Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 19 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: AP21-L-2007-001484

PARTE ACTORA: S.M., E.P.M., B.P.M., M.V.P.M. y D.P.M. venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédula de Identidad N° V- 4.809.093, V- 6.692.769, V- 10.345.604, V- 11.679.272 y V- 13.128.539 respectivamente.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.A.H.L. y M.V. FRANCESA-GHERRA Z, abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo los números Nº 91.919 y 92.713 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SERENOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES, C.A., (SERINCO), Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha veintitrés (23) de octubre de 1969, bajo el N° 9, Tomo 87-A y BANCO EXTERIOR C.A., BANCO UNIVERSAL., Sociedad Mercantil constituida ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha veintiuno (21) de enero de 1956, bajo el N° 5, Tomo 7-A, transformado en Banco Universal según asiento inscrito en el Registro Mercantil en fecha diecisiete (17) de abril de 1997, bajo el N° 34, Tomo 92-A-Pro., siendo la última reforma en fecha catorce (14) de octubre de 1998, bajo el N° 37, Tomo 228-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.E.M.F., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el Nº 32.633.

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR MUERTE DEL TRABAJADOR, GASTOS FUNERARIOS, COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, Y DAÑO MORAL.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por las ciudadanas S.M., E.P.M., B.P.M., M.V.P.M. y D.P.M. venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédula de Identidad N° V- 4.809.093, V- 6.692.769, V- 10.345.604, V- 11.679.272 y V- 13.128.539 respectivamente, en contra de las empresas SERENOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES, C.A., (SERINCO), Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha veintitrés (23) de octubre de 1969, bajo el N° 9, Tomo 87-A y BANCO EXTERIOR C.A., BANCO UNIVERSAL., Sociedad Mercantil constituida ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha veintiuno (21) de enero de 1956, bajo el N° 5, Tomo 7-A, transformado en Banco Universal según asiento inscrito en el Registro Mercantil en fecha diecisiete (17) de abril de 1997, bajo el N° 34, Tomo 92-A-Pro., siendo la última reforma en fecha catorce (14) de octubre de 1998, bajo el N° 37, Tomo 228-A-Pro., por motivo de Indemnización por Muerte del Trabajador, Gastos Funerarios, Cobro de Prestaciones Sociales y Daño Moral, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha tres (03) de abril de 2007. Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha nueve (09) de abril de 2007, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, debe observarse que la parte demandada no compareció a la Prolongación de la Audiencia Preliminar, motivo por el cual el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación, y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio respectivo, en consecuencia, se agregaron las pruebas, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha cinco (05) de noviembre de 2007, siendo dictado el dispositivo oral del fallo en fecha doce (12) de noviembre de 2007, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al escrito libelar se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas, las ciudadanas S.M., E.P.M., B.P.M., M.V.P.M. y D.P.M., en su carácter de Herederas Únicas y Universales del causante S.P., sostienen que el referido ciudadano en fecha once (11) de agosto de 2006, se encontraba cumpliendo sus labores como VIGILANTE PRIVADO en las oficinas del BANCO EXTERIOR C.A., BANCO UNIVERSAL, en la Urbanización Las Mercedes, Caracas, en el interior de la garita que está ubicada en dicha agencia. Manifiestan las accionantes que el ciudadano S.P., según relato de testigos, observó a un sujeto que se estaba colocando un gorro pasamontañas en la puerta del banco y que estaba armado y que al percatarse del inminente asalto al banco el ciudadano PAREDES sólo le dio tiempo de apuntar su arma por la rendija de la garita y disparar, logrando herir de muerte al asaltante. Acto seguido, relatan las accionantes, que el ciudadano PAREDES aún desde el interior de la garita, trató de cerrar la puerta del banco pero no funcionó el sistema, pues dentro de la agencia se encontraba otro atracador, quien había dejado una estaca en la puerta para que ésta no se cerrara, siendo que el ciudadano PAREDES con el afán de proteger a los clientes del banco, salió de la garita a cerrar la puerta manualmente, sin saber que dentro del banco se encontraba el cómplice del atracador herido y que casualmente ese día estaba en la agencia bancaria un Policía de Baruta, el cual fue desarmado en un forcejeo con el delincuente y es con esa arma que le dispararon al ciudadano PAREDES en cuatro oportunidades, recibiendo un disparo en el abdomen, falleciendo el referido trabajador a consecuencia de una hemorragia interna. Expone la parte actora que no obstante lo anterior, la empresa SERENOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES, C.A., (SERINCO), sociedad mercantil para la cual laboró el laborante fallecido durante catorce (14) años, y el BANCO EXTERIOR, empresa en la que se encontraba de vigilante el día del atraco y a la que defendió con su vida, no respondieron como era su obligación, siendo ambas empresas responsables objetivamente por este terrible accidente de trabajo, motivo por el cual acuden las accionantes al Órgano Jurisdiccional a reclamar una suma de dinero que debe tasar el Juez (la cual no compensa el inmenso dolor de la familia pero ayudaría a mitigar las penurias económicas por las cuales atraviesa la concubina del fallecido trabajador ciudadana S.M.), aunado a las Prestaciones Sociales del fallecido laborante, discriminando Indemnización de Antigüedad y Compensación por Transferencia previstas en la norma del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; Prestación de Antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Utilidades Fraccionadas; Bono Vacacional Fraccionado; Indemnización prevista en la cláusula 11 de la Convención Colectiva (Muerte del Trabajador: Prestación de Antigüedad doble y gastos de entierro); Indemnización prevista en la norma del artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo; e Intereses moratorios, estimando la demanda en la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON 65/100 CÉNTIMOS (Bs. 165.705.917,65) aunado a la estimación del Daño Moral y las costas procesales.

