Decisión nº 001-2008 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Enero de 2008

Fecha de Resolución10 de Enero de 2008
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2006-000366 Sentencia 001/2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de Enero de 2008

197º y 148º

En fecha 04 de julio de 2006, A.B.-U.Q., quien es venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.304.574, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 20.554, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SEGUROS BANCENTRO, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1989, bajo el número 43, tomo 92-A-Sgdo., con número de aportante 850159, interpuso A.T. contra la abstención lesiva del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por órgano del Gerente General de Tributos a dar oportuna y adecuada respuesta a la solicitud de reconocimiento de la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 5127, dictada por la Gerencia General de Tributos Internos del mencionado ente parafiscal en fecha 11 de noviembre de 2004, la cual le fue notificada en fecha 06 de diciembre de 2004.

En fecha 04 de julio de 2006, el Tribunal de conformidad con el Artículo 304 del Código Orgánico Tributario ordena requerir a la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), informe sobre la demora de la petición del accionante en amparo, librándose las boletas correspondientes.

En fecha 11 de noviembre de 2006, el Alguacil B.M. consigna la boleta de notificación dirigida a la Procuradora General de la República.

En fecha 20 de marzo de 2007, C.L.M.E., actuando en representación de la accionante, solicita al Tribunal se dirija a la Unidad de Actos de Comunicación a los fines de que informe sobre el estado de la notificación al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), solicitando lo mismo en fecha 21 de mayo de 2007.

En fecha 1 de agosto de 2007, solicita al Tribunal que libre nuevamente la boleta de notificación al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

En fecha 22 de noviembre de 2007, al Alguacil de esta Circunscripción Judicial, A.M., consigna en autos copia del Libro de Control de Entregas de Boletas y Oficios, de donde se evidencia la entrega de las notificación al ente parafiscal en fecha 02 de julio de 2007.

En fecha 30 de noviembre de 2007, este Tribunal declara que se han dado los supuestos de procedencia del Artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y ordena entregar Boleta de Notificación conforme lo pautado en el mencionado Artículo.

En fecha 05 de diciembre de 2007, el Secretario del Tribunal deja constancia de haber practicado las diligencias pertinentes de conformidad con el Artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 12 de diciembre de 2007, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), presentó el informe sobre la demora.

Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, este Tribunal procede a ello previa consideración de los argumentos siguientes:

I

ALEGATOS

Señala la accionante:

Que presentó en fecha 16 de septiembre de 2005, ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), escrito solicitando la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificado con el N° 5127, dictada por la Gerencia General de Tributos Internos del mencionado ente parafiscal en fecha 11 de noviembre de 2004, la cual le fue notificada en fecha 06 de diciembre de 2004, mediante la cual se concluyó el Sumario Administrativo abierto en ocasión a las Actas de Reparo números 043535 y 043536, de fecha 17 de noviembre de 2003, las cuales les fueron notificadas en fecha 21 de noviembre de 2003, emanadas de la Gerencia de Ingresos Tributarios de la Gerencia General de Finanzas del ente recurrido, actos mediante los cuales se determinó una supuesta diferencia de contribuciones especiales causadas y no pagadas por aportes del 2%, de acuerdo con el ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley que rige al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por intereses moratorios, calculados de acuerdo con lo previsto en los artículos 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, y por la comisión de ilícitos tributarios tipificados en los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, 109 numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, para los períodos comprendidos entre el 1° trimestre de 2001 al 2° trimestre de 2003, ambos inclusive por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL VEINTIDÓS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 281.318.022,00), solicitud que no ha sido hasta los momentos contestada.

Que la abstención del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), lesiona el derecho constitucional de obtener oportuna y adecuada respuesta, así como el derecho legal previsto en el Artículo 153 del Código Orgánico Tributario a que la Administración Tributaria se pronuncie sobre las peticiones formuladas y debidamente urgidas dentro del plazo legal correspondiente.

Que no existe otro medio procesal breve sumario y eficaz acorde con la protección constitucional inmediata que se necesita, ya que, la omisión denunciada en su escrito causa perjuicios, puesto que al estar vigente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 5127 dictada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 11 de noviembre de 2004, podría significarle intimaciones extrajudiciales y acciones judiciales ejecutivas, así como el rechazo de tramitaciones ante diversos organismos públicos por no poder exhibir solvencias.

