Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 13 de Junio de 2011

La presente causa se inicia con ocasión de la demanda intentada por el ciudadano S.A.R.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.880.600, en contra de la Sociedad Mercantil CONSORCIO COINSA LA QUINTA, C.A. sociedad mercantil que por efectos del desistimiento del accionante de excluir a la sociedad también inicialmente demandada Inversiones Villa Borghese, C.A. queda como la única legitimada pasiva en esta causa, contentiva de su solicitud del reenganche y pago de los salaros caídos por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, el cual al no lograr el avenimiento de las partes, procede a declarar concluída la Audiencia Preliminar en fecha 23 de Septiembre de 2.010, e incorpora la pruebas al expediente y una vez presentada la contestación de la demanda lo remite para su distribución al Juez de Juicio; correspondiendo al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, el conocimiento del caso, quien en fecha 14 de Abril de 2.011, dicta sentencia declarando con lugar la solicitud de calificación de despido, contra cuyo fallo se ejerció oportunamente la apelación por la parte demandada, subiendo a esta alzada las presentes actuaciones.

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa de estabilidad laboral por la solicitud de Calificación de Despido con reenganche y pago de salarios caídos propuesta por el ciudadano S.A.R.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.880.600; indicando haber culminado injustificadamente la relación laboral que mantuvo con la Sociedad Mercantil CONSORCIO COINSA LA QUINTA, C.A., por despido del cargo de albañil que venía desempeñando, de manera que se trata de un procedimiento de estabilidad laboral, regido por las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

A los fines de dejar establecido el marco procesal donde ha quedado la presente causa tenemos que considerar la naturaleza del asunto sometido a discusión que se trata de una calificación de despido para obtener el reenganche y pago de salarios caídos por lo que deberá dejarse definido si existe relación laboral, entre las partes y con base a ello determinar la causa de terminación de la relación laboral, quedando solamente a cargo del accionante la demostración de la prestación de servicios.

DE LA APELACION

En fecha 25 de Abril de 2.011, estando dentro de la oportunidad legal, la representación de la parte demandada apela de la sentencia que declaró con lugar la demanda, oyéndose la misma en ambos efectos y pasado el expediente a esta alzada, para la celebración de la Audiencia de Apelación.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la audiencia de apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la representación de la parte demandada apelante así como de la parte demandante. Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, se le concedió el derecho a su intervención a la representación de la demandada apelante quien entre otras cosas señaló: La sentencia tiene un error material pues establece la fecha de comienzo en el año de 2.004 siendo lo correcto desde el 2.010, yerra también cuando establece que el trabajador laboraba para Villa Borghese que después se transformo en Coinsa La quinta, pues es falso ya que están consignados los registros mercantiles de las empresas que no tienen nada que ver, copia de esos registros están en copia certificada.- Otro punto es que el Juez evacuó pruebas de oficio en cuya valoración se las adjudicó al actor, como fue la prueba de cotejo, porque la empresa desconoció el carnet consignado por el trabajador, también se solicito informes al banco provincial, en virtud de que la empresa sostuvo y probó que todos sus trabajadores cobraban en nómina que pagaba en las cuentas de los trabajadores en ese banco, asimismo en la valoración de testigos los valora todos, favorablemente diciendo que son hábiles y contestes, pero no valoró cuando un testigo dice que el carnet no es del consorcio, sino que lo mandó ha hacer P.L. y este señor es contratista de la empresa por negocio y que contrata su personal que cobra en efectivo y esta bajo su dependencia, que no presta servicio al consorcio, que no tiene horario, que nunca le debitan nada de sus ganancias y así lo corroboraron todos los que trabajan para él y que Pastor era el que manda hacer lo carnet por motivos de seguridad y para entrar a la obra. El carnet nunca dijo la empresa que fue falso, solo se desconoció porque no lo mandaba a hacer, asimismo el Juez desecha la procedencia de la Convención Colectiva de la Construcción, el trabajador alega que es albañil de primera y esa Convención Colectiva están descrito el cargo del trabajador, ese tabulador del año 2.010 para el cual fue despedido, establece un salario muy por debajo de lo que devengaba el actor, por lo que se entiende que si hay un negocio, pero el juez desecha la Convención Colectiva.- Asimismo desecho una prueba de esta parte demandada como lo fue los informes al Instituto venezolano de los Seguros Sociales para demostrar a nombre de quien el actor había sido asegurado, se le otorga valor probatorio pero resulta que el trabajador esta registrado a nombre de un tercero o otra empresa diferente, cuyo estado es cesante desde el año 1.999. La prueba de oficio de cotejo la actora no la solicitó, por lo que el Juez suplió la falta del actor y existe jurisprudencia que dice que el juez no debe suplir la falta de defensa de las partes. El trabajador alega en su libelo que fue despedido por R.M. y en la declaración de parte dice que lo despidió el señor B.R. y adicional a esto el actor no probó ni la dependencia, ni la subordinación y el salario, por lo que el trabajador era independiente y hay jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que habla de los trabajadores independientes; así cuando el actor pide aclaratoria de la sentencia por la remuneración de Bs. 800,00, mensuales, pero se aclara la sentencia diciendo que son semanales, pero el decreto de inamovilidad establece que no debe superar los 3 salarios mínimos, pero el actor no sobrepasa esos 3 salarios mínimos por lo que estoy solicitando que no se aplique porque el trabajador no esta dentro de lo previsto en ese decreto de inamovilidad y el artículo 75 establece que los contratos de Trabajo se hacen indeterminados con excepción del contrato de la construcción, por lo que culminada la obra se termina la relación laboral.- En fin este es toda la fundamentación de la apelación no sin antes aclara que el Juez dice en su dispositivo que los salarios no se deben computar cuando haya paralización no imputable a las partes por lo que queremos saber si el lapso que esperamos el cotejo es o no imputable a las partes y el de los informes, pues no acaró esa parte, por lo que solicito la revisión de la sentencia y se haga una sentencia entendible para las partes, ya que esta creo dudas. Es todo.