-III-

CONSIDERACIONES PREVIAS DE LA NO COMPARECENCIA A LA PROLONGACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR (NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA) Y CARGA PROBATORIA

Debe observarse que la parte demandada no compareció en la oportunidad de celebración de la Prolongación a la Audiencia Preliminar, obrando en consecuencia, la presunción relativa de admisión de hechos, sin embargo, considera quien juzga de suma relevancia resaltar que dicha parte promovió medios probatorios a los fines de enervar la pretensión de la parte actora, motivo por el cual en aras de resguardar el Derecho a la Defensa de las partes, así como el control y contradicción que de los medios probatorios puedan realizar, se concedió oportunidad a la parte demandada en la Audiencia de Juicio celebrada en fecha cinco (05) de noviembre de 2007, a los fines de que ésta tuviera la posibilidad de controlar el material probatorio de su contraparte y desvirtuar los alegatos de ésta última, debiendo acotarse que a juicio de quien suscribe únicamente tiene la actora la obligación de demostrar la prestación de los servicios del ciudadano fallecido y que su lamentable deceso se dio con ocasiona a la prestación del servicio como trabajador de la demandada, todo ello para que el Juez pase a revisar si la acción no es ilegal y la pretensión se encuentra ajustada a derecho, es decir, consideramos que las accionantes deben demostrar tan sólo la prestación de los servicios del ciudadano fallecido a los fines que obren en perfección las presunciones que ya per se tiene a su favor, es decir, si bien el trabajador se encuentra relevado de demostrar la presunción que obra en su favor, para que ésta constituya plena prueba, deben las accionantes demostrar la existencia de la prestación de servicio pues en caso contrario estaríamos ante un hecho presumido irreal y ante una mera ficción legal. ASÍ SE ESTABLECE.

