Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 25 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la

Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veinticinco de febrero de dos mil nueve

198º y 150º

ASUNTO: KP02-R-2008-001341

PARTE ACTORA: S.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.206.029.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: P.J.M., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 90.365.

PARTE DEMANDADA: A.A.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 7.378.200.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: C.G.C.C., A.A.C.R. Y M.C.C.O.; titulares de la cédula de identidad Nos. 5.123.324, 5.298.461 y 15.177.777; e inscritos en el I.P.S.A. bajo el No. 92.270, 22.667 y 92.271; respectivamente, con domicilio procesal en la Carrera 14, esquina calle 28, No. 14-10, Quinta San Cristóbal de esta ciudad de Barquisimeto.

MOTIVO: RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se procede a hacer una síntesis de la controversia y a tal efecto tenemos:

En fecha 17 de Julio de 2006, el abogado P.J.M.R., apoderado judicial de la ciudadana S.V., ambos identificados, interpone la presente demanda por Retracto Legal Arrendaticio, en contra de la ciudadana A.A.A., alegando lo siguiente:

Capítulo I: Que su poderdante es arrendataria desde el año 1994, de un inmueble ubicado en la Calle 2 entre Avenidas 2 y 3 de la Urbanización La Mata en Cabudare del Municipio Palavecino del Estado Lara, a través de un contrato a tiempo determinado, el cual consigna marcado “B”; el cual pactó con el ciudadano Yean Assal, titular de la cédula de identidad No. 7.344.267; y que le sirve de vivienda. Continúa señalando, que en fecha 26/06/2006, su poderdante fue notificada por el Alguacil del Juzgado de los Municipios Palavecino y S.P.d.E.L., de una demanda de desalojo, la cual no fue firmada por su poderdante por no encontrarse; por lo que decidió hablar con su abogado. Por otra parte, manifiesta que al leer el libelo de demanda se encontró con el hecho de que el ciudadano Yean Assal, quien es el arrendador vendió el inmueble a su hija A.A.A., según documento registrado ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Palavecino del Estado Lara, de fecha 26/11/2002, registrado bajo el No. 34, Folio 1 vto., Protocolo Primero, Tomo Décimo Tercero, Cuarto Trimestre del año 2002, el cual consigna copia fotostática marcada “C”; a los fines de que el Tribunal oficie al Registro Inmobiliario para su certificación, hecho éste que no le fue notificado a su poderdante como lo exige el artículo 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, ni por ningún otro medio, violando así la preferencia ofertiva establecida en el artículo 42 ejusdem. Señala que, es de resaltar que para la fecha en que el arrendador le vendió a su hija el referido inmueble del que es arrendataria su poderdante contaba con suficiente tiempo para hacerse merecedora de la preferencia ofertiva, pues contaba con 12 años como arrendataria, además se encontraba solvente en el pago de los cánones de arrendamiento; por lo que perfectamente encuadra su posición en los requisitos exigidos por la Ley.

En el Capítulo II: fundamentó la presente acción el los artículos 43 y siguientes de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios vigente, por tal razón procede a solicitar se haga efectivo su derecho de subrogación en las misma condiciones estipuladas en el documento de venta señalado, puesto que se encuentran llenos todos los extremos de ley; seguidamente transcribe la definición del derecho de subrogación.

En el Capítulo III: Alega que demanda a la ciudadana A.A.A., por ser heredera del ciudadano Yean Assal; y todos los herederos desconocidos, ya que en el libelo de la demanda de desalojo intentada contra su poderdante manifiesta su hija que el inmueble lo adquirió de su difunto padre, anexa marcada “D”; para que convenga en hacer efectivo el derecho de subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el documento de venta efectuado ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Autónomo Palavecino del Estado Lara, en fecha 26/11/2002, registrado bajo el No. 34, Folio 1 vto., Protocolo Primero, Tomo Décimo Tercero, Cuarto Trimestre, para que se le permita la compra del inmueble que se encuentra arrendado o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal. Estimó la acción en la cantidad de Veinticinco Millones de Bolívares (Bs. 25.000.000,00). Solicitó se acordara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de este asunto, alegando que la compradora A.A.A., puede evadir la justicia gravando o enajenando el inmueble.

A los folios 4 y 5 consta poder especial otorgado por la ciudadana S.V., titular de la cédula de identidad No. 5.206.029; al abogado P.J.M., titular de la cédula de identidad No. 7.139.409, inscrito en el I.P.S.A., bajo el No. 90.365.