Se otorga el derecho de palabra a la representación de la empresa demandante, quien expuso: El A quo se centra en demostrar si existía la relación laboral y probada esta establecer la justificación del despido, entonces aquí la relación laboral quedó probada con un carnet que quedo valorado favorablemente y que emana la relación laboral entre las partes, pero trataron de desvirtuarlo con el informe de la empresa que fabrica los carnet, diciendo que en las relaciones para hacer los carnet no se encontraba S.R., advertí además que se me estaban negando a venir a los testigos a dar su testimonio así como al señor P.L. y escondiendo los carnet, lo cual denuncie de conformidad con el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por ocultamiento y fraude para demostrar las pruebas y solicite la correspondiente experticia ya que la accionada niega que el carnet es de ella, el juez la acuerda y preguntó a la accionada s tenía alguna observación para la evacuación de la prueba y dijo que no que era justo y razonable, por lo que al aceptarla no puede tener ahora la audacia de desmentirse, y de la experticia se evidenció la autenticidad del carnet y cuando testa el señor Pastor negó la su relación laboral con el trabajador lo que echa por tierra la simulación que querían mantener con el trabajador y la relación laboral, por lo que el juez de juicio al estar probada la relación laboral con el consorcio coinsa declara ha lugar la demanda. Es todo.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

De acuerdo a la contrastación del libelo de la demanda, con la contestación dada a la misma, se debe extraer los parámetros procesales donde ha quedado enmarcada la litis.- Sin embargo, al tratarse de una causa referida a estabilidad laboral de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le adjudica a la empleadora o patrono la carga de la prueba de las causas del despido.

Por otra parte, considera necesario quien juzga realizar un análisis de la contestación dada la demanda por la parte demandada.

Con el objeto de establecer, como debe quedar fijada la carga de la prueba en el proceso, con la particular circunstancia del contenido del escrito probatorio planteado por la demandada al inicio de la Audiencia Preliminar, el cual a juicio de quien juzga, contiene una manifestación previa a la promoción de las pruebas, con las que se pretende oponer al accionante, siendo un acto procesal válido y de efectos procesales que deben ser considerada su consecuencia, ya que crea una situación procesal que permite evidenciar el reconocimiento expreso por la parte demandada CONSORCIO COINSA LA QUINTA, C.A., sobre unos hechos que permiten establecer la existencia de una relación laboral con el accionante, al afirmar que reconoce el salario postulado por el reclamante, ejercedor de la acción de Estabilidad Laboral, igualmente reconoce la fecha en que comenzó a prestar sus servicios el día 15 de mayo del año 1.999.

En tal forma, que a estas afirmaciones se le otorgan una clara y precisa forma de confesión voluntaria para la aceptación de la existencia de la relación laboral y así lo deja establecido esta alzada.

Por otra parte, del análisis dado al escrito de contestación a la demanda, quien juzga, debe hacer las siguientes precisiones: En cuanto a la negación y rechazo de la fecha de comienzo a prestar servicios por el accionante, ésta se realiza con una orientación solamente a desvirtuar el dato histórico del inicio de la prestación de servicios, sin rechazar en forma clara, si este servicio esta siendo negado por la demandada, limitándose a señalar la fecha de constitución de la demandada, que como ficción jurídica denominada Consorcio, esta formada por dos empresas o sociedades mercantiles que fueron constituidas en fecha anterior, una de ellas desde el año 1.986 y la otra en el año 1.996, o sea, mucho antes de la fecha de formación del consorcio.

Así las cosas, no puede extraerse o inferirse de esta forma de negación y rechazo, que se haya pretendido expresar en forma categórica la negación a la existencia de una relación laboral, en esta causa.

Asimismo, se evidencia de la contestación dada a la demanda el hecho de la forma pura y simple de negar y rechazar algunos hechos, con ello se comete la grave contradicción con lo afirmado en la oportunidad de presentar su escrito de promoción de pruebas, cuando afirma en el punto que identificó con el número 5 de dicha contestación, cuando expone que desconoce, niega y rechaza el salario postulado por el accionante por la suma de bolívares ochocientos (Bs. 800,00), mensuales, lo cual hace en forma pura y simple, constituyendo una contravención a las exigencias de la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, e igualmente esta exposición es totalmente opuesta a lo establecido en el escrito de promoción de pruebas presentado.

Debe entonces esta superioridad dejar señalada la adjudicación de la carga de la prueba a la parte demandada en relación al despido y sus causas.

DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

EXAMEN Y VALORACION DE LAS PRUEBAS

Como punto previo debe esta alzada manifestar que la invocación que hacen las partes sobre el mérito favorable de los autos, no constituye un medio probatorio, sobre el cual se debe pronunciar el Juez.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES:

Promovió documentales marcadas “A” y “B” referidas a originales de dos (2) carnets de identificación a nombre del actor inserto al folio 97 de la 1era pieza del expediente, emitidos por las sociedades mercantiles Constructora Coinsa - Grupo La Quinta e Inversiones Villa Borghese, C.A., siendo desconocido en su contenido y firma por la parte demandada en la audiencia oral de juicio, la parte actora promovió la prueba de cotejo, cursando a los folios 41 al 43 de la 2da pieza del expediente el resultado del informe pericial, emanado de la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual concluye que: 1.- “Los dos (02) Carnets con membrete alusivo a: COINSA CONSTRUCTORA- GRUPO LA QUINTA, a nombre de los ciudadanos: RIVAS AVACHE S.A. y A.F.P.T.; descritos en la parte expositiva del presente Dictamen como dubitados, son: AUTENTICOS; 2.-En lo que respecta al carnet con membrete alusivo a: INVERSIONES VILLA BORGHESE, C.A., a nombre de: S.R.; descrito en la parte expositiva del presente Dictamen como dubitado, no ha sido posible determinar su autenticidad o falsedad, debido a que esta División carece del respectivo estándar de comparación autentico indispensable para el cotejo y según la información aportada por la Gerente de INVERSIONES DIGITAL WEST, C.A., este no ha sido elaborado por dicha empresa”.- De la anterior transcripción del dictamen pericial se desprende que al no ser impugnado su resultado por la accionada, al momento de su evacuación, este Juzgador le otorga valor probatorio al referido Carnet de Identificación marcado “A” de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y del mismo se desprende que actor ciudadano S.A.R.A., se acreditaba como albañil de la demandada COINSA CONSTRUCTORA- GRUPO LA QUINTA, con fecha de ingreso: 05 de enero de 2009 y como fecha de egreso: 31 de diciembre de 2009 y así se decide.-

