalidad no susceptible de invalidar la actuación administrativa en estudio.

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En ese mismo orden de ideas observa este Órgano Jurisdiccional que la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social establece el procedimiento que debe llevarse en la expropiación de un inmueble de un particular, aunado a lo anterior la referida Ley en su artículo 14 señala los casos en los que no se requerirá la declaratoria de utilidad pública o social, siendo que, excepcionalmente el Ejecutivo de la entidad territorial donde se encuentre el bien que será expropiado, es decir, Presidente de la República, Gobernador del estado o Alcaldes Municipales, mediante la emisión de un Decreto de Expropiación requerirán los bienes para la ejecución de la obra o actividad sin el cumplimiento previo de la declaratoria de utilidad pública o interés social, resultando entonces que el referido acto debe dictarse en estricto acatamiento de la Carta Magna. En el presente caso, este juzgador constata que la Alcaldía del Municipio Carrizales dictó el Decreto Nº 005/2008, que corre inserto a los folios 47 y 48 de la primera pieza del expediente judicial, de conformidad con los artículos 3 al 5 y 14 de la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social, dejando a un lado la declaratoria de utilidad pública que debía manifestar el Órgano Legislativo Municipal, por cuanto consideró que el bien (terreno ubicado en el sector “Los Rodríguez”, Lomas de Urquía, Jurisdicción del Municipio Carrizal del estado Miranda) se encuentra enmarcado entre las expropiaciones previstas en el referido artículo 14, el cual establece lo siguiente:

Artículo 14: Se exceptúan de la formalidad de declaratoria previa de utilidad pública las construcciones de ferrocarriles, carreteras, autopistas, sistemas de transpone subterráneo o superficial, caminos, edificaciones educativas o deportivas, urbanizaciones obreras, cuarteles, hospitales, cementerios, aeropuertos, helipuertos, los terrenos necesarios para institutos de enseñanza agrícola y pecuaria, las construcciones o ensanche de estaciones inalámbricas o conductores telegráficos, así como los sitios para el establecimiento de los postes, torres y demás accesorios de las líneas conductoras de energía eléctrica; acueductos, canales y puertos; las sistemas de irrigación y conservación de bosques aguas y cualquiera otra relativa al saneamiento, ensanche o reforma interior de las poblaciones; la colonización de terrenos incultos y la repoblación de yermos y montes. Asimismo, las caídas de agua para instalación de plantas hidroeléctricas y construcciones anexas, únicamente en beneficio de la República, de los estados, del Distrito Capital de los territorios federales y los municipios, con el fin de proveer de fuerza y de alumbrado eléctrico a sus poblaciones.

Se exceptúan igualmente de la declaración previa de utilidad pública las obras comprendidas en los planes reguladores de los estados, del Distrito Capital y de los municipios, en los planes de acondicionamiento o modernización de otras ciudades o agrupaciones urbanas, siempre que se elaboren y aprueben previamente por las autoridades competentes, limitándose las afectaciones a lo estrictamente necesario, salvo lo dispuesto en el artículo 15 de esta Ley.

En todos estos casos bastará el decreto de la autoridad a cuya jurisdicción corresponda la obra respectiva.

(Negritas de este Tribunal)

Mediante oficio que corre inserto a los folios 76 y 77 de la segunda pieza del presente expediente judicial, riela original Nº CJU-268/13 de fecha 13/06/2013, a través del cual recibió este Tribunal respuesta a la prueba de Informe promovida por la parte recurrente mediante el cual la Consultora Jurídica de Metro Caracas manifiesta que la Gerencia de Operación de Transporte Superficial de Metro Caracas, no ha pospuesto, ni ha planificado en ningún momento la implementación de una Ruta de Transporte Público alimentadora del Sistema Metro para atender la zona en referencia.