En fecha 31/07/2006 el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada. En lo que respecta a la solicitud de los herederos desconocidos; les pidió a la parte consignar en autos copia certificada del acta de defunción del de cujus mencionado. Ordenó librar compulsa. Que en cuanto, a la medida solicitada se pronunciaría por auto separado. En fecha 03/08/2006 el a quo dictó auto negando la solicitud de la medida formulada por la parte actora, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo por tanto no solamente invocar los requisitos de procesabilidad para el decreto de la medida sino además acreditar en autos los mismo.

En fecha 20/09/2006 el abogado P.M., apoderado judicial de la parte actora, presentó diligencia solicitando al Tribunal Tercero de Primera Instancia Civil, decrete la prohibición de enajenar y gravar del inmueble objeto de este litigio, por cuanto si existe un riesgo de que la ciudadana A.A.A., propietaria del actual inmueble objeto de este litigio, al verse demandada venda el inmueble para insolventarse y eludir su responsabilidad por lo tanto hay un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y así poder ejercer el derecho que tiene su poderdante en subrogarse en las mismas condiciones la venta del inmueble, se le estaría violando su derecho de retracto legal arrendaticio, el cual le corresponde por haber permanecido arrendada en dicho inmueble; razón por la que es evidente que están lleno los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Periculum in Mora y el Fumus bonis iuris. Así mismo solicitó se oficie al respectivo Registro Inmobiliario, para que se abstenga de registrar cualquier venta o hipoteca sobre el referido inmueble.

Posteriormente en fecha 20/09/2006, el abogado actor presentó diligencia solicitando al a quo ordenar la citación a los herederos desconocidos en uno de los diarios de circulación. El a quo por auto del 28/09/2006 advirtió: Primero: Que debían acreditar en auto la manifestación formulada referida a que no es posible localizar en ninguna Jefaturas Civiles, ni en el Registro Civil el acta de defunción del ciudadano Yean Assal Assal; y Segundo: A los fines de proveer sobre la medida preventiva solicitada debían consignar en autos copia certificada del documento de propiedad del inmueble del cual solicita la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar. A los folios 23 al 26 consta copia certificada del Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino solicitada por el a quo.

En fecha 30/10/2006, el a quo decretó Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien constituido por una parcela de terreno propio con una superficie aproximada de (1.347,50 M2), cuyos linderos y medidas son: NORTE: En línea de (24,50 Mts) con la calles 2; SUR: G.V., en (24,50 Mts); ESTE: E.Á., en línea de (55,00 Mts); y OESTE: Ventura Loza.V., en línea de (55,00 Mts), constituida por una casa con paredes de bloque de cemento, 4 habitaciones, sala recibo, cocina, comedor, 2 salas de baño, garaje, pared medianera propia por los tres costados, techo de platabanda, piso de granito y cemento. Le pertenece a la ciudadana A.A.A., según documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Palavecino del Estado Lara, en fecha 29 de Febrero de 1984, bajo el No. 26, folios 1 fte y vto., Protocolo Primero (1°), Tomo Décimo (10°), Primer Trimestre del año 1.984. Asimismo ordenó oficiar al Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino del Estado Lara.

En fecha 06/11/2006 el abogado P.J.M.R., apoderado de la parte actora presentó reforma de la demanda, observándose modificación en la parte del petitorio y de la medida de prohibición de enajenar y gravar; ampliándolo en los capítulos IV y V.

En fecha 23/11/2006 el a quo admitió la reforma de demanda y ordenó la citación de la parte demandada, para que concurriera por ante ese Tribunal el segundo día de despacho siguiente a la constancia en autos de la ultima citación, a dar contestación a la demanda. En lo que respecta a la solicitud de los herederos desconocidos; le pidió a la parte consignar en autos copia certificada del acta de defunción del de cujus mencionado; y ratificó la medida de prohibición y gravar decretada y participada con oficio No. 1887 de fecha 30/10/2006. Al folio 44 consta copia certificada del acta de defunción del ciudadano Yean Assal Assal, consignada por la parte actora. En fecha 04/12/2006 el a quo advirtió que entre los herederos conocidos del cujus, se encuentran los ciudadanos Emilio, Monserrat y Avelina; ordenando citar a los dos primeros de los nombrados por cuanto la última ya funge como legitimada pasiva en la presente causa. Asimismo ordenó la citación de los herederos desconocidos del ciudadano Yean Assal Assal; mediante edicto publicado en el diario El Impulso y El Informador. En fecha 30/01/2007 el apoderado actor solicitó al Tribunal la citación de la demandada de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil; la cual fue acordada por el a quo el 22/02/2007.

En fecha 16/03/2007, el abogado P.M., apoderado de la parte actora consignó carteles de notificación, los cuales rielan en los folios 94 al 113.