Alega además:

Que frente al ilegal, arbitrario e injusto silencio de la Administración Tributaria Parafiscal, urgió oportunamente los trámites administrativos, sin resultado alguno, mediante la consignación de los escritos exigidos por el parte único del Artículo 303 del Código Orgánico Tributario, los cuales fueron presentados en fechas 8, 20 y 27 de junio de 2006, y que al mantenerse la conducta omisiva se le coloca en un estado injusto de angustia e incertidumbre en cuanto a su situación legal tributaria.

Por otra parte, M.T.C.G., quien es venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 6.280.980, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.759, actuando en representación del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), presentó en fecha 12 de diciembre de 2007, el informe requerido por este Tribunal señalando:

Que el ente parafiscal está en conocimiento de la solicitud de nulidad absoluta, la cual ha sido asignada para su estudio y decisión a uno de los abogados adscritos a la División de Recursos Administrativos, Reclamos Judiciales y Doctrinas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y en virtud del volumen de trabajo no se ha terminado de procesar dicha solicitud.

Que en la solicitud de nulidad absoluta se alega la inconformidad con la gravabilidad de la partida “utilidades”, por lo que en consecuencia se remitió el expediente de la accionante a la Gerencia General de Tributos -sosteniendo que esta Gerencia tiene una cantidad de trabajo considerable- a los efectos de que sea excluido de la base imponible el 2% de las utilidades pagadas a los trabajadores y una vez realizado este análisis, los resultados se remiten a la mencionada División de Recursos Administrativos, Reclamos Judiciales y Doctrinas con el objeto de emitir el pronunciamiento de conformidad con la Orden Administrativa N° 2030-05-16 de fecha 20 de abril de 2005, mediante la cual se aprobó:

DECLARAR CON LUGAR EL ALEGATO FORMULADO POR LOS CONTRIBUYENTES CON RESPECTO A LA IMPROCEDENCIA DE LA INCLUSIÓN COMO ELEMENTO CUANTIFICANTE PARA LA APLICACIÓN DE LA ALÍCUOTA DEL 2% CORRESPONDIENTE AL APORTE PATRONAL ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 1° DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) EL CONCEPTO DE UTILIDADES, EN LOS CASOS QUE SE ENCUENTREN EN ESTA DEPENDENCIA EN ESPERA DE DECISIÓN

. (Mayúsculas del INCE).

En virtud de lo anterior solicita se fije una oportunidad prudencial para que la Administración Tributaria emita el respectivo pronunciamiento, una vez que se tengan los resultados de la exclusión de la base imponible del 2% de las utilidades pagadas a los trabajadores, toda vez que nunca se ha abstenido de dar oportuna y adecuada respuesta a la solicitud de “nulidad absoluta”.

II

MOTIVA

Las disposiciones del Código Orgánico Tributario se presentan de una manera clara al considerar como supuestos de procedencia para el A.T., la demora excesiva de la Administración Tributaria en resolver peticiones, cuando estas causen un perjuicio no reparable por los medios establecidos en ese texto legal o por intermedio de acciones previstas en leyes especiales.

También señala como presupuesto procesal que se demuestre que ante la Administración Tributaria se ha urgido el trámite, estos es, a través de gestiones que así lo comprueben.

El presente caso trata de la solicitud de “nulidad absoluta” de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificado con el N° 5127, dictada por la Gerencia General de Tributos Internos del mencionado ente parafiscal en fecha 11 de noviembre de 2004, la cual le fue notificada en fecha 06 de diciembre de 2004, mediante la cual se concluyó el Sumario Administrativo abierto en ocasión a las Actas de Reparo números 043535 y 043536, de fecha 17 de noviembre de 2003, las cuales les fueron notificadas en fecha 21 de noviembre de 2003, emanadas de la Gerencia de Ingresos Tributarios de la Gerencia General de Finanzas del ente recurrido, actos mediante los cuales se determinó una supuesta diferencia de contribuciones especiales causadas y no pagadas por aportes del 2%, de acuerdo con el ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley que rige al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por intereses moratorios, calculados de acuerdo con lo previsto en los artículos 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, y por la comisión de ilícitos tributarios tipificados en los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, 109 numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, para los períodos comprendidos entre el 1° trimestre de 2001 al 2° trimestre de 2003, solicitud que tiene su fundamento en el Artículo 239 del Código Orgánico Tributario y que a su vez tiene sus causales de procedencia en el Artículo 240 del mismo texto orgánico.