TESTIMONIALES:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.S., E.S.M. y J.M.B.R..- Esta alzada, en vista de la naturaleza de los hechos controvertidos, considera prudente transcribir, en su totalidad, las respuestas que dieron los testigos, para asegurar la valoración de los mismos y para mayor entendimiento para las partes:

Con relación al testimonio del ciudadano J.S., se evidenció que el mismo fue Citado para declarar y no se encontraba presente el trabajador demandante, que trabajaba por su cuenta, que se le otorgaba carnet para ingresar a la empresa, que el carnet suyo se le extravió, que el carnet es similar al del trabajador demandante el cual reposa en el expediente, que tiene 14 años trabajando con villa borghese, por su cuenta, que el carnet debía especificar que era sub contratado y no albañil, que comenzó desde que esta la urbanización la quinta, pero desde hace tres años es que esta trabajando para la quinta, que dejó de trabajar con villa borghese desde el 2.008, pero aclaró que siempre a trabajado por su cuenta, y no para una empresa en especifico, el sueldo lo paga el señor P.L., y que ha trabajado para residencias la quinta y el solar de la quinta y trabaja actualmente con ellos, y que no tienen contrato solo pegan bloques en el solar de la quinta y quien lo contrata es P.L..

A LAS REPREGUNTAS CONTESTO: Que le paga el señor P.L. en efectivo semanalmente y que tienen un contrato donde trabajan y tenemos una nómina para nosotros y no tenemos contacto con la empresa, que conoce los salarios de la Convención Colectiva de la Construcción y que le pagan más que esa Convención Colectiva, no lo participamos las faltas al trabajo porque somos independientes, y así no acuden al trabajo, les pagan porque tienen un convenio entre ellos.- Que el carnet es necesario para entrar a la empresa y que para este año lo manda a hacer el señor P.L..- SE PONE A LA VISTA DEL TESTIGO UNOS RECIBOS DE PAGO A NOMRE DEL TESTIGO Y PAGADOS POR EL SEÑOR N.O.. A lo que el trabajador respondió: que el señor N.O., es el que cobra el cheque de la empresa para pagarnos a nosotros y nos da este recibo para indicar que nos pagó, SE PONE A LA VISTA DEL TESTIGO 2 CARNET DE LA EMPRESA PARA QUE LOS DESCRIBIERA Y RECONOCIERA. El trabajador respondió: Creo que el color del carnet era azul y no se recuerda bien. Terminaron.

EL JUEZ PREGUNTO AL TRABAJADOR QUIEN RESPONDIÓ: Que conoce al señor S.R. desde que comenzaron a trabajar en el conjunto residencial la quinta, hace 8 años, que el señor Saúl comenzó como vigilante y después como albañil y siempre trabajo en la empresa con él como contratistas, el solo era trabajador, eran independientes, y solo dejó de prestar sus servicios cuando se retiró.- Que conoce a la empresa Consorcio Coinsa La Quinta y no sabe si el señor S.R. le prestó servicios. Pero con ellos si trabajó albañilería y eran 10 trabajadores que son independientes y que le trabajaban a otro contratista y que no le prestaron directamente trabajos al Consorcio Coinsa la quinta y tampoco directamente a Inversiones Villa Borghese. El carnet era para entrar a la constructora Coinsa donde trabajábamos como albañiles desde el año 2.008. Desconoce las causales de porque el señor S.R. se retiró de la empresa. Cesaron.

Se evidencia una contradicción en sus dichos cuando dijo que no sabe si el ciudadano S.R. le prestó servicios a la empresa Consorcio Coinsa la quinta en respuesta a una de las preguntas del juez de juicio y ante la pregunta del apoderado del demandante respondió que su carnet es igual al del trabajador demandante, el cual se utiliza para poder ingresar a la obra, Asimismo, del análisis y exámen de su deposición, se evidencia una clara manifestación de considerarse trabajador independiente pretendiendo adjudicar dicha condición al accionante, demostrando una clara parcialización en su conducta por lo cual este juzgador lo declara inhábil y así se establece,

Con relación al testimonio del ciudadano E.S.M., respondió a las preguntas de la siguiente forma: Que trabajó en la empresa Villa Borghese desde el 2.007, que el señor P.L. era el contratista de esa empresa, porque se fue el hermano, que no sabía quienes era los caporales, pero ellos le trabajaban a Pastor y era el Jefe, ahora no posee carnet y cuando se fue al solar de la quinta, se lo dio a Pastor el año pasado

A LAS REPREGUNTAS CONTESTO: A mi me pagan en cheque por trabajo realizado, trabajo por negocio y soy jefe de albañil nunca me descuentan así falte al trabajo, de los carnet no se acuerda pero eran iguales al que se le puso a la vista y uno se lo entregaron en residencias la quinta y otro le dieron en el solar de la quinta. SE PONE A LA VISTA DEL TESTIGO UN RECIBO DE PAGO DE SU PROPIEDAD. El testigo respondió: Reconozco que son los recibos que nos da el señor P.L. en la oficina, y M.O. es el que aparece porque se los da a Pastor para pagarnos, el es el que cambia el cheque y nos paga a los 8 albañiles.