En fecha 02/04/2007, el abogado P.M., apoderado de la parte actora presentó diligencia solicitando al a quo se abstuviera de seguir conociendo la causa, por existir causal de recusación fundamentada en el artículo 82 del ordinal 18° del Código de Procedimiento Civil, interpuesta el 15/03/2007; siendo declarada improcedente por el a quo en fecha 03/04/2007.

A los folios 117 y 118 consta cartel de notificación consignado por el abogado P.M., apoderado de la parte actora.

En fecha 20/09/2007 el abogado P.M., apoderado de la parte actora solicitó al a quo se nombre defensor ad litem conforme al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil; el cual fue acordado en fecha 21/09/2007; y posteriormente en fecha 02/11/2007.

En fecha 14/11/2007 el Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., se inhibió de seguir conociendo la presente causa fundamentándola en el artículo 82, numeral 20° del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 21/11/2007 fue recibido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L.; en fecha 17/12/2007 la Juez del suscrito Tribunal se avocó al conocimiento de la causa.

En fecha 26/02/2008 el a quo acordó notificar al defensor ad litem abogado V.A.P., conforme lo solicitado por el abogado P.M., apoderado de la parte actora. Al folio 163 consta boleta de notificación debidamente firmada por el defensor ad litem. En fecha 19/06/2008 el defensor ad litem consignó copias fotostática de los telegramas enviados a las partes en juicio. El 25/06/2008 el a quo juramento al defensor ad litem.

En fecha 20/06/2008 el abogado A.A.C.R., apoderado judicial de los ciudadanos E.A.A., M.A.A.d.D.S. y A.A.A., se dió por notificado en nombre de sus representados de la presente demanda, manifestando que releva con el presente escrito al defensor ad litem.

A los folios 173 al 176 consta poder general otorgado por los ciudadanos A.A.A., E.A.A. y M.A.A.d.D.S., titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.378.200, 7.314.289 y 7.378.199; respectivamente, a los abogados C.G.C.C., A.A.C.R. y M.C.C.O.; titulares de la cédula de identidad Nos. 5.123.324, 5.298.461 y 15.177.777; e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 92.270, 22.667 y 92.271; respectivamente.

En fecha 27/06/2008 el a quo modificó el acto de designación de defensor ad litem de fecha 25/06/2008, en el sentido que no podrá transcurrir el lapso de emplazamiento, por cuanto falta la designación del defensor ad litem de los herederos desconocidos del cujus. En fecha 15/07/2007 el a quo previa solicitud del apoderado actor acordó designar defensor ad litem a la abogada S.N., la cual firmó el 07/08/2008, igualmente consta al folio 197 su aceptación.

Del Escrito De Contestación Presentado Por La Primera Instancia

En fecha 16/09/2008, la abogada S.R.N., inscrita en el I.P.S.A., bajo el No. 102.119, actuando en su carácter de defensor ad litem de los herederos desconocidos del de cujus Yean Assal, presentó escrito de contestación en los siguientes términos: Rechaza, niega y contradice por carecer de veracidad los hechos alegados por la parte actora en la presente causa. Rechaza, niega y contradice que la demandante sea arrendataria desde el año 1994, del inmueble ubicado en la calle 2 entre Avenidas 2 y 3 de la Urbanización La Mata, Municipio Palavecino del Estado Lara. Rechaza, niega y contradice que el contrato de arrendamiento celebrado se haya convertido a tiempo indeterminado. Rechaza, niega y contradice que se haya violado la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en el sentido de no haberse notificado a la demandante de la venta del inmueble arrendado efectuada entre el De Cujus Yean Assal y su hija A.A.A., en virtud de que la mencionada venta fue efectuada dentro de los parámetros de Ley. Que por todo lo expuesto, es que rechaza, niega y contradice, tanto los hechos como el derecho invocado por la actora en su libelo de demanda por carecer de veracidad. Por último deja constancia que no fue librado telegrama a los herederos desconocidos del De Cujus, a lo fines de notificarle su designación como defensora ad litem, en virtud de desconocer el domicilio de los mismos, siendo que de los autos consta edictos debidamente publicados.

El abogado A.A.C.R., apoderado judicial de los ciudadanos E.A.A., M.A.A.d.D.S. y A.A.A., presentó escrito de contestación el cual se sintetiza así: Alega que la acción incoada el 17/07/2006, la rechazan, niegan y contradicen en todos sus términos y pretensiones, por ser contraria a las normas previstas en el orden sustantivos y adjetivo, al tiempo de carecer de veracidad y certeza respecto de hechos que aduce como ocurridos y violatorios de la de la disposición normativa recogida en el Decreto con Rango de Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, respecto de la procedencia de la acción de retracto legal arrendaticio incoada en contra de sus mandantes.