Dicho lo anterior procede este Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-IV-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por los medios probatorios aportados por la parte actora y previamente admitidos.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Mérito Favorable de Autos, Documentales y Exhibición de Documentos.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

En relación a la invocación de los méritos contenidos en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales insertas en el Cuaderno de Recaudos N° 2 del expediente:

En lo que se refiere a las documentales marcadas “1”, “2”, “3” y “5” insertas a los folios dos (02) y tres (03), cuatro (04), cinco (05) al siete (07) (ambos folios inclusive) y ocho (08), este Juzgador las aprecia a los fines de evidenciar los datos de la defunción del ciudadano S.P. y de los causahabientes del mismo. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo respectivo a las publicaciones de los Diarios Últimas Noticias, El Universal, El País y El Nacional insertas a los folios nueve (09) al trece (13) (ambos folios inclusive), este Juzgador las desestima por cuanto las mismas nada aportan a los fines de la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a las documentales insertas a los folios catorce (14) al ciento veinte (120) (ambos folios inclusive), este Juzgador las aprecia a los fines de evidenciar la prestación de servicios del ciudadano fallecido para la empresa SERENOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES, C.A., (SERINCO), así como el salario devengado durante la relación laboral que los unió. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo atinente a la Convención Colectiva de Trabajo SITRAMAVI octubre 96 – octubre 99, inserta a los folios ciento veintiuno (121) al ciento cincuenta y ocho (158) (ambos folios inclusive), debe observarse que la misma se constituye en Ley material (la cual debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia no tiene elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración, no obstante resalta este Juzgador que la referida Convención mantuvo su vigencia desde el mes de octubre de 1996 hasta el mes de octubre de 1999, dejándose pronunciamiento al respecto al momento de la conclusiones. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo referido a la documental inserta al folio ciento cincuenta y nueve (159), este Juzgador la aprecia a los fines de evidenciar la prestación de servicios del ciudadano fallecido para la empresa SERENOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES, C.A., (SERINCO) y el cargo desempeñado por éste. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En lo referido a la Exhibición de Documentos promovida debe observarse que la parte demandada en la oportunidad de consignación de su escrito de promoción de pruebas consignó como documentales anexas a éste un gran cúmulo de los recibos de pago requeridos, motivos por los cuales, al encontrarse reconocidas las documentales solicitadas en exhibición carece quien juzga de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración con respecto al medio probatorio sometido a análisis. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales cursantes al Cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente:

En lo atinente a las documentales marcadas “B”, “C”, “D-1”, “D-2” y “D-3” insertas a los folios dos (02), tres (03) y cuatro (04), cinco (05), seis (06) y siete (07), este Juzgador las aprecia a los fines de evidenciar la notificación del accidente laboral acaecido, la Notificación de Riesgos correspondientes al cargo de Oficial de Seguridad desempeñado por el ciudadano fallecido y las correspondientes inducciones recibidas a los fines del desempeño del cargo otorgado. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales marcadas “E”, “F” y “G”, insertas a los folios ocho (08) y nueve (09), diez (10) al trece (13) (ambos folios inclusive) y catorce (14) al diecisiete (17) (Ambos folios inclusive) este Juzgador la desestima prestando atención al principio de alteridad conforme al cual nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de sí mismo. ASÍ SE DECIDE.

En lo referido a la instrumental marcada “H”, cursante al folio dieciocho (18), este Juzgador observa que la misma no se encuentra suscrita por ninguna de las partes y en consecuencia, no puede ser oponible a las mismas en el presente procedimiento, motivo por el cual debe negarse valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

En lo correspondiente a las documentales marcadas “I”, “J”, “K” y “L” insertas a los folios diecinueve (19) al cuarenta y seis (46) (ambos folios inclusive), cuarenta y siete (47) al ciento dieciocho (118) (ambos folios inclusive), ciento diecinueve (119) al ciento veintisiete (127) (ambos folios inclusive) y ciento veintiocho (128) al ciento treinta y uno (131) (ambos folios inclusive) respectivamente, este Juzgador las toma en consideración en su conjunto a los fines de evidenciar las sumas dinerarias y conceptos cancelados al trabajador fallecido en virtud de la prestación de sus servicios para la empresa SERENOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES, C.A., (SERINCO). ASÍ SE ESTABLECE.