Comúnmente se observa que esta posibilidad solicitar la nulidad en sede administrativa de los actos de efectos particulares, se confunde con la llamada revisión de oficio, la cual como su propio nombre lo indica nace de la iniciativa de la Administración Tributaria, y no de una solicitud que haga el interesado, aspecto este que la diferencia de la facultad de la Administración Tributaria de revocar actos conforme al artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

Hecha esta aclaratoria previa, se debe señalar además, que la solicitud de nulidad puede realizarse en forma individual, o en el mismo texto de alguno de los recursos previstos en las leyes, es decir, pudiera incluirse o servir de base legal la solicitud de nulidad en un recurso jerárquico interpuesto conforme a los requisitos de ley.

En el primero de los casos no puede confundirse con los procedimientos impugnatorios en sede administrativa, puesto que no se trata de un Recurso Jerárquico, lo cual quiere decir que perfectamente, aunque no exclusivamente, ante la ausencia de respuesta no se materializa el silencio administrativo que trae como consecuencia la posibilidad de intentar las nulidades en virtud de la negativa tácita. Además el interesado puede a su simple decisión intentar los recursos, esperar respuesta o exigir por medios judiciales su respuesta como en el caso del a.t..

Especial mención debe hacerse con respecto a este punto toda vez que los actos de la Administración tiene distinta naturaleza, el ordenamiento jurídico dicta, que para que se legitime a una persona para impugnar en sede administrativa o judicial debe existir un acto previo y para que se produzca el acto debe haber una solicitud previa o puede ser como consecuencia de la actuación de oficio de la Administración. El asunto está que cuando se trata de solicitudes no contestadas la naturaleza del procedimiento o de la posible respuesta de la Administración dicta las pautas para el ejercicio de los Recursos, ya que por más silencio administrativo que exista en el uso de las competencias autorizatorias o del reconocimiento de determinados derechos el silencio negativo surge como una garantía inocua, razón por la cual existen procedimientos judiciales especiales que obligan a la Administración a emitir su acto a través del mandato judicial.

Este sentenciador está al tanto del contenido del Artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente cuando señala: “…En los casos en que un órgano de la administración pública no resolviere un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerará que ha resulto negativamente…” (Resaltado de este Tribunal), pero es el caso que si bien esto constituye una garantía reforzada por el Artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cabe preguntarse si la interposición de un Recurso Jerárquico es procedente y suficiente contra el silencio negativo, tomando en consideración, en primer lugar que en materia tributaria el jerárquico es optativo, lo cual hace necesario el agotamiento de la vía administrativa; en segundo lugar que el acceso a la justicia no puede estar limitado bajo ninguna circunstancia y en tercer lugar el efecto que pudiese tener su interposición ya que el superior jerarca ordenó, a confesión de la representación parafiscal:

DECLARAR CON LUGAR EL ALEGATO FORMULADO POR LOS CONTRIBUYENTES CON RESPECTO A LA IMPROCEDENCIA DE LA INCLUSIÓN COMO ELEMENTO CUANTIFICANTE PARA LA APLICACIÓN DE LA ALÍCUOTA DEL 2% CORRESPONDIENTE AL APORTE PATRONAL ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 1° DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) EL CONCEPTO DE UTILIDADES, EN LOS CASOS QUE SE ENCUENTREN EN ESTA DEPENDENCIA EN ESPERA DE DECISIÓN”. (Mayúsculas del INCE).

En otras palabras saber si la interposición de ese jerárquico en virtud del silencio es suficiente para solventar la situación jurídica lesionada, lo cual quiere decir que es evidente –en materia tributaria- que contra la negativa de una solicitud, incluyendo aquellas realizadas conforme al Artículo 239 del Código Orgánico Tributario, se puede intentar el a.t. al no poder solventarse por otras vías la situación dañosa, así como puede intentarse contra la negativa de la decisión del Recurso Jerárquico la nulidad a través del Recurso Contencioso Tributario, aunque en este último caso se puede esperar a la decisión del mismo.