En otro punto, señalan que rechazan, niegan y contradicen por ser falso el supuesto sobre el cual se levanta la descripción de los hechos acontecidos con ocasión de la relación arrendaticia generada entre su representada A.A., su difunto padre Yean Assal Assal, y la demandante S.V., una vivienda unifamiliar de su propiedad situada en la calle 2, entre Avenidas 2 y 3, de la Urbanización La Mata, Parroquia Cabudare del Municipio Palavecino del Estado Lara, suscribiendo en fecha 01/06/1994, contrato de arrendamiento, el cual se convirtió posteriormente en contrato de arrendamiento verbal entre la demandante y la ciudadana A.A., quien se subrogara la condición de arrendadora, luego que en el mes de Diciembre del año 1999, le fuera planteado por el Sr. Assal, oferta preferente de venta del inmueble, caso contrario se la cedería a su hija Angelina, a modo de distribución y adjudicación de bienes a ser dados en vida a sus tres hijos, preferencia a la cual renunció, asumiendo mantener la condición de inquilina, aduciendo imposibilidad económica de adquirir el inmueble, aceptando como su nueva arrendadora a la ciudadana A.A., conviniendo en el nuevo canon de arrendamiento fijado en la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00) mensuales, a ser depositados en su cuenta de ahorro No. 501711292, convertida posteriormente en el No. 0108050102000027578, del Banco Provincial; naciendo con ello un nuevo arrendador, mismo arrendatario y a tiempo indeterminado, situación que fue presenciada por testigos. Continúa señalando que es falso y por ello niegan, rechazan y contradicen lo expresado por la demandante en el libelo de demanda, con respecto a la relación arrendaticia, siendo que la misma, no se desarrollo exclusivamente con el difunto progenitor de sus mandantes, sino que a posteriori, como dijera, la sostuvo con A.A., hecho que trata de omitir e ignorar, al pretender negar la existencia del mismo y de la causa que la originó, no obstante efectuar pagos irregulares del canon de arrendamiento mediante depósito en las supra descritas cuentas de ahorro de A.A., en la que siempre debió efectuar los pagos mensuales de manera ininterrumpida. Prosiguen señalando, que es falso y por ello niegan, rechazan y contradicen que para la fecha en que el ciudadano Yean Assal Assal, efectuó la venta formal a su hija A.A., la arrendataria fuera “merecedora de la preferencia ofertiva”, tal como lo afirma el apoderado de la demandante en su libelo de demanda, pues no se encontraba solvente en el pago de los cánones de arrendamiento, por lo cual no encuadraba en los parámetros previsto por la Ley. Por otra parte, indican que la arrendataria-demandante, procedió a efectuar durante los años 2000 y 2001, depósitos de cánones de arrendamiento a nombre de A.A., manteniendo atraso de más de dos meses, situación que se prolongo hasta el año 2002; que luego con pagos efectuados en el año 2003, mediante 4 depósitos realizados en los meses de Mayo, Agosto, Octubre y Diciembre; correspondían a los cánones vencidos e insolventes del año 2002. Posteriormente en el año 2004, efectuó 6 depósitos en los meses de Enero, Marzo, Mayo, Julio, Septiembre y Noviembre, correspondiente a los cánones vencidos del restante año 2002; y finalmente durante el año 2005, 1 sólo canon efectuado en el mes de Febrero, atribuibles al mes de Enero 2003; los cuales eran verificados a través de la conciliación bancaria entre estado de cuenta emitido por el Banco y las copias fotostáticas de los comprobantes de depósitos que le hacía llegar por intermedio de su nuera Yulixsa R.F.. Alegan además, que la situación de insolvencia constante y extensos atrasos durante más de cuatro años, motivo a su mandante en fecha 22/03/2006, presentar por ante el Juzgado Primero de los Municipios Palavecino y S.P. de esta Circunscripción Judicial, demanda para la desocupación por falta de pago, la cual cursa en el Expediente No. 2663-06.

Continúan su exposición, señalando que el 26/11/2002, se formalizó la venta verbalmente pactada sobre el inmueble al protocolizarse en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Palavecino del Estado Lara, quedando inserto bajo el No. 34, Folio 1 vto., Protocolo Primero, Tomo 13, Cuarto Trimestre del año 2002, fijando un precio simbólico dada la intención y propósito de su padre en asignarle bienes a sus hijos, mediante actos traslativos de propiedad entre vivos, circunstancia de la cual pretende aprovecharse maliciosamente la demandante, al solicitar le sea declarado el derecho que no le asiste y subrogarse en el lugar de la ciudadana A.A., en las mismas condiciones establecidas en el documento antes citado, para así apropiarse indebidamente del inmueble por un precio irrisorio en la actualidad y sin desembolsar cantidad alguna fijando como valor de las costas y costos del proceso por causa de la presente acción, el monto exacto del precio fijado a fines de registrales.

