Decisión nº S2-122-11 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 10 de Agosto de 2011

DE LA COMPETENCIA

El Tribunal hace constar su competencia, por cuanto le corresponde por Ley a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, como órgano jurisdiccional superior de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial, que este Juzgado Superior, el conocimiento de los amparos constitucionales que se intenten contra actos ejecutados por éstos, dentro de los procesos que conozcan como consecuencia del ejercicio de los medios de impugnación y las vías judiciales ordinarias, y que se encuentren relacionados con la materia de su competencia, conforme lo establece el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con la doctrina jurisprudencial constitucional, de carácter vinculante, que regula la materia. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA SOLICITUD DE A.C.

Del análisis cognoscitivo efectuado a la solicitud de a.c.c. facti especie, se evidencia que la misma fue ejercida como medio de impugnación accesorio al recurso de apelación interpuesto por las solicitantes del amparo, contra el auto de ejecución de sentencia proferido en fecha 9 de noviembre de 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual se declaró con lugar el recurso de reclamo interpuesto por la parte actora y se ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela a los fines de que proceda a calcular la indexación sobre la cantidad expresamente señalada en el referido fallo.

Dicha solicitud la fundamentan en la disposición contenida en el artículo 6, ordinal 5° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en fecha 7 de junio de 2011, N° 851, Exp. N° 06-1661, a los fines de conceder eficacia al recurso de apelación ejercido, pues el mismo se oyó en el solo efecto devolutivo, en razón de lo cual no suspende el procedimiento de ejecución, y por ende no es capaz de asegurar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, toda vez que el auto recurrido resulta violatorio de sus derechos y garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, la defensa y la propiedad, consagrados en los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden refieren que la pretensión postulada en el proceso principal tiene como fin el remate de un inmueble hasta cubrir la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 46.573,28), la cual se encuentra consignada y embargada en el a-quo, y sin embargo el Tribunal procedió a ordenar la indexación de esa cantidad, cuando tal corrección no fue solicitada en el libelo, en razón de lo cual resulta extemporánea, y al ser oído en un solo efecto el recurso interpuesto, el Tribunal ha continuado los actos de ejecución de la sentencia, decretando el embargo ejecutivo del inmueble hasta cubrir la cantidad de CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 418.878,19), siendo ejecutada dicha medida en fecha 12 de julio de 2011.

Manifestó que de conformidad con la jurisprudencia que regula el a.c., el mismo está determinado en su procedencia exclusivamente al cumplimiento del requisito del fumus boni iuris, el cual en el presente caso se desprende del derecho que reclama, al ser concedida a la parte actora en fase de ejecución de sentencia, la indexación de la suma demandada y de los recaudos que acompaña a su solicitud, cuya revisión no implica un pronunciamiento de fondo de la pretensión, pues la finalidad de tal examen es evitar que los efectos de la sentencia apelada no puedan revertirse. Asimismo señaló que el periculum in mora está configurado por la continuación de los actos de ejecución de la sentencia, pues ya se decretó el embargo y el recurso fue oído en un solo efecto, y el periculum in damni se evidencia por la amenaza de que efectivamente se continúe con la ejecución y se remate el inmueble, lo que haría la amenaza de violación constitucional irreversible e irreparable.

En virtud de lo cual, alegando la violación de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, así como la vulneración de la cosa juzgada formal y material, solicitan a.c. a los fines que se ordene la paralización de la ejecución, lo cual debe ser decidido en forma breve y sumaria tal como ocurre en sede contencioso administrativa, al constituir un mecanismo especial y accesorio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Cabe destacar que el solicitante de la tutela constitucional, no necesita ceñirse a formas estrictas ni a un ritualismo inútil, en sintonía con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero en todo caso la petición debe estar en sujeción a la normativa jurídica que regula la materia, a objeto de que la autoridad judicial pueda restablecer eficiente y congruentemente, la situación jurídica denunciada como infringida o la situación que más se asemeje a ella.