En lo atinente a la Convención Colectiva de Trabajo SITRAMAVI 2003-2006, inserta a los folios ciento treinta y tres (133) al ciento cincuenta y dos (152) (ambos folios inclusive), debe observarse que la misma se constituye en Ley material (la cual debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia no tiene elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración, no obstante resalta este Juzgador que la referida Convención se encontraba vigente al momento del fallecimiento del ciudadano S.P. en el mes de agosto de 2006, dejándose pronunciamiento al respecto al momento de la conclusiones ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES

En cuanto a la testimonial de la ciudadana GEYSKA CALDERÓN, carece quien suscribe el presente fallo de elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración por cuanto la referida ciudadana no compareció en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio. ASÍ SE DECIDE.

En lo que se refiere a las testimoniales de los ciudadanos T.G. y N.B., este Juzgador los desestima por cuanto los mismos se constituyeron en meros testigos referenciales de los hechos que se pretenden probar en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Ordenó quien suscribe el presente fallo como prueba ex oficio: la declaración de parte.

 DECLARACIÓN DE PARTE

La declaración de parte realizada a la ciudadana E.P.M. en su carácter de parte actora resultó valiosa, por cuanto del interrogatorio realizado se destacaron respuestas en torno a la edad del laborante fallecido, grado de instrucción, domicilio, grupo familiar, condición social, la correspondiente inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y la cancelación por parte del grupo familiar del trabajador de los correspondientes gastos funerarios de éste.

-V-

CONCLUSIONES

Considerando pues que en el caso sub iudice nos encontramos con una admisión de hechos de carácter relativa y demostrada como fue la prestación de servicios del ciudadano S.P. para la empresa SERENOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES, C.A., (SERINCO), sin embargo existen ciertos puntos de derecho que el Tribunal se vio en la obligación de atender previamente a los fines de poder llegar a la resolución del asunto.

Así las cosas, en principio la parte actora demanda por una prestación de servicios por espacio de catorce años, siendo que lo correcto al postular una fecha de ingreso como el dieciséis (16) de junio de 1993 y como fecha de finalización por motivo del fallecimiento del trabajador el once (11) de agosto de 2006, es una prestación de servicios de trece (13) años, un (01) mes y veinticinco (25) días, por tal razón existe una diferencia en lo que respecta a la prestación de antigüedad y las fracciones de Utilidades y Bono Vacacional que deberán ser canceladas. ASÍ SE DECIDE.

Punto bien interesante lo constituye el relativo a que Contratación Colectiva resulta aplicable en el caso sub iudice. A tales efectos estudió quien suscribe el presente fallo las Contrataciones Colectivas que cursan en autos y efectivamente la Contratación Colectiva que se encuentra vigente para el momento del fallecimiento del trabajador es la que aduce y consigna la parte demandada. Considera quien suscribe el presente fallo que se cambian ciertas cláusulas de la Convención Colectiva aducida por la parte actora, ello motivado a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, donde los sujetos colectivos tuvieron que tratar de adecuar la normativa que se venía aplicando conforme a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, y si estudiamos con detenimiento la razón por la cual la voluntad de los sujetos colectivos en modificar por ejemplo lo que es la cláusula de cancelación doble de la prestación de antigüedad era porque en el régimen anterior se cancelaba a los efectos del despido injustificado la antigüedad de carácter doble, cuestión que fue modificada con la reforma acaecida en el año 1997, con las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. De manera que la indemnización que se solicita de cancelación de prestación de antigüedad doble no es procedente en virtud de que debemos ceñirnos a la Convención Colectiva vigente para el momento en que ocurrió el fallecimiento del trabajador. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, de una revisión del contrato de trabajo que unió a las partes, debe observarse que la parte actora de manera muy prudente y sensata asume que se le habían realizado unos adelantos a cuenta de la prestación de antigüedad del trabajador fallecido, cuestión que este Juzgador no se encuentra muy convencido que pueda realizarse a los trabajadores anualmente sino es a solicitud de estos y conforme a las tres (03) previsiones que establece el parágrafo segundo de la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no obstante lo anterior, debe ceñirse quien decide al principio dispositivo en el sentido a lo que señaló la parte actora. Opina quien juzga que adelantar todos los años la prestación de antigüedad a los trabajadores es cortar de alguna manera su fideicomiso y el capital que debe estar reposando para que se produzca un rédito favorable al momento de que el trabajador culmine su contrato de trabajo. No obstante, de una revisión exhaustiva de las actas que integran el presente expediente se observa que existen unas diferencias en cuanto a lo que es el primer corte de cuentas, es decir, desde el año 1993 hasta el año 1997 (entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo), lo cual arroja un tiempo de servicios de cuatro (04) años y tres (03) días y de las cuales debe declararse su procedencia. ASÍ SE DECIDE.