De igual manera rechazan, niegan y contradicen por ser falso los hechos invocados por la demandante al pretender erigir presunción de solvencia para el momento y oportunidad de presentar la presente acción de retracto legal arrendaticio, al aludir que el 11/08/2006, por ante el Juzgado Primero de los Municipios Palavecinos y S.P. de esta Circunscripción Judicial, al efectuar pago por consignación, del canon de arrendamiento del mes de julio, y cito: “en vista de la demanda de desalojo intentada por la ciudadana A.A.A., según expediente No. 2663-06… omisis… Y la negativa de recibir el canon de arrendamiento.. omisis… por haberse vencido el día 30”, mecanismo al cual no era en absoluto necesario recurrir, de encontrarse solvente en el pago de los cánones de arrendamiento, por cuanto la cuenta de ahorro del Banco Provincial No. 0108050102000027578, se encuentra plenamente vigente y sin restricción alguna, en la cual deberían estar efectuado los pagos. Continúan alegando, que es de hacer notar, que en el escrito de consignación, la accionante evidencia contradicciones y vacíos graves, por cuanto no indica bajo que modalidad, forma y lugar efectuaba los pagos de los cánones de arrendamiento, así como tampoco las circunstancia de la argumentada negación a recibir los pagos y lo que es mayor aún, pretende hacer presumir que se le ocultó el fallecimiento del Sr. Yean Assal, y por ello seguía pagando a A.A., y no a la Sucesión Assal. Pero nuevamente yerra, al evidenciar con ello su total desconexión con su antiguo y nueva arrendadora.

Más adelante y entre los señalamientos, invocan los requisitos concurrentes de procedibilidad, solicitan: Primero: La improcedencia de la demanda por falta de solvencia de la demandante en el pago de los cánones de arrendamiento, para el 26/11/2002, momento en el que se formaliza la venta verbalmente pactada sobre el inmueble antes descrito, fijándose un precio simbólico, dada la intención y propósito de su padre en asignarle bienes a sus hijos, mediante actos traslativos de propiedad entre vivos, fundados en los artículos 1.592 del Código Civil, artículos 42 y 43 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Segundo: La citadas normas del decreto legislativo, exige condición de solvencia en el segundo tiempo para su interposición, es decir, no sólo se requiere estar solvente para el momento de operar la oferta preferente, para el momento en que se materializó la venta del inmueble sin agotar la oferta preferencial, sino también para el momento en que procede a solicitar por vía judicial, le sea reconocido o declarado el pretendido derecho; estado de solvencia que tampoco presentó la peticionante para dicho momento, haciendo improcedente la demanda por falta de solvencia de la demandante en el pago de los cánones de arrendamiento, para el día 17/07/2006, fecha en la que procediera a interponer la presente demanda y aún así para la fecha de la reforma a la misma, el día 06/11/2006. Prosiguen manifestando, que dicha improcedencia encuentra su justificación en los artículos 51 y 56 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, referente a la consignación arrendaticia. Seguidamente transcriben la definición de consignación arrendaticia según el criterio de la doctrina, concluyendo que, al ocurrir la consignación de manera extemporánea, es decir, al efectuar la consignación el 11/08/2006, es a partir de esta fecha que existe la presunción iuris tantum de que el arrendatario se encuentra en estado de solvencia, correspondiéndole demostrar al proponente la prueba positiva del pago efectuado y tenido por el mecanismo acordado o cualquier otro, que de manera supletoria haya impulsado y sea acreditable conforme a nuestra legislación. Seguidamente define la consignación ilegítimamente efectuada; una vez transcrita señala que conforme a la norma es de competencia funcional del Juez de la causa que esté conociendo la respectiva demanda, de retracto legal arrendaticio, determinar si las consignaciones arrendaticias se han hechos en forma legítima, en razón de la cual, denuncian el incumplimiento de esta disposición, ya que al efectuar la revisión del escrito de solicitud, se advierte que dicho expediente está encabezado por el escrito de consignación arrendaticia, presentado por el abogado P.M., apoderado de la parte actora en beneficio de la Sucesión del ciudadano Yean Assal Assal, y que corresponde al canon de arrendamiento del mes de Julio del presente año 2006; escrito que fue presentado al Tribunal en la misma oportunidad en que el referido abogado se dió por citado en la demanda que por desalojo se interpusiera en contra de su mandante ante el Juzgado de Municipio Palavecino y S.P., es decir, que la consignación arrendaticia se efectúa después de la interposición de dicha demanda, y en la misma oportunidad en que queda trabada la litis. Más adelante y entre los señalamientos, indica que es evidente que la demandante acudió a la consignación judicial, por encontrarse ostensiblemente insolvente, pues de lo contrario habría depositado en la cuenta de ahorro No. 0108050102000027578 del Banco Provincial, de A.A., y así solicita sea declarado.