Vista la querella constitucional de carácter cautelar sub iudice, este Arbitrium Iudiciis, con el objeto de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en relación a dicha solicitud, estima pertinente traer a colación el contenido del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

(…Omissis…)

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Respecto de la norma citada, han sido diversas las interpretaciones que la jurisprudencia y la doctrina han asentado, y en tal sentido, se ha considerado que el artículo ut supra prevé una modalidad de amparo denominada amparo sobrevenido, el cual procede, de acuerdo con las definiciones esbozadas al respecto, contra todo acto, hecho u omisión proveniente, en el decurso de un proceso judicial, de las partes, terceros, auxiliares de justicia y demás funcionarios judiciales diferentes al juez, que vulnere o amenace con vulnerar derechos constitucionales.

Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado con relación al contenido del precepto normativo in examine, que el mismo establece facultades cautelares para el Juez que, conociendo de un proceso por las vías y medios judiciales ordinarios de impugnación y preexistentes al amparo, adopte medidas cautelares que suspendan temporalmente los efectos de aquellas situaciones que violen o amenacen con violar derechos y garantías constitucionales, y así se dejó sentado en la decisión de fecha 6 de noviembre de 2001, caso J.C.R.M. en amparo, Exp. Nº 01-0644, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“Advierte esta Sala que el dispositivo contenido en el artículo 6, numeral 5, no establece per se una modalidad de amparo, como se ha pretendido lo sea el “sobrevenido” sino el reconocimiento de la potestad cautelar del juez que puede a posteriori (una vez abierta la vía de impugnación en el proceso ordinario), ordenar la suspensión provisional de los efectos de un acto que conoce en vía principal, por haber sido cuestionado a través de los medios ordinarios. Esto quiere decir, que frente a situaciones acaecidas ex novo, ocurridas de forma sobrevenida en el proceso ordinario que se revisa (por medio de las vías y medios judiciales ordinarios preexistentes ), y que vulneren o amenacen violar la esfera constitucionalmente protegida, el juez puede, a solicitud de parte, adoptar medidas cautelares, garantizando así, el mantenimiento del status quo procesal, preservando los derechos de las partes en el proceso, frente a intervenciones abruptamente violatorias, que provengan de los sujetos procesales o de terceros.”

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Dicha decisión fue reiterada en sentencia de fecha 12 de junio de 2002, emanada de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y nuevamente bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en el caso J.V.M. y otro en amparo, por lo que resulta pertinente su cita parcial a continuación:

(…Omissis…)

De acuerdo con los fallos que han sido parcialmente transcritos, el juez que conoce de la apelación -la cual ha sido ejercida en primer término por el accionante-, contaría con todos los medios que el ordenamiento jurídico le otorga, como lo serían las medidas cautelares, para evitar que una supuesta infracción constitucional se materialice. Es así, como en el presente caso, el accionante, en vez de ejercer una acción autónoma de amparo constitucional, buscando evitar la materialización de los efectos del fallo que impugnó por vía del recurso ordinario de la apelación, debió solicitar ante el juez que conocía el primer recurso ejercido (la apelación) las medidas cautelares necesarias para suspender los efectos del acto impugnado, hasta tanto se decidiese el fondo del asunto controvertido.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Más recientemente, y a fines de delinear en forma definitiva la figura del a.c., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 7 de junio de 2011, N° 851, Exp. N° 06-1661, la cual fue ordenada publicar en la Gaceta Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

De manera congruente con la exigencia de agotamiento de los mecanismos preexistentes que plantea el señalado artículo 6.5, nótese que tal norma establece que “[e]n tal caso”, esto es, “[c]uando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes” y alegare injuria constitucional, podrá acudir al juez –que no puede ser otro que aquél que conoce tal mecanismo preexistente- para solicitar “la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”. De esta forma, el ejercicio de esa vía judicial no supondría mella alguna en la situación jurídica del justiciable pues, en tal supuesto, cuenta con la posibilidad efectiva de acumular una pretensión cautelar de amparo a la vía de impugnación agotada, ya sea en el propio momento de su interposición o frente a circunstancias acaecidas ex novo en el transcurso del proceso, pero siempre atadas al resultado de éste.