En efecto, se ha sostenido en algunas ocasiones la similitud del A.T. con el Recurso de Carencia o Abstención, como también se discute su similitud con el A.C., aspecto este último sobre el cual la Sala Constitucional puso punto final mediante decisión 0654, de fecha 30 de junio de 2000, pero no queda dudas que en base a estas similitudes el hilo que diferencia a una u otra acción es delgado, pero que en el presente caso es perfectamente procedente el A.T. debido a que si bien se evidencia la violación de derechos constitucionales, la acción de la presente causa fue calificada por la sentencia de la Sala Constitucional de la máxima instancia jurisdiccional como un procedimiento ordinario, lo cual en aplicación del Artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, hace que esta vía extraordinaria pueda declararse inadmisible al obligar agotar las acciones ordinarias.

Como quiera entonces que nos encontramos ante la abstención o la demora en resolver una solicitud que causa evidentes daños justificados por la accionante, generados por la Administración Tributaria y que a través de ninguno de los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario o en leyes especiales es susceptible de reparación, no queda duda que la vía idónea ante esta solicitud la Administración Tributaria tiene que otorgar debida y o.r..

Esta situación se ve ratificada por cuanto el Código Orgánico Tributario separa en diferentes capítulos tantos la revisión como el recurso jerárquico, tal y cual lo hace la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En esta última ley incluso se distingue el procedimiento sumario del ordinario y se hace referencia a los lapsos de manera separada cuando se trata de los recursos tanto de revisión como el jerárquico.

Lo que si no se presenta en manera clara en el Código Orgánico Tributario, es el procedimiento mediante el cual se debe tramitar la solicitud de nulidad en sede administrativa, razón por la cual se deben tomar como referencia y de manera supletoria los plazos del procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Esto quiere decir que una vez hecha la solicitud la Administración Tributaria debería observar el plazo previsto en el Artículo 55 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de un máximo de 20 días y decidir dentro del plazo que da el Artículo 60 del mismo texto orgánico (4 meses) o de su prorroga (2 meses) a partir del recibo de la solicitud (Artículo 61).

En consecuencia, en un plazo máximo de 6 meses se debe dar o.r., lo cual no ha ocurrido, en efecto, la solicitud se presentó en fecha 16 de septiembre de 2005, esto quiere decir que el 16 marzo de 2006, debía el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) pronunciarse sobre la solicitud, más cuando se ratificó la solicitud en fechas en fechas 8, 20 y 27 de junio de 2006 y más cuando la Administración Tributaria reconoce estar al tanto de la solicitud, en otras palabras siendo un lapso prudencial los 6 meses establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se justifica que luego del 16 de marzo de 2006, no se haya dado respuesta oportuna a lo solicitado. Así se declara.

En consecuencia, este Tribunal declara que evidentemente ante el letargo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ha habido una evidente violación del Derecho a Petición y O.R., lo cual causa un evidente perjuicio a la accionante, por lo que en consecuencia el ente accionado debe dar respuesta a la solicitud de nulidad absoluta en un plazo no mayor a 5 días a partir de la notificación de la presente decisión. Igualmente se declara.

De no contestar en este plazo prudencial la Administración Tributaria Parafiscal, este Tribunal se verá forzado –en aplicación de los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 304 del Código Orgánico Tributario- ordenar la emisión de solvencia provisional del ente, así como la abstención del mismo del ejercicio de actuaciones tendientes al cobro judicial o extrajudicial presuntamente debidas de conformidad con el ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), previo afianzamiento del interés fiscal comprometido del resto de los rubros reparados.

III

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el A.T. interpuesto por la sociedad mercantil SEGUROS BANCENTRO, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1989, bajo el número 43, tomo 92-A-Sgdo., con número de aportante 850159, contra la abstención lesiva del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por órgano del Gerente General de Tributos a dar oportuna y adecuada respuesta a la solicitud de reconocimiento de la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 5127, dictada por la Gerencia General de Tributos Internos del mencionado ente parafiscal en fecha 11 de noviembre de 2004, la cual le fue notificada en fecha 06 de diciembre de 2004.

En consecuencia, se ORDENA al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dar respuesta a solicitud de nulidad absoluta presentada en fecha 16 de septiembre de 2005, en un lapso no mayor a 5 días a partir de la notificación de la presente decisión.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario no hay condenatoria en costas por cuanto estas sólo son procedentes en los Recursos Contencioso Tributarios y en los Juicios Ejecutivos.

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los diez (10) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2006-000366.

En horas de despacho del día de hoy, diez (10) de enero del año dos mil ocho (2008), siendo las dos y veinticuatro de la tarde (02:24 p.m.), bajo el número 001/2008, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P..

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