Que niegan, rechazan y contradicen que la ciudadana S.V., se encuentre asistida por lo dispuesto en los artículos 43, 44 o 48 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y por ende a subrogarse efectivamente en las mismas condiciones estipuladas en el documento de venta por el que adquiriera A.A.A., para sustituirla en las condiciones establecidas en el documento de fecha 26/11/2002, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Palavecino del Estado Lara, quedando inserto bajo el No. 34, Folio 1 vto., Protocolo Primero, Tomo 13, Cuarto Trimestre del año 2002, en virtud de no encontrarse plenos los extremos de Ley.

Finalmente solicitan, se deseche la presente demanda, declarándola sin lugar, y suspenda la medida de prohibición de enajenar y gravar impuesta sobre el inmueble y condene en costas y costos del presente proceso a la demandante por su temeraria e irresponsable acción.

De Las Pruebas Promovidas

En fecha 22/09/2008, el abogado A.C.R., apoderado de la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas el cual se resume asÍ: Primero: invocó el principio de la comunidad de la pruebas que rielan en las actas que comportan el presente asunto y en particular lo expresado por la demandada en el escrito libelar; revelador respecto a la insolvencia incurrida en el pago de los cánones de arrendamiento, en particular lo esgrimido respecto del procedimiento consignatario que manifiesta ser efectuado de manera extemporánea durante el mes de agosto 2006, demostrativo del periodo de tiempo transcurrido sin efectuar pago alguno. Segundo: Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.C.C., R.A., D.A.S. y N.A.R. de Rodríguez; titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.241.524, 15.728.522, 9.235.777 y 9.130.401, respectivamente; Tercero: Promovió de conformidad a lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de informe a ser solicitada a la Gerencia del Banco Provincial, Oficina Centro Comercial Parragón, Local 9-10, ubicada en la Carrera 19 con Calle 13 de esta ciudad de Barquisimeto.

En fecha 22/09/2008, fueron admitidas las pruebas consignadas por el apoderado de la parte demandada; fijándose para oír a los testigos y ordenando oficiar a la Gerencia del Banco Provincial.

A los folios 228, 229, 230 y 231 consta la evacuación de los testigos R.A.S.K. y D.S.P..

En fecha 25/09/2008 el abogado P.M., presentó diligencia oponiéndose a la admisión de la prueba de testigo, por cuanto la Ley exige que se haga a través de documentos; por lo que pide sea desechada por inconducente.

En fecha 25/09/2008 la abogada S.N., actuando en su condición de defensor ad litem de los herederos desconocidos De Cujus Yean Assal Assal, parte demandada en la presente causa; presentó escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos: Conforme al principio de la comunidad de las pruebas, Promovió y reprodujo el merito favorable de las actas del proceso en tanto favorezcan a sus representados, especialmente las que corren inserta en la presente causa, en virtud que nunca fue violada la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, como fue alegado por la parte actora.

En fecha 30/09/2008 el a quo admitió las pruebas promovidas por los intervinientes, salvo su apreciación en la definitiva: 1) Ordenó oficiar a la Gerencia del Banco Provincial, Centro Comercial Parragón. 2) En lo que respecta a la exhibición del documento promovida por la parte demandada, ordenó intimar a la ciudadana S.V., a los fines de que compareciera por medio de su representante lega, para que exhiba el documento original.

En fecha 29/09/2008 el abogado P.M., apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas el cual se sintetiza así: Promovió las siguientes instrumentales: Promovió copia certificada de escrito de demanda de fecha 27/10/2006, emitida por el Juzgado Primero de Municipios Palavecino y S.P.d.E.L., a los fines de demostrar que su representada estaba solvente para la fecha en que se realizó la venta que hoy se pide ser subrogada, marcada “A”. Promovió copia certificada de la declaración de testigo en la causa antes dicha, y cuya fecha es del 22/11/2006; cuya prueba permite probar que los testigos promovidos y evacuados, los ciudadanos R.A.S.K. y D.A.S.P., son testigos profesionales y han declarado en otra oportunidad para la ciudadana A.A.A.. Promovió copia certificada del expediente No. 215-06 de consignaciones del Juzgado de Municipio Palavecino, donde se deja constancia que se han efectuado las mismas debidamente, y que su poderdante estaba solvente para la fecha.