Aun cuando haya querido cuestionarse el reconocimiento de esta potestad cautelar, bajo el argumento de que mal podría estar consagrada en una norma que se dedica a contemplar los supuestos de inadmisibilidad de las pretensiones de tutela constitucional, sin desconocer la existencia de una falla en la técnica legislativa, a esta Sala queda claro que –efectivamente- la transcrita disposición prevé un mecanismo con alcance cautelar: la tutela provisional frente a los actos ya enervados en sede judicial y mientras dure el proceso correspondiente. Esta interpretación ya había sido acogida por esta Sala Constitucional mediante sentencia nº 2278/2001 (caso: J.C.R.),(…).

(…Omissis…)

Bajo este esquema, el amparo ejercido en sede cautelar potenciaría la eficacia del medio ordinario de impugnación de la infracción constitucional cuando éste, por sí solo, no sea capaz de asegurar el restablecimiento merecido por el justiciable que ha sufrido una lesión en sus derechos fundamentales, tal como sucedería en los casos de la apelación escuchada en un solo efecto y el recurso de hecho, pues no suspenden la ejecución del fallo que ha sido delatado como causante de un agravio constitucional.

Merece destacarse que, como cualquier medida cautelar, la tutela constitucional provisoria también tiene los atributos de accesoriedad y temporalidad, aunque se diferencia del resto en dos aspectos: (i) su especialidad, pues está exclusivamente dirigida a tutelar derechos fundamentales y (ii) está regida por los principios de sumariedad y brevedad que invisten al amparo constitucional, de manera que conforme lo expresa el artículo 13 de la referida ley “[t]odo el tiempo será hábil y el Tribunal dará preferencia al trámite de amparo sobre cualquier otro asunto”. De allí se concluye que, entre el universo de medidas disponibles, sólo ésta puede asegurar la sumariedad y brevedad que ameritaría la inmediata restitución de la situación jurídica constitucional en peligro.

(…Omissis…)

Repasando lo dicho hasta ahora, se tiene que, frente a la infracción de sus derechos fundamentales, el justiciable podrá optar entre agotar el mecanismo ordinario o acudir al amparo. En el primer caso, podrá solicitar la tutela reforzada de sus derechos fundamentales por vía cautelar acumulándola a la vía ordinaria de que se trate (vgr. apelación o recurso de hecho), de manera que pueda salvaguardar su situación jurídico constitucional mientras dure el trámite del recurso correspondiente. Si, en cambio, acudiese de forma autónoma al amparo, deberá acreditar las razones que sustenten la eventual inoperatividad de la vía ordinaria o, en su caso, demostrar que la misma fue agotada sin que se le hubiere brindado la protección merecida conforme a la Constitución.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Juzgado)

Aunado al carácter vinculante de las decisiones precitadas, este Tribunal se acoge el dictamen en ellas contenido, producto de los factores coincidentes con su criterio jurisdiccional, en relación al caso concreto. Y ASÍ SE APRECIA.

Determinado lo anterior, se aprecia que, en el presente caso se solicita a.c.c., en el curso de un procedimiento de ejecución de hipoteca, pues conforme a los argumentos de las solicitantes, se ordenó la indexación de la cantidad condenada a pagar, sin que ésta fuera solicitada en el libelo y menos aun acordada en la sentencia definitiva, lo cual evidentemente vulnera la cosa juzgada, decisión contra la cual se ejerció recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió por distribución, el cual fue decidido en fecha 8 de agosto de 2011, declarándose:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por las codemandadas D.M.D.S. y G.S.M., en su propio nombre y con el carácter de Presidenta y Vicepresidenta respectivamente de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO LAS DELICIAS, C.A., debidamente asistidas por la abogada N.A.R., contra sentencia interlocutoria de fecha 9 de noviembre de 2010, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE REVOCA la supra aludida decisión de fecha 9 de noviembre de 2010, proferida por el precitado juzgado de primera instancia, de conformidad con el criterio expuesto en la parte motiva del presente fallo y en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de reclamo por resultar IMPROCEDENTE la ordenada indexación sobre la suma adeudada.