EL JUEZ PREGUNTO AL TRABAJADOR QUIEN RESPONDIÓ: Que conoce al señor S.R. desde muchachos, que conoce al Consorcio Coinsa La Quinta que allí trabajaban todos, el señor S.R. tenía 9 años trabajando y no sabe porque se fue, que trabajan para P.L. y él es el contratista, él es el que cobra el cheque lo cobra y nos paga, trabajamos solo para el Solar de la quinta con P.L. y a Coinsa La Quinta le trabaja desde hace 13 años, desde que comenzaron y en la actualidad le trabajan legalmente 7 horas y el señor S.R. trabajó con ellos desde esa fecha y era albañil, el señor Pastor pagaba es decir cobraba el cheque y el era el contratista.

Con relación al testigo ciudadano E.S.M., debe señalar esta alzada que del análisis y exámen a sus dichos debe extraerse el hecho del conocimiento que tiene del accionante como laborante en la obra, conjuntamente con él desde hace 9 años, donde el ciuadano P.L. es quien le paga su salario, como albañiles en la obra del Consorcio Coinsa La Quinta, con ello se puede evidenciar la existencia de la prestación de servicios del accionante con la demandada y así se establece.

Con relación al testimonio del ciudadano J.M.B.R., respondió a las preguntas de la siguiente forma: Que conoce al señor S.R. desde que trabajaron en el consorcio coinsa la quinta, que él es subcontratado y le paga el señor P.L. y tiene 2 años trabajando, que conoce a la empresa Villa Borghese cuando estaba trabajando con el señor P.L. también como sub contratado, que le daban carnet pero se desapareció.- SE PONE A LA VISTA DEL TRABAJADOR EL CARNET QUE APARECE AL FOLIO 97 PARA QUE DIGA SU SEMEJANZA CON EL QUE TENIA EL SEÑOR S.R.. El trabajador respondió: Si es igual y el carnet que él poseía decía albañil de primera y se lo entregó el señor P.L. y a el se lo daba Coinsa La Quinta.

A LAS REPREGUNTAS CONTESTO: Que su pago era semanal, le pagaban un cheque a P.L., se lo entregaba al que nos representa en la cuadrilla M.O. y me pagaba, el cargo era albañil y gana 1.000,00 bolívares semanales, reconoce que gana mas que la Convención Colectiva de la Construcción porque son sub contratados por Pastor quien a su vez lo contrata Coinsa, y cuando termina la obra finalizó todo y comenzamos otra, si faltan al trabajo queda del grupo de Trabajo si lo descuentan o no, el grupo son 10 personas, siempre hay una persona que nos representa quien nos paga cuando le paga la empresa y si hay un reclamo de la empresa a este representante se lo dicen y se lo hacen saber al grupo

EL JUEZ PREGUNTO AL TRABAJADOR QUIEN RESPONDIÓ: Que conoce al señor S.R. desde el Consorcio Coinsa La Quinta, donde trabajo ahorita y donde trabajo él, que en un momento trabajaron juntos desde el año antepasado, para el salario el grupo se ponía de acuerdo cuanto íbamos a ganar y P.L. nos pagaba.

De la transcripción a los testigos se dejó evidenciado que el ciudadano P.L. es el encargado de pagarles el salario, que trabajan desde hace varios años para las obras del ahora Consorcio Coinsa La Quinta, que comenzaron con la empresa Villa Borghese, que trabajan dentro de la obra del Consorcio Coinsa La Quinta, que el salario primero lo paga el consorcio al señor P.L. y este lo cambia para dárselo al ciudadano M.O. quien les hace el pago en efectivo a los trabajadores y así se deja establecido.

Con relación al testigo ciudadano J.M.B.R., la alzada en su exámen y valoración de los dichos debe señalar que se puede extraer que el accionante trabajó con él en la obra, siendo el ciudadano P.L. quien le pagaba su salario, que sí posee el carnet, para identificarse y poder ingresar a la construcción, el cual es igual al del accionante S.R..

Asimismo, quedó evidenciado con sus dichos que el ciudadano P.L., era que le pagaba por cuenta de la obra del Consorcio Coinsa La Quinta como constructora de la obra, con ello se demuestra que el accionante prestó sus servicios como albañil para la demandada, donde indica que es un trabajador en forma independiente, pudiéndose extraer de sus deposiciones que el accionante sí prestó servicios a la demandada y así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Promovió documental marcada “B” referida a original de constancia de recepción de la certificación de inicio de obra, de fecha 11 de enero de 2008, inserta a los folios 75 y 76 del cuaderno de recaudos, en la audiencia de juicio fue impugnada por la parte actora, además de no aportar nada para la resolución del presente asunto, en consecuencia se desecha del procedimiento y así se establece.-

Promovió documental marcada “D” referida al listado de trabajadores llevado por la empresa con el logo de la Constructora Coinsa, desde el año 2008 hasta el año 2010, inserto a los folios 80 al 86 del cuaderno de recaudos, dicho documento no pudo ser valorado en virtud del principio del alteridad de la prueba la misma no es oponible a las partes, por cuanto dicha documental carecer de firma alguna o aceptación de la parte contraria que le de carácter de legitimidad, por lo cual se desecha del proceso y así se establece.-

Promovió documental marcado “E” referido a copia simple de carnet de identificación a nombre del ciudadano A.F.P.T. inserto al folio 88 del cuaderno de recaudos, emitido por la sociedad mercantil Constructora Coinsa - Grupo La Quinta; dicho carnet fue consignado en original en la audiencia oral de juicio y señalado por la demandada como documento indubitable para cotejarlo con el carnet del actor, ya que éste fue desconocido por la accionada, y al resultado del informe pericial referido, se le otorgó valor probatorio ut supra y así se establece.-