En fecha 30/09/2008 el abogado A.C.R., presentó escrito de pruebas en los siguientes términos: Ratificó el principio de comunidad de pruebas. Igualmente ratificó la prueba de informe a ser solicitada a la Gerencia del Banco Provincial. Promovió y consignó como prueba trasladada, siendo que cumple con el requisito de bilateralidad y control exigido, sendas: A) copias certificadas de actuaciones probatorias contenidas en el expediente 1322-08, llevado por el Juzgado Segundo del Municipio Palavecino de esta Circunscripción Judicial, con ocasión a la demanda de desalojo por falta de pago presentada por su representada en contra de la ciudadana S.V.. A-1 y A-2, copias de depósitos efectuados por la ciudadana S.V., en la cuenta del Banco Provincial No. 0108501711292 a favor de A.A., acreditándose para ello la forma de pago de los cánones de arrendamiento. A-3 y A-4, copia de la Libreta de Ahorro No. 010824575102000089857 del Banco Provincial perteneciente a la ciudadana A.A., que acredita que el 22/09/2004, un depósito por el monto de Bs. 100.000,00. A-5. Declaración extendida por la ciudadana Yulixa R.R.F., cédula de identidad No. 11.593.904, con ocasión a ser presentada como testigo de la demandante en el juicio que por desalojo por falta de pago intentara su representante contra la ciudadana S.V., siendo las mismas partes en ambos juicios y tratándose del mismo inmueble, en el cual se acredita que la misma es nuera de la demandante y vive en el mismo inmueble, como se aprecia de la certificación efectuada por el indicado Tribunal, marcado A-6. B) 1. Promovió y consignó en dos copias simples marcadas B1 y B2 cuatro depósitos efectuados por la ciudadana Yulixa R.R.F., cuyos originales se encuentran en poder de la accionante, para lo cual solicita su exhibición. 2. Promovió y consignó en dos copias simples marcados B3 y B4, de cinco depósitos efectuados por la ciudadana S.V., cuyos originales se encuentran en poder de la accionante, para lo cual solicita su exhibición. C) Promovió y consignó tres libretas de ahorro originales expedidas por el Banco Provincial, correspondientes a la cuenta No. 0108050102000027578, de la ciudadana A.A., signadas con los Nos. 0532954, identificada C1, 0245147, identificada C2 y 0255161, identificada como C3. D) Promovió y consignó en nueve folios copias certificadas de solicitud de consignación de cánones de arrendamiento efectuada el 11/08/2006, por el apoderado judicial de la demandante ante el Juzgado Primero de Municipios Palavecino, en la que se acredita que la misma fue efectuada después de la demanda de desalojo y de la presente acción de retracto arrendaticio. E) Promovió y consignó un ejemplar del diario El Impulso en el cual fuere publicado obituario del ciudadano Yean Assal Assal, con ocasión de su deceso, con el cual se demuestra su fallecimiento no fue un hecho desconocido, sino por el contrario, participado públicamente.

Al folio 331, 334 al 380, consta Oficio No. SG-200804289 enviado por el Banco Provincial, en repuesta a lo solicitado por el a quo en fecha 30/09/2008, a través del Oficio No. 1803.

En fecha 02/10/2008 el abogado P.M., presentó diligencia en la que se opone en todas y cada una de sus partes a las pruebas promovidas por la parte demandada. En la misma fecha el abogado A.C.R., apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por el a quo el 29/10/2008.

En fecha 24 de Noviembre de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia la cual se transcribe su parte dispositiva. “…omisis… DECLARA Primero: SIN LUGAR la presente causa de RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO interpuesta por la ciudadana S.V., contra los ciudadanos A.A.A., E.A.A., M.A.A. y demás herederos desconocidos del ciudadano YEAN ASSAL, todos identificados en auto. Segundo: Se condena en costas a la parte actora por resultar totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA…”

En fecha 26/11/2008, el abogado P.M., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, apeló de la decisión dictada en fecha 24/11/2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. En fecha 02/12/2008 el a quo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir el presente asunto a través de la Unidad Receptora de Documentos del Área Civil, a los fines de su distribución; correspondiéndole a ésta Alzada conocer de la causa, actuaciones éstas que fueron recibidas el 23 de Enero de 2009, fijándose para dictar y publicar sentencia el décimo (10°) día de despacho siguiente de conformidad con lo preceptuado por el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de Segunda Instancia, dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria sin lugar, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, en fecha 24/11/2008; y de la circunstancia de que la única parte apelante fue precisamente la parte demandante, y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a éste Juzgador determinar si la decisión definitiva de fecha 24 de Noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, está o no ajustada a derecho; y a tal efecto se procede a hacerlo así:

UNICO

Observa éste Jurisdicente, que a los folios 27 y 28 de los autos con fecha 30 de Octubre de 2006, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, quien conoció inicialmente de la presente causa decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble cuya acción de retracto arrendaticio originó el presente proceso; medida esta que se ejecutó a través del Oficio No. 1887, de esa misma fecha al Registrador Subalterno de Registro Público del Municipio Palavecino del Estado Lara, tal como se evidencia de copia que cursa del folio 29 al 30; y de Oficio No. 368 de fecha 02 de Noviembre de 2006, en la cual el referido Registrador Inmobiliario del Municipio Palavecino, notificó al referido Tribunal el estampado de la nota marginal respectiva.

Consta igualmente que el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 23 de Noviembre de 2006, admitió la reforma de la demanda; y ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y participada a través del Oficio No. 1887, de fecha 30 de Octubre de 2006.

Ahora bien, en virtud de las actuaciones precedentemente señaladas y analizadas las actas que conforman éste expediente se evidencia que el a quo que conoció inicialmente del juicio, ni el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien emitió la decisión definitiva apelada, abrieron el Cuaderno de Medidas que ordena el artículo 604 del Código Adjetivo Civil, ni mucho menos produjo la sentencia de esa incidencia a que estaba obligado a emitir tal como lo preceptúa el artículo 603 ejusdem, decidiendo sólo sobre el fondo de la causa principal; omisiones estas que constituyen una subversión del proceso y por ende de una infracción al debido proceso y del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 y su ordinal 1° de la vigente Constitución en concordancia con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil; y a su vez un desacato a la doctrina reiterada que al respecto ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a cuyo efecto ilustrativo referirnos la sentencia No. RC.00686, de fecha 25/10/2005, la cual estableció: “…omisis… De esta manera, cabe resaltar que la medida cautelar debe tramitarse en un cuaderno separado, ya que la violación de este principio procesal, trae diversas complicaciones que atentan contra el derecho a la defensa. La incidencia cautelar, cuando se sustancia correctamente, se decide en primera instancia a través de un fallo susceptible de ser apelado en un solo efecto. Esta apelación es independiente y autónoma de la apelación que pueda haberse intentado contra la sentencia definitiva. Si se decide el juicio principal y la medida cautelar en una misma sentencia, la eventual nulidad del fallo, por un motivo atinente a la cautelar o al juicio principal, generará la nulidad de ambos pronunciamientos al unísono, admitiéndose el recurso en ambos efectos por tratarse de una sentencia definitiva… sic…”. Doctrina que se acoge y aplica al caso sublite por mandato del artículo 321 ejusdem.

De manera, que en virtud de la subversión del proceso como consecuencia de no haber aperturado el Cuaderno Separado de Medidas, ni haber decidido sobre la ratificación o no de la misma, tal como lo exigen los artículos 604 y 605 del Código Adjetivo Civil, infringiendo con ello a su vez el artículo 15 ejusdem, y a la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la vigente Constitución, normas éstas de orden público, obliga de conformidad con los artículos 208 y 212 del Código Adjetivo Civil, a declarar la nulidad de la sentencia definitiva de fecha 24 de Noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y las actuaciones siguientes a ésta incluidas las realizadas por ante esta Alzada, reponiéndose la causa al estado que se aperture el Cuaderno de Medidas respectivo, se desglose del expediente principal todas las actuaciones referentes a la incidencia de la medida, y se dicte nuevamente sentencia sobre el fondo del asunto principal, así como también la de la incidencia de la medida cautelar en sus respectivos expedientes, y así se decide.

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se DECLARA:

1) La nulidad de la sentencia definitiva de fecha 24 de Noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y las actuaciones siguientes a ésta incluidas las realizadas por ante esta Alzada.

2) Se repone la causa al estado que se aperture el Cuaderno de Medidas respectivo, se desglose del expediente principal todas las actuaciones referentes a la incidencia de la medida, y se dicte nuevamente sentencia sobre el fondo del asunto principal, así como también la de la incidencia de la medida cautelar en sus respectivos expedientes.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los Veinticinco (25) días del mes de Febrero de Dos Mil Nueve (2009).

El Juez Titular

Abg. J.A.R.Z.

La Secretaria

Abg. María C. Gómez de Vargas

Publicada en su fecha a las 10:30 a.m.

La Secretaria

Abg. María C. Gómez de Vargas