.

Como puede apreciarse, el recurso de apelación con ocasión al cual fue interpuesto el a.c. sub especie litis, fue declarado con lugar por este Tribunal Superior, al considerarse improcedente la indexación ordenada por el Tribunal a-quo mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2010, lo cual origina el decaimiento del objeto de la solicitud de amparo, toda vez que el mismo al ser ejercido en sede cautelar ostenta un carácter accesorio con relación al recurso ordinario de apelación interpuesto, y por cuanto éste fue resuelto en sentido favorable para la parte apelante, lo cual constituye el restablecimiento de la situación jurídica infringida, se ha configurado la causal de inadmisibilidad del amparo prevista en el ordinal 3° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, conforme a la cual:

Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

(…Omissis…)

3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación;

(…Omissis…)

Ello guarda sintonía con lo expuesto en la jurisprudencia antes citada, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 7 de junio de 2011, N° 851, Exp. N° 06-1661, y que fue ordenada publicar en la Gaceta Judicial del M.T., en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Ahora bien, esta Sala aprecia que, con ocasión de la apelación intentada el 30 de septiembre de 2004 por parte del apoderado judicial de Inversiones Imperator R-33, C.A., el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en alzada en el juicio principal, mediante sentencia dictada el 21 de febrero de 2005, declaró sin lugar dicho recurso y confirmó la decisión que declaró inadmisible la oposición a la ejecución de hipoteca y condenó en costas a la apelante. Como quiera que cualquier medida cautelar es accesoria a la pretensión principal, al haberse decidido en forma definitiva el asunto (en el caso de autos, la apelación) decaía automáticamente el objeto de la pretensión cautelar de amparo y, al no resultar ya posible el restablecimiento de la situación jurídica cuya tutela se reclamó por la extinción de la vía principal, el a.c. devendría inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Juzgado Superior)

Derivado de lo cual, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sede Constitucional, concluye en la inadmisibilidad del a.c.c. sub litis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con relación a esta modalidad del amparo. Y ASÍ SE DECLARA.

Consecuencialmente, con fundamento a la normativa legal que regula la materia, así como la doctrina jurisprudencial vinculante e imperante en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual comparte totalmente este Tribunal Superior, todo ello en concordancia con los presupuestos fácticos que fundamentan la pretensión de amparo sub iudice, resulta forzoso para este Sentenciador Superior actuando como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declarar INADMISIBLE la presente pretensión constitucional, y así se plasmará de forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de A.C.C. interpuesta por las ciudadanas D.M.D.S. y G.S.M., actuando en nombre propio y con el carácter de Presidenta y Vicepresidenta respectivamente, de la sociedad mercantil CENTRO MEDICO LAS DELICIAS, C.A., como medio de impugnación accesorio al recurso de apelación interpuesto por las referidas ciudadanas contra el auto de ejecución de sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011, dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue la sociedad mercantil antes denominada BANCO POPULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, actualmente absorbida por fusión por el BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO LAS DELICIAS, C.A., ya identificada, en su carácter de prestataria deudora, y contra la sociedad mercantil CONSULTORIOS DELICIAS, C.A. (CODECA), y los ciudadanos A.J. SOTO ARRIETA, WOLFANG SAYAGO MORA, G.S.M. y D.M.D.S., en su condición de avalistas, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza de la decisión proferida.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada y déjese en este Tribunal.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abog. B.C.P.

En la misma fecha, siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 pm), día y hora hábil, se publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abog. B.C.P.

LGG/bcp/dbb