Promovió documental marcado “F”, referida a copia simple de carnet de identificación a nombre del ciudadano P.N.L.D., inserto al folio 90 del cuaderno de recaudos, emitido por la sociedad mercantil Constructora Coinsa - Grupo La Quinta; siendo impugnado por la parte actora en la audiencia oral de juicio, se desecha del procedimiento por ser copia simple y no aportar nada a la solución de la presente controversia y así se establece.-

Promovió documental marcada “G”, referida a copia fotostática de listado y planilla de pago de Ley de Política habitacional de los trabajadores de la demandada inserta a los folios 92 al 96 del cuaderno de recaudos, impugnada por la parte actora en su oportunidad, se desecha del procedimiento en virtud de que no puede servirse la propia parte de instrumentos que emanan de si, sin que haya intervenido o aceptado la parte contra la cual se oponen para ejercer el correspondiente control de la prueba y así se establece.-

Promovió documental marcada “I”, referida a listado en copia fotostática de soporte de pago de nomina de los trabajadores de la empresa demandada, inserto a los folios 98 al 104 del cuaderno de recaudos, impugnado por la contraparte, se desecha del procedimiento en virtud de que no puede servirse la propia parte de instrumentos que emanan de si, sin que haya intervenido o aceptado la parte contra la cual se oponen para ejercer el correspondiente control de la prueba, además de ser consignados en copia simple y así se establece.-

Promovió documentales marcadas “I” e “I-1”, referidos a listados en copia fotostática de: soporte de pago de nomina de los trabajadores y planilla de pago de servicio funerario de la empresa demandada, inserto a los folios 98 al 104 y 105 al 112 del cuaderno de recaudos, al ser impugnados por la parte actora, se desecha del procedimiento ya que no puede servirse la propia parte de instrumentos que emanan de si misma, sin que haya intervenido o aceptado la parte contra la cual se oponen para ejercer el correspondiente control de la prueba, además de ser traídos en copia simple y así se establece.-

Promovió documental marcado “Juzgado”, referido a copias simple de listado de trabajadores inscritos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emitidas por el referido organismo, inserto a los folios 113 al 120 del cuaderno de recaudos, impugnados por la parte actora en su oportunidad, por cuanto no aporta nada para la resolución del asunto, no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo y así se establece.-

Promovió documental marcada “C”, referida a copia simple de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.334, de fecha 23 de diciembre de 2009, inserta a los folios 78 y 79 del cuaderno de recaudos, constante de Decreto N° 7.154 sobre inamovilidad laboral para el 2010, a pesar de ser impugnada en la audiencia oral de juicio, la misma se debe tener como fidedigna, por tratarse de un documento de carácter público del Estado, como medio de difusión de sus Leyes y actos y así se establece.-

Promovió documental marcada “A” referida a un Ejemplar de Convención Colectiva de Trabajo, de la Industria de la Construcción periodo 2007 – 2009, inserta a los folios 03 al 69 del cuaderno de recaudos N° 1, la cual al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27/09/04 (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y sujeto a u aplicación por el Juez de conformidad con el principio del iura novit curia y así se establece.-

INFORMES:

Promovió prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, cuyas resultas rielan a los folios 08 y 09 de la II pieza del expediente, no siendo atacado por la actora en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde el mencionado organismo informa que: “El ciudadano S.A.R.A., titular de la cédula de identidad N° 12.880.600, se encuentran registrado ante este organismo en la empresa G R GRUPO RODOMAR, C.A., Número Patronal M1-370087-5, con status de asegurado cesante y con fecha de ingreso 08/01/1999”. Así se establece.-

Promovió prueba de informes a La Alcaldía Bolivariana del Municipio Guaicaipuro, cuyas resultas constan insertas a los folios 46 al 49 de la II pieza del expediente, no siendo impugnado por la actora en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde el mencionado organismo informa que: “Anexa remite copia de Acta de inicio del Consorcio Coinsa - La Quinta, ubicado en el sector las Guamas, Av. V.B., Los Teques, Municipio Guaicaipuro, también se refleja de dicha Acta de Inicio anexa, que en fecha 06 de febrero de 2008, se dio inicio a la construcción de la obra: EL SOLAR DE LA QUINTA, conformada por 15 edificios, para un total de 300 apartamentos”. Así se establece.-

TESTIMONIALES:

Promovió la testimonial del ciudadano P.L., del cual se transcribe íntegramente su testimonio, en vista de la naturaleza de los hechos controvertidos-

Con relación al testimonio del ciudadano P.L., respondió a las preguntas de la siguiente forma: Tengo un contrato con Consorcio Coinsa La Quinta, es un negocio, que es por metro cuadrado, para pegar bloques, pintar, pegar cerámica y tiene personal de empleados divididos en 4 cuadrillas, la primera cuadrilla la atiende M.O. y le hago un contrato a él por negocio también y la otra cuadrillas es de L.S. comparte ese trabajo y cada uno tiene 10 trabajadores diferentes a los que declararon hoy aquí, en la actualidad el contrato es pegar bloques, frisando y pegando cerámica.- Conoce al señor S.R. y llegó con el señor Oropeza con quien yo hice contrato, yo obtengo una ganancia del contrato y todo lo hace por un contable quien paga su iva y lleva a quien les paga por negocio, el Consorcio Coinsa me paga por el metro de trabajo, por ejemplo si hago 500Mts2 ellos me pagan y los que yo contrato me piden tanto y yo les pago, pero yo soy el responsable si el trabajo esta malo yo soy el responsable y yo le pago semanal a M.O..- Con respecto al carnet se le quedó en la ropa y se mando a lavar y no lo consiguió más, yo doy la orden de sacar los carnet que el mío no es igual al de los contratados, se hace una relación y dentro de ellas estaba el señor S.R..- SE PONE A LA VISTA DEL TESTIGO LOS CONTRATOS INSERTOS DEL FOLIO 195, DONDE APARECE COMO CONTRATISTA el testigo respondió: Reconozco los contratos del folio 195 al 206 el 207 no lo reconozco y del 208 al 217 los reconozco, reconoce que trabajo para Villa Borghese como el Complejo La Quinta desde hace 8 y pico de años y Villa Borghese estaba en residencias y La quinta, Consorcio Coinsa La Quinta es otra construcción es diferente, pero en Villa Borghese no teníamos un contrato así, era también por negocio y tenemos en consorcio Coinsa La Quinta como 2 años y pico, los trabajadores vinieron por su cuenta y a ninguno se les amenazó. Es todo.