En tal sentido observa quien aquí decide que si bien la Administración inició el procedimiento administrativo desde la fase administrativa, no es menos cierto que dicha actuación administrativa debe estar ajustada al ámbito competencial establecido en la norma, aunado a que debe garantizársele al administrado sus derechos y garantías, siendo que la obra que se pretendería construir no sólo debe beneficiar a la comunidad sino que debe ser ejecutada por el Ente expropiante con estricto apego para satisfacer la necesidad de utilidad pública o interés social, aunado a que lo correcto sería que la misma empresa del Estado Metro Caracas iniciara el proceso de expropiación en caso de considerar la utilidad pública e interés social para prestar servicio público de transporte en la zona objeto del referido Decreto de Expropiación, razón por la cual debe este juzgador declarar procedente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto el Decreto en cuestión no fue dictado con estricto apego a las normas legales, y así se decide.

Arguye el recurrente que, el acto impugnado adolece del vicio de desviación de poder de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que –a decir del recurrente- los motivos inconsistentes e inciertos del referido Decreto y la inexistencia de un expediente administrativo debidamente elaborado y sustentado, evidencia la existencia de un proyecto por parte de la parte querellada. Por lo que este juzgador debe precisar que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir; en tal sentido se observa que tal como se ha manifestado con anterioridad si bien el Decreto objeto de impugnación del presente recurso se dictó –a decir del querellado- de conformidad con lo establecido el la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social, se observa la inexistencia de un expediente administrativo y aunado a ello se observa original de Oficio Nº CJU-268/13 de fecha 13/06/2013 mediante el cual la Consultora Jurídica de Metro Caracas manifiesta que la Gerencia de Operación de Transporte Superficial de Metro Caracas, no ha pospuesto, ni ha planificado en ningún momento la implementación de una Ruta de Transporte Público alimentadora del Sistema Metro para atender la zona en referencia, por tanto mal pudiera dictarse Decreto de Expropiación de un inmueble con el fin de destinarlo para el desarrollo y construcción de una Parada de Metrobús, cuando el propio organismo que administra la empresa encargada de la prestación de ese Servicio público de transporte ha negado el fundamento del Decreto de Expropiación, por tanto se declara procedente el vicio de desviación de poder denunciado en el presente caso, y así se decide.

Denuncia igualmente la violación del derecho de propiedad, ya que el referido Decreto cuya nulidad se solicita, afectó su propiedad sin que existiera certeza sobre los recursos para el pago de la indemnización y la ejecución de la obra, aunado a que en la planificación presupuestaria de la Alcaldía querellada, correspondiente a los años 2008 y 2009, no consta la inclusión de un proyecto para la obra que se pretende ejecutar en el terreno expropiado. En tal virtud quien aquí decide reitera lo anteriormente esbozado, y es que mas que referirse al pago de la indemnización y ejecución de la obra, pudo constatar este juzgador que la Empresa del Estado Metro de Caracas, no tiene proyecto alguno referido a la construcción de una parada de Metrobus ubicado en el sector “Los Rodríguez”, Lomas de Urquía, Jurisdicción del Municipio Carrizal del estado Miranda, terreno propiedad del ciudadano A.E.A.G., titular de la cédula de identidad N° 11.821.924, por tanto en razón de que el derecho de propiedad se trata de un derecho sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general, y en el presente caso no se encuentra evidenciado que se quiera cubrir con el Decreto de Expropiación intereses generales o alguna causa de utilidad pública, es por lo que efectivamente se estima que se ve constreñido el derecho de propiedad en el presente caso, y así se decide.