Existen diferencias dinerarias en cuanto a la prestación de antigüedad conforme a la Contratación Colectiva vigente al momento del fallecimiento del trabajador y dado pues que a los familiares del trabajador fallecido no les cancelaron las Prestaciones Sociales, es evidente que existe una deuda pendiente a favor de las accionantes. ASÍ SE DECIDE.

Así pues, conforme a la Convención Colectiva considera quien suscribe el presente fallo las Utilidades Fraccionadas procedentes a razón de 45,50 días y el bono vacacional fraccionado a razón de 2,33 días. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, considera procedente quien juzga la aplicación de una cláusula de la Convención Colectiva vigente, a saber la número 10, como quiera que se están solicitando indemnizaciones con ocasión a la muerte del trabajador (pero dicha solicitud fue realizada atendiendo a la Convención Colectiva no vigente) que en este caso es la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 300.000,00), la cual el Tribunal debe condenar su pago. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la Indemnización prevista en la norma del artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe observarse la disposición de la norma del artículo 585 eiusdem la cual prevé:

Artículo 585.- En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.

Debe observarse y es claro de las documentales que cursan en autos y también a través de la declaración de parte realizada a la hija del trabajador fallecido, que éste último se encontraba inscrito en el Seguro Social Obligatorio. Al respecto, debe especificar quien decide que la indemnización de la norma del artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo es de carácter supletorio y resulta procedente en el supuesto de hecho de que el trabajador no estuviese inscrito en el Sistema de Seguridad Social. De manera que visto lo especificado ut supra debe declararse la improcedencia de la solicitud de las accionantes en cuanto a este particular. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

Para que prospere una reclamación por daño moral bastará que el trabajador demuestre la existencia de un hecho dañoso con ocasión al trabajo y la demostración de la incapacidad sobrevenida es relevante a los fines de cuantificar el monto de la indemnización.

Ahora bien, como quiera existe un daño que produce pena, angustia y gran sentimiento de perdida a los familiares del trabajador fallecido; estima este sentenciador lo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha venido desarrollando a partir de Hilados Flexilón, en el sentido de que no importa que haya culpa o no del trabajador.