A LAS REPREGUNTAS CONTESTO: Reconoce que el señor S.R. trabajo en La Quinta, se contrató fue a M.O. y el a su vez contrato al señor Saúl, y estuvo trabajando con nosotros desde la primera obra, que es contratista, pero no contrató al señor S.R., el carnet que tenía Saúl era el de la Constructora y era diferente al que nosotros teníamos ya que no trabajaba directamente para la compañía, solo se les daba a los trabajadores por seguridad para entrar a la obra. SE PONE A LA VISTA DEL TESTIGO CARNETS DE LA EMPRESA. El testigo respondió: Solo uno se parece y es igual al que tenía, el otro es de la otra empresa, el del señor Saúl salió mal, porque dice albañil, pero la verdad es contratista, el carnet dice Coinsa porque es la empresa ya que allí trabajábamos todos, hace más de 2 años no llega a los 3 y se pagaba hace más de un año se da recibos de pago, antes no se daba recibo. SE PONE A LA VISTA DEL TESTIGO SU CARNET INERTO AL FOLIO 97 Y 90. El testigo respondió: Si son parecidos y uno dice que yo soy contratista y el otro es el cargo de albañil para la persona que lo contrató M.O..- Primero comenzó en la empresa mi hermano y también era contratista por negocio, pero en ese momento al comienzo estaba también otro contratista y estaba M.O., yo comencé como encargado de mi hermano y había otra contratista y el señor Saúl trabajaba para los dos, se comenzó en la obra hace más de 10 años, el señor Saúl no me acuerdo si comenzó con nosotros pero llegó después trabajo conmigo en Villa Borghese hace 10 años y siguió en Coinsa La Quinta.

EL JUEZ PREGUNTO AL TRABAJADOR QUIEN RESPONDIÓ: Que conoce al señor S.R. y al Consorcio Coinsa La Quinta, pero no trabajó para Coinsa pero lo conoce desde la primera obra de Villa Borghese y yo hoy trabajo para el consorcio Coinsa La Quinta, el señor Saúl no trabajó para Coinsa directamente, para mi tampoco yo soy contratado, él es contratado también pero lo contrato M.O..

Con relación a las deposiciones del ciudadano P.L., se puede señalar del exámen y valoración de sus dichos, las siguientes conclusiones: El testigo es una persona que funge o se desempeña como contratista de una persona jurídica, que a su vez es una constructora de obras civiles, participando mediante la contratación de trabajadores en las labores de la construcción, con trabajadores que contrata directa o indirectamente a través de otras personas.

Queda evidenciado de sus dichos, de la realización de sus servicios por negocios, lo que equivale en el área de la construcción, que los pagos son recibidos por la secuencia o cadena de labores continuas o conexas realizadas, dentro de las variables que una obra de construcción exige como partes, que van de menor a mayor, tales como colocar bloques, frisar, pintura, cerámica, etc.

En el caso del accionante reconoce que si prestó servicios como albañil en las quintas a través de una persona M.O., con lo cual queda demostrado la prestación de servicios por parte del accionante con la demandada, acepta la existencia del carnet de identificación para ingresar a la obra, Reconoce que solo desde un año a la fecha, se están emitiendo recibos de pago, reconoce la data de 10 años del accionante con la demandada y su continuación con Coinsa La Quinta.

Del análisis y exámen a todo lo expuesto por el ciudadano P.L., se puede extraer el hecho de estar frente a un trabajador de una persona contratista de la industria de la construcción, que realiza sus servicios para otra empresa de la Industria de la Construcción, con lo que se puede afirmar, que sí está suficientemente probada la prestación de servicios y se encuadra esta relación con lo establecido en las disposiciones contenidas en el artículo 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se establece la solidaridad como consecuencia de existir inherencia o conexidad, entre la obra que realiza el contratista y el contratante, lo cual está perfectamente demostrado con la prueba del testigo que aquí se examinó y así se decide

PRUEBA SOLICITADA POR EL JUEZ SUPERIOR

DECLARACION DE PARTE EFECTUADA POR EL JUEZ SUPERIOR

Esta alzada, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte actora extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes: Fue interrogado el trabajador, quien en respuestas al interrogatorio respondió que la empresa queda calle San Ignacio, la fosforera, vía San Pedro, al lado de la zona Industrial San Ignacio, prestaba servicio donde estaba situada la obra, prestaba servicio para la empresa Coinsa La Quinta, su jefe era P.L. y el cargo era albañil de primera, el que me despidió en reunión con todos los ingenieros fue el señor B.R. quien era el ingeniero de la obra y me dijo que si no firmaba unos recibos y que culminaba la obra no podía ejercer mis labores.- El carnet me lo entregó la empresa y la forma de pago era en efectivo semanalmente y trabajó en la empresa desde el año 1.999 y no me daban recibo.

Por su parte la representación de la empresa respondió a la declaración de la siguiente forma: El señor P.L. le manifestó que iba a formalizar su situación e iba a llevar la contabilidad por lo que comenzó a dar recibos, el carnet se le daba a los contratistas y sus trabajadores era un carnet diferente por cuestiones de seguridad para el acceso a la empresa, se contrató con la empresa Construcciones Pastor 2.000 y el Señor Pastor era empleado de esa empresa, para realizar las labores como contratista, el Señor S.R. en ningún momento fue despedido por Consorcio Coinsa La Quinta, los recibos que se le presentaron al trabajador para la firma, motivo de que se fuera, fue porque se les obligó a los contratistas a estar legales y esa era una forma de tener soportes para hacer las contribuciones al fisco se les obligó porque llevaban las empresas informalmente, los trabajadores eran de la empresa de P.L.d. la empresa de Pastor y no para Coinsa, desconozco si el realizaba el contrato con los otros trabajadores, pero para Coinsa había un contrato con la empresa de P.L. y todavía seguimos trabajando con él.