Así mismo observa este Juzgador que en cuanto al Decreto Nº 005/2008 dictado en fecha 09/10/2008, el recurrente denuncia los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, el primero en virtud de la necesidad de realización de la construcción de una parada de METROBÚS, cuando –a decir del recurrente- por el referido sector no pasa, ni se encuentra proyectada ninguna ruta del referido medio de transporte, y es que aun cuando exista tal proyecto, o puede realizarse su construcción en otras franjas de terreno circundantes, o puede realizarse en el terreno utilizado sólo el retiro sin la necesidad de expropiación total; y el segundo (falso supuesto de derecho) en razón de que el acto administrativo cuya nulidad solicita no se encuadra dentro de los supuestos previstos en el artículo 14 de la Ley de Expropiación por causa de utilidad Pública y Social. En lo que se refiere al vicio de Falso Supuesto, tenemos que este se configura de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho; y , cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad del acto. En el presente caso se observa que la parte querellada expropió el lote de terreno manifestando la necesidad de la construcción de una parada de Metrobús, sin que pueda verificarse de autos la solicitud, participación o concurso por parte de la referida empresa de transporte. Ahora bien, si bien la Administración puede ejercer la potestad expropiatoria, a la que se refiere el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ésta debe hacerse por causa de utilidad pública o social, previo proceso judicial y pago oportuno de la indemnización correspondiente, aunado al hecho de que el derecho de propiedad tiene ciertas limitaciones las cuales deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, no pudiendo crearse restricciones que menoscaben de manera absoluta el aludido derecho de propiedad, tal como lo señaló la sentencia Nº 763 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/05/2007, caso: “RADIO CARACAS TELEVISIÓN RCTV, C.A.,”, que dejó por sentado lo siguiente:

Respecto al derecho de propiedad tanto la jurisprudencia como la doctrina, han señalado que si bien se trata de un derecho sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general, dichas limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal o reglamentario, no pudiendo establecerse restricciones de una magnitud tal que menoscabe en forma absoluta este derecho.

Ahora bien, en el presente caso se puede verificar que la Administración Pública Municipal inició el procedimiento administrativo desde la fase administrativa, tal como se evidencia del decreto de expropiación que corre inserta a los folios 46 al 48 de la primera pieza del expediente judicial, de fecha 15/10/2008, mediante la cual se le informó al ciudadano hoy recurrente que se había iniciado el procedimiento de expropiación sobre un inmueble de su propiedad, mencionando de igual manera que de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, comenzando a transcurrir el lapso para realizar el arreglo amigable. En tal sentido de una revisión exhaustiva a los autos este juzgador puede verificar que corre inserto a los folios 76 y 77 de la segunda pieza del presente expediente judicial original de Oficio Nº CJU-268/13 de fecha 13/06/2013 mediante el cual la Consultora Jurídica de Metro Caracas manifiesta que la Gerencia de Operación de Transporte Superficial de Metro Caracas, no ha pospuesto, ni ha planificado en ningún momento la implementación de una Ruta de Transporte Público alimentadora del Sistema Metro para atender la zona en referencia, ya que las características geográficas y la geometría vial que presenta la zona no es la más conveniente para el tipo de unidad (Bus 12 mts) que mayormente conforma su flota comercial de autobuses, por tal razón resulta evidente que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto por cuanto la afirmación del Ente Municipal resultó falsa como se puede evidenciar del mencionado oficio, aunado a que lo correcto, tal como se dijo anteriormente, sería que la misma empresa del Estado, es decir, Metro Caracas, debería ser quien inicie el proceso de expropiación en caso de considerar la utilidad pública e interés social para prestar servicio público de transporte en la zona, y así se decide.

Por consiguiente en vista de la procedencia de los vicios antes delatados, es por lo que este Órgano Jurisdiccional declara la Nulidad Absoluta del acto recurrido, es decir, el contenido en el Decreto N° 005/2008 dictado en fecha 09 de octubre de 2008, mediante el cual se acordó la expropiación forzosa de un terreno ubicado en el sector “Los Rodríguez”, Lomas de Urquía, Jurisdicción del Municipio Carrizal del estado Miranda, y así se decide.

Ahora bien en cuanto a la abstención de la Alcaldía del Municipio Carrizal del estado Miranda en la emisión de la certificación de cumplimiento del proyecto de las variables urbanas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, observa este Órgano Jurisdiccional que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto N° 005/2008 dictado en fecha 09 de octubre de 2008 por el Alcalde del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, verifica este Juzgador que a los folios 125 al 139 del expediente principal judicial, riela solicitud de expedición de constancia de variables urbanas fundamentales suscrita por el hoy recurrente y recibida por el ente recurrido en fecha 02 de noviembre de 2007, acompañado de los correspondientes anexos. Así mismo se constata que al folio 205 riela comunicación suscrita por el recurrente y recibida por la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 20 de agosto de 2008, a través de la cual formula petición nuevamente sobre la autorización de unos locales comerciales en el terreno de su propiedad.