Considera este Juzgador que aunque fuera intención de la demandada en demostrar que había un hecho imputable al trabajador, opina quien juzga que éste estaba en el cumplimiento de su labor, tratando de resguardar la entidad bancaria de una manera u otra. Como quiera, colocar al trabajador en el puesto de trabajo genera un riesgo el centro de producción como un centro de riesgos y es lo que la Sala de Casación Social ha venido desarrollando como la responsabilidad por guarda de cosas, que espera quien suscribe entenderlo debidamente a los fines de autos, entonces aunque haya o no culpa del trabajador o de la empresa como tal, con base a la teoría de la guarda de cosas, siempre va a existir una responsabilidad de carácter moral por el hecho, simplemente por colocar al trabajador en un riesgo. Ha revisado quien juzga diversas sentencias que sirven como antecedente a los fines de ordenar un resarcimiento por el Daño, del cual fue solicitada su condena a libre arbitrio por parte del Juez. En tal sentido, ha considerado este Juzgador en el caso sub iudice que aunque nunca va a poder repararse el daño causado a los familiares del trabajador como lo representa la pérdida de un ser querido, considerando quien decide la edad del trabajador fallecido, considerando sU estado social, considerando los familiares que dejó a su muerte, la actitud desplegada por éste en el sentido de que cumpliendo con su deber lamentablemente falleció, lo cual representa una actitud heroica, considera pues este Juzgador prudente estimar lo que respecta al Daño Moral procedente la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 40.000.000,00), el cual deberá ser indexado una vez que la sentencia quede definitivamente firme.

En el presente caso ha quedado plenamente acreditado en autos que el ciudadano S.P., falleció con ocasión a la prestación del servicio como quiera existe un Infortunio Laboral, motivos por los cuales este sentenciador considera procedente la indemnización por daño moral., que antes se taso ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, para cuantificar el monto que se acaba de condenar, el sentenciador lo realizó según lo establecido la Sala de Casación Social, que la estimación del daño lo debe realizar el Juez sentenciador a su libre arbitrio, es decir, fundándose discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la más recta justicia, así las cosas estableció la Sala que el Juzgador se encuentra en el deber de exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlos, estos parámetros fueron establecidos en Sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Dicho lo anterior el caso que hoy ocupa nuestra decisión no ha sido cómodo, pues, no consta en autos mayores elementos de prueba tendientes a demostrar ciertos particulares tal como se desprende a continuación:

En cuanto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico: en el presente caso el ciudadano S.P., perdió su vida en cumplimento de su deber dejando esposa e hijos repentinamente, considera este sentenciador que los actores deben ser resarcidos económicamente con una suma que les genere tranquilidad, y no un enriquecimiento como tal pues la vida no tiene precio, pero que sientan que la empresas demandadas respondieron y se hicieron responsables de alguna manera y a través del Poder coercitivo del Poder Judicial visto que no respondieron voluntariamente, es decir, que los familiares sientan que el Estado tuteló su caso y aún con todo el vía crucis que reviste todo p.J. obtengan del Estado una respuesta efectiva y más que una victoria económica es “moral”, donde un Estado responsable Social de Derecho y Justicia otorgue un aliciente para que recuerden a su ser querido con honor. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al grado de culpabilidad de la empresa demandada, en el presente caso a juicio de quien suscribe debían estar en la agencia dos vigilantes, tal vez la historia fuera distinta pues el ciudadano actor debió salir de la garita a trancar la puerta del banco. Sin embargo se desprenden de las pruebas que la demandada imponía de los riesgos al trabajador y la daba cursos para la ejecución del servicio y por ello tampoco se puede otorgar una indemnización muy elevada a la demandada constituyéndose esto en un atenuante a favor de la demandada

En cuanto a la conducta de la víctima, no existen en autos elementos que hagan establecer que el hecho haya sido como tal culpa del propio trabajador, fue una situación sobrevenida.

En cuanto al grado de educación y cultura así como la posición social de la ciudadana actora según lo dicho por la hija del fallecido este tal vez era bachiller siempre se dedicó a la actividad por la cual murió y vivía en la parroquia del Valle.

En cuanto a la capacidad económica de la demandada, hablamos de una empresa de reconocida trayectoria en el mercado del resguardo de bienes personas y valores principalmente y por la otra, hablamos de una empresa del ramo financiero de reconocida solvencia, por lo que pueden responder y soportar la indemnización fijada.