MOTIVACIONES DECISORIAS

Para decidir esta superioridad lo hace con basamento en las siguientes consideraciones: En vista que la relación laboral esta discutida con la parte demandante, la carga de la prueba fue establecida sobre la demandada para desvirtuar la relación laboral, las causas del despido, así como las condiciones en que se prestaba el servicio.

Primeramente, y ajustándose esta alzada a un punto alegado en la apelación, el cual fue la errada valoración de testigos por parte del Juzgado a Quo, debe señalar que esta alzada volvió a examinar los testigos, por lo cual se transcribieron todas las respuestas que emanaron de esos testigos y la valoración que se hace nuevamente es la apreciación de esta alzada, la cual esta plasmada en el punto relativo a la valoración de pruebas realizada ut supra, donde se establece la conclusión de estar frente a una relación laboral con la demandada.

Como segundo punto de la apelación, el cual lo basa el apelante en que el Tribunal A Quo suplió la falta de defensa de la parte actora, cuando ordenó hacer la prueba de cotejo, debe esta alzada indicar, que la prueba de cotejo fue solicitada por la parte actora lo cual se evidencia de autos, además el Juez esta autorizado por Ley para evacuar este tipo de pruebas, a los fines de la búsqueda de la verdad y que esta plasmado en la novísima y especial Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 5º y 71; en este mismo orden de ideas debe esta alzada reiterar que el objeto de la litis lo determina el libelo y la contestación, y siendo que en la contestación se pretende negar la relación laboral pero destaca el hecho de que la demandada reconoce que el actor no comenzó a laborar en la fecha que alega en su escrito libelar, se considera que es una manifestación tácita de reconocimiento de la relación laboral que existía entre las partes y así se decide.

Entrando en el fondo del presente asunto, debe forzosamente esta alzada volver a hacer mención de la forma en que se contestó la demanda, ya que, del escrito de contestación la empresa demandada niega la relación laboral, pero al mismo tiempo alega que la fecha de comienzo de la relación laboral no es correcta, en vista de ello, existe una aceptación tácita de la relación laboral, ya que si la demandada CONSORCIO COINSA LA QUINTA, C.A., consideraba que no había relación laboral, entonces, como sabe cual es la fecha de comienzo y terminación de la relación laboral, pues esta alegación, reafirma la relación laboral que existía entre las partes, por lo que, en lo adelante se considera aceptada la relación laboral del CONSORCIO COINSA LA QUINTA, C.A., debiendo esta alzada igualmente aplicar el test de laboralidad, para dejar sentado, sin que quede lugar a dudas de la existencia de una relación laboral.

De las pruebas traídas al proceso por las partes se evidenció, específicamente de las testimoniales y de la declaración de parte, que el trabajador prestó servicios para la obra que ejecutaba el CONSORCIO COINSA LA QUINTA, C.A., que el trabajador laboraba para un tercero contratista cuyo representante era el señor P.L. y que este tenía varias cuadrillas de trabajadores liderizado por una persona de su confianza el cual pagaba el salario a los trabajadores, por lo que se evidencia, que el trabajador si prestaba servicios para este consorcio, bajo sus condiciones, en calidad de albañil, pero que el salario se lo pagaba un tercero contratista, con dinero que le daba el consorcio. Por lo que para esta alzada existe una tercerización que esconde la verdadera relación laboral.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en la decisión Nº 0717 de fecha 10 de abril de 2.007 con ponencia de la magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, que transcribiremos a continuación señaló:

…omissis

Esta Sala, en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo;

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

3. Forma de efectuarse el pago;

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

   En el caso concreto, la recurrida por los hechos establecidos del análisis y apreciación de las pruebas, concluye que se dan los elementos esenciales para calificar la prestación del servicio como una relación laboral sin aplicar los criterios que desde 2002 ha señalado la Sala de Casación Social, razón por la cual, incurrió en falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por el razonamiento anterior, se declara procedente esta denuncia. (Subrayado de la Sala).

   De los extractos de la recurrida y el criterio jurisprudencial expuesto, la Sala observa que la dependencia y/o subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

   Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal- trabajador- se hace parte del sistema de producción añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto- ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida- remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.(fin de la cita).

   Aplicando el test de laboralidad establecido en el criterio transcrito, observamos:

   - La forma de determinar el trabajo: Se puede evidenciar que la demandada asume que las funciones desempeñadas las hacía el trabajador como albañil para la contratista dentro de la obra de la cual era dueña y así lo alegó en la declaración de partes.

   - Tiempo de trabajo y otras condiciones: La parte demandada CONSORCIO COINSA LA QUINTA nunca desvirtuó que el trabajador efectivamente trabajaba dentro de las instalaciones de la obra, con las condiciones que establecía el consorcio para la realización del Trabajo.

   - Forma de efectuarse el pago: Se evidenció que el pago lo realizaba semanalmente el CONSORCIO COINSA LA QUINTA, el cual entregaba el cheque al contratista ciudadano P.L., el cual lo entregaba a M.O. quien se encargaba de pagar a los trabajadores de esa cuadrilla, debiendo establecerse que el Consorcio pagaba el salario a través de terceras personas.

   - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se le suministró un Carnet de Identificación personal y se puede evidenciar de las pruebas traídas a los autos que el trabajador mantiene una relación de subordinación tanto con el contratista como con la contratante, en lo referente a horario, labores rendidas y su remuneración, quién lo supervisaba y más aún que fue despedido por un superior inmediato que laboraba directamente para el CONSORCIO COINSA LA QUINTA.

   - Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: El trabajador establece que laboraba con los elementos del contratista y realizaba sus trabajos dentro de la obra, con materiales y herramientas que suministraba la empresa o el contratista.

   - Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la remuneración semanal, la exclusividad o no para la usuaria: Se dejó evidenciado, que el trabajador ejecutaba labores de albañil y por ello le era cancelado un salario superior al de la Convención Colectiva de la Construcción, que tenía años trabajando en las obras que ejecutaba la empresa demandada, según los dichos de los testigos y no se evidenció que trabajara para otra empresa.

   Del test de laboralidad, se puede evidenciar claramente la prestación de los servicios de albañil del trabajador demandante, dentro de la obra que ejecuta el CONSORCIO COINSA LA QUINTA, por lo que queda demostrada la relación laboral que existía entre ellos, el cual se hacía a través de una tercerización, pues se dejaba en manos de tercera persona el pago del salario del trabajador, por lo que resulta ineludible precisar el particular alcance de la solidaridad laboral en los casos de contratistas, al respecto los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, para con los trabajadores del contratista, al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 294 del 13 de noviembre de 2001, estableció:

   De las precedentes reflexiones doctrinales, como del alcance de las normas jurídicas comentadas, debe establecerse que en definitiva, la solidaridad que tanto constitucional (Art. 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) como legalmente se ha instaurado a favor de los trabajadores, y por la cual, contratante como contratista responden indistintamente de la totalidad de las obligaciones laborales; es una solidaridad de naturaleza especial, dado el interés jurídico que tutela, es decir, el hecho social trabajo. Siendo la solidaridad laboral del contratante y contratista con relación al trabajador acreedor, de carácter especial, y por lo tanto, sus efectos jurídicos mucho más amplios que las reglas que rigen a la solidaridad en el derecho común, pensar que en el caso in comento, la empresa codemandada, a saber, PDVSA, Petróleo y Gas, S.A., conforme a los lineamientos del artículo delatado como infringido, no se encuentra obligada para con el trabajador demandante en cancelar los intereses reclamados, sería imponer limites a la referida solidaridad laboral, que el constituyente y el legislador no establecieron, y que por lo demás, desvirtuaría la naturaleza tuitiva con que se concibió dicha institución. Así se establece.

   Por lo que, con sujeción a los considerándoos anteriores, debe la Sala desestimar la presente denuncia, ya que el Juzgador de la Alzada no se encontraba obligado en aplicar el artículo 1.227 del Código Civil, norma esta que si bien establece limites a la solidaridad en el derecho común, no así en la especial de la legislación laboral

   La anterior transcripción, establece que por el hecho social del trabajo y demostrada en autos la solidaridad y tercerización, las empresas deben responder indistintamente; en el caso de autos, queda demostrado que el trabajador demandante laboraba en la obra que ejecutaba el CONSORCIO COINSA LA QUINTA, por lo que, al ser despedido de dicha obra, sin causa que lo justifique, el trabajador puede solicitar su reenganche ante el consorcio, pues este es el patrono directo del trabajador, y por ello, la presente solicitud es procedente en derecho y debe declararse con lugar en la parte dispositiva del fallo.

   Con respecto a que existe un litisconsorcio pasivo, esta alzada debe dejar en claro, que en las consideraciones anteriores, se dejo establecido, que el CONSORCIO COINSA LA QUINTA, asumió que el demandante era trabajador de la obra que ejecutaba, y siendo en la actualidad este consorcio el último patrono, se debe reenganchar en esta empresa, así las cosas, transcribiremos un extracto de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2391 de fecha 28 de enero de 2.010, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, en los siguientes términos:

   En vista a lo antes transcrito, es necesario recalcar el criterio reiterado de esta Sala, el cual consiste en que la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos debe incoarse contra el patrono que contrata directamente al trabajador, resultando, entonces, inejecutable la condenatoria realizada contra dos o más empresas por vía de solidaridad, pues, el reenganche constituye para el empleador -en principio- una obligación de hacer, no siendo posible, en consecuencia, subrogar el cumplimiento de la obligación a una empresa distinta a aquella donde se ha contratado.

   En virtud de lo antes expuesto, y respetando el criterio jurisprudencial transcrito, se debe declarar con lugar el reenganche del trabajador S.A.R.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.880.600, en el CONSORCIO COINSA LA QUINTA C.A. y así debe ser establecido en el dispositivo del fallo.

   Se deja establecido que el pago de los salarios caídos deberá realizarse desde la fecha de notificación de la demanda, hasta la reinstalación del trabajador, calculados con los montos que se pudiere aplicar sobre el salario, si así fuere, y descontando los lapsos de suspensión del proceso, por las partes o por fuerza mayor y receso judicial u otras no imputables a las partes.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la de apoderado judicial de la parte demandada, M.G.H., inscrita en el Impreabogado bajo el Nº 34.665, contra la sentencia de fecha 14 de Abril de 2.011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques.- SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud de calificación de despido, Reenganche y Pago de Salarios caídos interpuesta por el ciudadano S.A.R.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.880.600, en contra de la Sociedad Mercantil CONSORCIO COINSA LA QUINTA, en consecuencia se ordena el reenganche del trabajador en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento en que se produjo el ilegal despido y el pago de los salarios caídos desde la fecha de notificación de la demandada hasta su respectiva reincorporación, en base al salario diario de ciento catorce bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 114,29) TERCERO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 14 de Abril de 2.011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques.- CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en esta instancia.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado M.d.T.S.d.J.. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencia de este Tribunal.

   De acuerdo con lo previsto en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la consignación de copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques, al día trece (13) del mes de Junio del año 2011. Años: 200° y 152°.-

   EL JUEZ SUPERIOR,

   A.H.G.

   EDINET VIDES ZAPATA LA SECRETARIA,

   Nota: En la misma fecha siendo las 03:30 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

   LA SECRETARIA.

   AHG/EV/RD

   EXP N° 1710-11