En cuanto a la referida pretensión la representación judicial en Municipio Recurrido en su escrito de informes expuso que, sobre la misma ya existe cosa juzgada definitiva en vista que el Juzgado Superior Octavo se pronunció sobre la inadmisibilidad sobrevenida de la acción de amparo incoada por el recurrente sobre esta pretensión, lo cual al mismo tiempo fue homologado el desistimiento de la apelación por parte de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Que al mismo tiempo al haberse interpuesto el recurso de nulidad en vigencia de la derogada Ley del Tribunal Supremo de Justicia, resultaría incompatible pretender una nulidad de acto administrativo con una abstención o carencia, en virtud de que al existir un acto administrativo, la administración se pronunció con respecto a la situación presentada.

Ahora bien, en lo que se refiere al recurso por abstención, la jurisprudencia patria había establecido una diferenciación entre la abstención y la omisión por parte de la Administración a la emisión de actos a los cuales estaba obligada por Ley obligada a darle cumplimiento a una conducta reglada siempre y cuando se dieran de terminados supuestos de hechos consagrado legalmente, se estableció así que ante la negativa a dar respuesta de peticiones contentivas de obligaciones específicas de la Administración, lo procedente era un recurso por abstención o carencia y ante obligaciones genéricas lo ajustado en derecho era incoar una acción de amparo constitucional. Criterios estos que fueron desplazados, estableciéndose que trátese de una obligación específica o genérica lo procedente es el ejercicio de el recurso por abstención, aunque en casos muy excepcionales puede incoarse un amparo constitucional. En ese sentido debe traerse a colación la sentencia Nro. 547 de fecha 06 de abril del año 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y que fuera ratificado por decisión Nº 93 de fecha 01 de febrero del año 2006, en la que se expuso:

“El silencio administrativo es, se insiste, una garantía del derecho constitucional a la defensa, pues impide que el particular vea obstaculizadas las vías ulteriores de defensa –administrativas y jurisdiccionales- ante la pasividad formal de la Administración, mas no garantiza el derecho fundamental de petición, porque la decisión presunta no cumple, ni mucho menos, con los requisitos de una oportuna y adecuada respuesta en los términos de la jurisprudencia de esta Sala que antes se señalaron, y de allí precisamente que la Administración mantenga la obligación de decidir expresamente aún si opera el silencio y de allí, también, que esta Sala haya considerado en anteriores ocasiones, que ante la falta de respuesta oportuna y expresa sea posible la pretensión de protección del derecho fundamental de petición a través de la vía del amparo constitucional.

Entre otras, en el fallo de 30-6-00 (caso N.E.G.) que anteriormente se citó, esta Sala señaló que “Las abstenciones u omisiones de los órganos del Poder Público que violen o amenacen violar derechos o garantías constitucionales, específicamente el derecho de petición y oportuna respuesta pueden ser atacadas por medio de la acción de amparo constitucional, tal y como se desprende de los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales”, con la acotación de que, en estos casos, la pretensión de amparo se circunscribirá únicamente a que se ordene a la Administración que decida expresamente, con independencia del contenido –favorable o desfavorable- de su decisión. Así se estableció también en sentencias de esta Sala de 23-10-01 (caso M.A.A.R.) y sentencia de 23-8-02 (caso Friedrich W.S.):

...el único objetivo lógico de la acción de amparo constitucional contra la violación del derecho de petición y a obtener oportuna respuesta, es el de obligar al presunto agraviante a dar curso a la solicitud planteada y a emitir un pronunciamiento, sin que ello implique necesariamente una respuesta favorable

.

Ahora bien, y según se estableció en la misma decisión de 30-6-00, “no toda omisión genera una lesión constitucional” y de allí que sea imperativo el análisis de cada caso concreto para la determinación de si, en el mismo, es procedente el amparo constitucional ante la violación del derecho de petición, análisis que dependerá de si existen o no, frente a este caso, vías contencioso-administrativas ordinarias capaces de dar satisfacción al derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta.