En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable tal como se dijo antes el hecho de imponer los riesgos capacitar a sus empleados tal como quedó acreditado considera el sentenciador que es un atenuante importante y así debe seguir realizándolo la empresa con sus trabajadores activos, no obstante constituye un agravante el hecho que la demandada no se hizo cargo de los gastos funerarios ni ayudó a los familiares.

El tipo de retribución satisfactoria, considera quien juzga debe ser una suma de dinero que no produzca un provecho o enriquecimiento sino que represente un aliciente y otorgue serenidad y por sobre todo un tipo de empuje a la actora sobre nuevos horizontes laborales y educativos que a nuestro juicio debe emprender.

Referencias pecuniarias para tasar prudencialmente una indemnización equitativa y Justa, considerando el grado económico, social y cultural de los familiares del trabajador fallecido que hablamos sus hijos todos se valen por si mismos, considerando la edad del propio trabajador, considerando las sentencias que se han producidos en casos con similares supuestos, es por lo que considera este sentenciador otorgar la suma supra fijada.

Ahora bien, en lo que respecta a las diferencias por concepto de prestaciones sociales las mismas se ordenan con base a los siguientes datos:

TRABAJADOR FALLECIDO.

FECHA DE INGRESO:

16/06/1993

FECHA DE FALLECIMIENTO:

11/08/2006

TIEMPO DE SERVICIO:

13 años, 01 mes y 25 días.

SALARIO MES DE MAYO 1997: Bs. 20.000,00 MENSUALES = Bs. 666,66 DIARIOS

SALARIO 31 DICIEMBRE 1996: Bs. 20.000,00 MENSUALES = Bs. 666,66 DIARIOS

ÚLTIMO SALARIO PROM.: Bs. 524.697,90 MENSUALES = Bs. 17.489,93 DIARIOS

Primer Corte: 16/06/1993 al 19/06/1997= 04 años y 03 días

• Artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo:

1. 120 días X Bs. 666,66 = Bs. 79.999,20

2. 120 días X Bs. 666,66 = Bs. 79.999,20

Para un Total de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 40/100 CENTIMOS (Bs. 159.998,40) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

• Prestación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo e Intereses sobre la Prestación de Antigüedad: Debe ordenarse su cálculo y determinación mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por ambas partes en igualdad de condiciones. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario postulado por las accionantes en su escrito libelar.

Del monto obtenido en cuanto al concepto ordenado ut supra, deberá el experto deducir la suma dineraria recibida por el trabajador fallecido a saber DOS MILLONES CIENTO VEINTISÉIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 20/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.126.447,20) con el objeto de obtener la suma real adeudada.

En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades y Bono Vacacional (Convención Colectiva).

Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de prestación de antigüedad pasa este Juzgador a establecer los días correspondientes por este concepto debiendo especificar que el cálculo se realizará atendiendo al abono de cinco (05) días por mes conforme lo establece la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

CONCEPTO Nº DE DÍAS A CANCELAR

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 1997-1998 60 DÍAS

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 1998-1999 62 DÍAS

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 1999-2000 64 DÍAS

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 2000-2001 66 DÍAS

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 2001-2002 68 DÍAS

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 2002-2003 70 DÍAS

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 2003-2004 72 DÍAS

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 2004-2005 74 DÍAS

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 2005-2006 76 DÍAS

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 2006 05 DÍAS

Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio del trabajador fallecido a saber desde el dieciséis (16) de octubre de 1993 hasta la finalización de la relación laboral, es decir, hasta el once (11) de agosto de 2006.

• Utilidades fraccionadas:

45,50 días X Bs. 17.489,93 = Bs. 795.791,81.

Para un Total de SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y ÚN BOLÍVARES CON 81/100 CENTIMOS (Bs. 795.791,81) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

• Bono Vacacional Fraccionado:

2,33 días X Bs. 17.489,93 = Bs. 40.751,53.