La idoneidad de la vía procesal ordinaria para la satisfacción de ese derecho dependerá, en primer lugar, de que pueda dar cabida a la misma pretensión que habría de plantearse en estos casos a través de la demanda de amparo constitucional, pretensión que no es otra que la condena a la Administración a que decida expresa y adecuadamente, que es a lo que da derecho, se insiste, la garantía de oportuna y adecuada respuesta.

Frente a tal pretensión es evidente, sin que sean necesarias mayores justificaciones, la inidoneidad del recurso contencioso administrativo de anulación, recurso que ciertamente procede frente al silencio administrativo, según se dijo ya, pero para dar satisfacción a pretensiones distintas, como lo serían la pretensión de nulidad del acto presunto y, eventual y subsidiariamente, la pretensión indemnizatoria o de restablecimiento de la situación jurídica infringida, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. De allí que, en conclusión, tal medio procesal administrativo no sería idóneo para satisfacer el derecho de petición.

En segundo lugar, procede el análisis de la idoneidad de otra vía procesal: el recurso por abstención o carencia. El objeto de este “recurso”, según la tradicional y pacífica jurisprudencia contencioso-administrativa (entre otras muchas, desde las sentencias de la Sala Político-Administrativa de 28-5-85, caso Eusebio Igor Vizc.P.; 13-6-91, casos: R.B. y E.J.S.R.; hasta las más recientes de 10-4-00 caso Instituto Educativo H.C.; 23-5-00, caso: Sucesión A.M.H.; y 29-6-00, caso: F.P.D.L. y otros; así como de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, de 29-10-87, caso: A.Y.F.; 19-2-87, caso: Inmacolata Lambertini de De Pérgola y más reciente de 23-2-00, caso: J.M.M.), ha sido la pretensión de condena contra la Administración al cumplimiento de una obligación específica de actuación. De allí que, en tales precedentes de la jurisprudencia contencioso-administrativa, como en prácticamente todos los que se han referido al tema, se ha entendido que el recurso por abstención no procede como garantía al derecho a oportuna respuesta, pues la obligación de responder es undeber genérico de decidir (omisión administrativa), y no una obligación específica de actuación (abstención administrativa), y, por tanto, frente a ese deber genérico lo que opera es el silencio administrativo, cuya contrariedad a derecho es “controlable” a través de la demanda de amparo constitucional como garantía del derecho de petición o bien a través del recurso contencioso-administrativo de anulación como garantía del derecho a la defensa y siempre que, en este último caso, se trate de un “silencio de segundo grado” o confirmatorio de un previo acto expreso (sentencias de la Sala Político-Administrativa de 10-4-00 y 23-5-00, antes citadas).

Ahora bien, aún tratándose de un criterio tradicional de la jurisprudencia contencioso-administrativa, no puede ser compartido por esta Sala porque no se ajusta a los patrones constitucionales de la materia. En efecto, no considera la Sala que la obligación administrativa de dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un “deber genérico”. En primer lugar, porque toda obligación jurídica es, per se, específica, sin perjuicio de que su cumplimiento haya de hacerse a través de una actuación formal (vgr. por escrito) o material (vgr. actuación física) y sin perjuicio, también, de que sea una obligación exclusiva de un sujeto de derecho o bien concurrente a una pluralidad de sujetos, colectiva o individualmente considerados.

En segundo lugar, porque aún en el supuesto de que distintos sujetos de derecho –en este caso órganos administrativos- concurran a ser sujetos pasivos de una misma obligación –en el caso de autos, el deber de todo órgano de dar oportuna y adecuada respuesta-, dicho deber se concreta e individualiza en el marco de cada relación jurídico-administrativa, por lo que es una obligación específica frente al sujeto determinado que planteó la petición administrativa. Y en tercer lugar, porque bajo el imperio de la Constitución de 1999 el derecho constitucional de dirigir peticiones a los funcionarios públicos abarca el derecho a la obtención de oportuna y adecuada respuesta, lo que supone el cumplimiento de concretos lineamientos, en los términos que antes explanó esta Sala, y, por ende, con independencia del contenido de la solicitud administrativa, la respuesta del funcionario debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye cualquier apreciación acerca de la condición genérica de tal obligación. De allí que esta Sala Constitucional considera que el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica.

En abundancia, tiene la Sala en cuenta que el artículo 42, cardinal 23, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, base legal del recurso por abstención o carencia, no distingue entre obligaciones administrativas específicas o deberes genéricos cuando preceptúa que la Sala Político-Administrativa tiene competencia para “Conocer de la abstención o negativa de los funcionarios nacionales a cumplir determinados actos a que estén obligados por las leyes, cuando sea procedente, en conformidad con ellas”, y de allí que esa distinción jurisprudencial no tenga sustento legal, al menos a raíz de la Constitución de 1999.

Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a la consideración de que el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede –y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso tener como objeto la pretensión de condena a que la Administración decida expresamente una petición administrativa –con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado- en garantía del derecho de petición.

Asunto distinto es que el recurso por abstención sea un medio procesal no ya idóneo por su alcance, sino idóneo en tanto satisfaga con efectividad la pretensión procesal porque sea lo suficientemente breve y sumario para ello. Es evidente que la satisfacción de toda pretensión de condena y, en especial, la condena a actuación, exige prontitud y urgencia en la resolución judicial, a favor de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo riesgo de que el sujeto lesionado pierda el interés procesal en el cumplimiento administrativo por el transcurso del tiempo. De allí que, en muchos casos, sí será el amparo constitucional el único medio procesal que, de manera efectiva, satisfaga estas pretensiones, cuando no sea idónea, en el caso concreto, la dilatada tramitación del recurso por abstención.”

De allí lo manifestado por la representación judicial del Municipio recurrido debe ser desestimado, en primer lugar porque la emisión del acto administrativo recurrido, esto es el decreto de expropiación, no tiene relación directa alguna con la petición que se le formulara a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Carrizal sobre la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, y en segundo lugar, por cuanto no existe en el presente caso cosa juzgada material, ya que sobre el recurso de abstención que conociera el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital no hubo pronunciamiento de fondo ya que el mismo fue declarado inadmisible sobrevenidamente en vista del Decreto de Expropiación.

Ahora bien de las actas que conforman en expediente judicial y el administrativo, no se verifica que la Alcaldía recurrida haya otorgado respuesta oportuna y adecuada a la petición que le formulara el hoy recurrente, por ello debe ser declarado procedente la pretensión sobre la abstención de la Administración y como consecuencia de ello se le ordena a la Alcaldía del Municipio Carrizal del estado Miranda, específicamente a la Dirección de Ingeniería Municipal, en vista de no haber procedido a dar respuesta dentro del lapso legal establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, a dar respuesta dentro del lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de que conste en auto la notificación del presente fallo, sobre la procedencia o no del cumplimiento de las variables urbanas fundamentales en el proyecto de edificación de los locales comerciales a construir por el hoy recurrente sobre un terreno de su propiedad.

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara CON LUGAR el presente recurso.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el presente recurso de nulidad interpuesto por el abogado J.C.S.R., Inpreabogado N° 90.735, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.E.A.G., titular de la cédula de identidad N° 11.821.924, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Decreto N° 005/2008 dictado en fecha 09 de octubre de 2008, mediante el cual se acordó la expropiación forzosa de un terreno ubicado en el sector “Los Rodríguez”, Lomas de Urquía, Jurisdicción del Municipio Carrizal del estado Miranda, y contra la abstención de la Alcaldía del Municipio Carrizal del estado Miranda en la emisión de la certificación de cumplimiento del proyecto de las variables urbanas fundamentales solicitada por el accionante en fecha 20 de agosto de 2008.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD del Decreto N° 005/2008 dictado en fecha 09 de octubre de 2008, mediante el cual se acordó la expropiación forzosa de un terreno ubicado en el sector “Los Rodríguez”, Lomas de Urquía, Jurisdicción del Municipio Carrizal del estado Miranda.

Publíquese, regístrese y notifíquese.