Para un Total de CUARENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y ÚN BOLÍVARES CON 53/100 CENTIMOS (Bs.40.751,53) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

• Indemnización por muerte del trabajador:

TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 300.000,00) de conformidad con la cláusula 10 de la Convención Colectiva vigente para el momento de la muerte del trabajador.

Total a cancelar por prestaciones sociales e indemnización por muerte del trabajador UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON 74/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.296.541,74), a lo cual debe adicionarse la prestación de antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad que deben ser calculados por experticia complementaria del fallo. Debe ser descontada de la prestación de antigüedad la suma total de DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 20/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.578.447,20).

En cuanto a los intereses moratorios e indexación se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar los intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la corrección monetaria debe observarse que en Sentencia de fecha dieciséis (16) de junio de 2005, la Sala de Casación Social aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los casos del nuevo régimen laboral se debe acordar la corrección monetaria tal como lo prevé el Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En sentencias números 320 y 326 de fechas veintiuno (21) y veintitrés (23) de febrero de 2006, vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

...Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

En sentencia de fecha treinta (30) de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia N° 2191 de fecha seis (06) de diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., procedió, por solicitud de revisión, a anular el fallo dictado por la Sala de Casación Social en fecha once (11) de mayo de 2006, el cual acordó la corrección monetaria únicamente por el lapso establecido a partir del decreto de ejecución, señalando que la corrección monetaria debía calcularse por el tiempo transcurrido entre la admisión de la demanda y el pago efectivo de la obligación, y en fecha primero (1°) de marzo de 2007, la Sala de Casación Social acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional, a través de la decisión N° 252 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso L.S. contra AGROCARIS SERVICIOS AMBIENTALES Y OTRA, señaló en cuanto a este punto:

...en cuanto a los intereses de mora, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitiva, serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; y para la corrección monetaria, se ordena su cálculo a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva. Así se decide.

La Sala advierte que, en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo o éste, de oficio, ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular los intereses moratorios e indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

(Subrayado de este Tribunal).

En tal sentido, atendiendo a lo anteriormente trascrito debe ordenarse el cálculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el once (11) de agosto de 2006 y la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculada desde la fecha de notificación de la parte demandada, es decir, desde el dieciocho (18) de abril de 2007, hasta la fecha de publicación del presente fallo, debiendo acotar que en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses moratorios sobre la totalidad del monto insoluto e indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que respecta a los intereses moratorios e indexación de la suma condenada por daño moral la misma se debe realizar a partir que el presente fallo quede definitivamente firma y la demandada no de cumplimiento voluntario a la condena. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, visto que no fue declarada la procedencia de todos los conceptos reclamados, la presente demanda debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VI-

DISPOSITIVA

Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por motivo de Indemnización por Muerte del Trabajador, Gastos Funerarios, Cobro de Prestaciones Sociales, y Daño Moral intentaran las ciudadanas S.M., E.P.M., B.P.M., M.V.P.M. y D.P.M., venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédula de Identidad N° V- 4.809.093, V- 6.692.769, V- 10.345.604, V- 11.679.272 y V- 13.128.539 respectivamente en contra de las empresas SERENOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES, C.A., (SERINCO) y BANCO EXTERIOR C.A., BANCO UNIVERSAL, y en consecuencia, se ordena a la demandada: a cancelar a las ciudadanas S.M., E.P.M., B.P.M., M.V.P.M. y D.P.M. los conceptos de indemnización de Antigüedad y Compensación por Transferencia previstas en la norma del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; Prestación de Antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Intereses sobre la Prestación de Antigüedad; Utilidades Fraccionadas; Bono Vacacional Fraccionado; Indemnización por Muerte del Trabajador; Daño Moral; intereses moratorios e indexación sobre los montos insolutos los cuales se ordenan mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto todo lo cual se determinó con detalle y pormenorización en la parte motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil siete (2007). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

VANESSA VELOZ LÓPEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 03:20 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

HCU/VVL/GRV

Exp. AP21-L-2007-001484