Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Abril de 2014

Fecha de Resolución 3 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

203º y 155º

Caracas, tres (03) de abril de dos mil catorce (2014)

ASUNTO: AP21-R-2013-001821.

PARTE ACTORA: V.S.V.M., de nacionalidad Colombiana, Pasaporte Nº AO261108.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.P., abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.145.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT MESON EL TOLDO DE CATIA C.A., inscrito en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 22, Tomo 122-A-Cto, de fecha once (11) de octubre del año 2010.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: D.V. abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 150.565.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha trece (13) de diciembre de 2013, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de ambas partes, respectivamente, en contra de la sentencia de fecha veintiséis (26) de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por el ciudadano V.S.V.M. en contra del RESTAURANT MESON EL TOLDO DE CATIA C.A.

Recibidos los autos en fecha dieciocho (18) de diciembre del año 2013, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, dejándose constancia que al quinto (5º) día hábil siguiente se procederá a fijar a oportunidad para que tenga lugar el acto de la audiencia oral; así las cosas el día trece (13) de enero de 2014 esta alzada dicto auto fijando la fecha de celebración de audiencia oral el día martes veinticinco (25) de febrero de 2014 a las once de la mañana (11:00 a.m.), fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo; donde posteriormente esta alzada dictó auto en fecha veintiséis (26) de febrero del presente año donde se fijó la lectura del dispositivo oral del fallo para el día lunes diecisiete (17) de marzo del corriente año a las dos de la tarde (02:00 p.m.), oportunidad, donde celebró el referido acto, y se dictó el dispositivo oral del fallo, tal como consta a los folios 209 y 210 del expediente.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-CAPITULO I-

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apelaron ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada en fecha veintiséis (26) de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por el ciudadano V.S.V.M. en contra del RESTAURANT MESON EL TOLDO DE CATIA C.A., en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin la prohibición de la reformatio in prius. ASI SE ESTABLECE.

-CAPITULO II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIRBUNAL SUPERIOR

Alegatos iniciales por la representación judicial de la parte actora recurrente:

…A nuestro parecer la sentencia de juicio en cuanto a la delimitación a lo controvertido se apego a lo alegado y probado en autos, dada por la terminación de la relación laboral y la naturaleza de la terminación de la relación laboral, en este punto de vista.

Juez: en cuanto a la forma era lo que estaba controvertido en cuanto al término. Respuesta: forma y fecha, comenzó enero del año 2012, culmino en enero de 2013, por despido injustificado, la parte demandada alego 4 hechos nuevos, señalo que la relación termino el 26 de noviembre de 2012, luego señala que no fue en noviembre sino en diciembre de 2012, luego el 4 de abril de 2013 y por ultimo el 9 de abril de 2013, no obstante, en la declaración de parte el representante de la empresa demandada el Señor F.C.F., confeso que el 14 de enero 2013 procedió a despedir al actor, el Juez limito y estableció ese hecho controvertido.

Juez: esta fecha de terminación es la que usted esta aceptando. Respuesta: el 14 de enero de 2013, fue la alegada por nosotros. El otro punto que el Juez delimitó fue la jornada de trabajo, señalamos que desde enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2012, laboro una jornada de trabajo, seis días de la semana, libraba los martes, de 7 AM a 7 PM a excepción de los domingos que era de3 7 AM a 2 PM, luego de septiembre de 2012 hasta la terminación de la relación laboral el 14 de enero de 2013, ya tenia 2 días libres de la semana, martes y domingo, le cambio el horario, de 8 AM a 3pm, la empresa algo un hecho nuevo, en decir la empresa demandada era desde las 8 AM a 12 y de 1pm a 4pm, todos los días de lunes a viernes, asumieron el rol por mandato del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil analógico del proceso laboral y no cumplieron este hecho, ellos señalan en la marcada a, se evidenciaba la jornada, cúmulo de pruebas, que no se estableció la jornada del trabajador, se le pidió una exhibición de horas extras y no cumplieron se le cumplió la consecuencia del artículo 183 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras.

Juez: que dijo juicio, porque aun no he escuchado un vicio, pareciera que se esta adelantando la apelación del doctor. Orden a eso. Respuesta: el primer punto que la demanda fue considerada parcialmente con lugar, al demostrarse el salario con el tema de la propina, con los testigos, la propia confesión en que incurrió el apoderado quedo demostrado la propina, ciudadano juez, dependiendo que esta ubicado en Catia, un restaurante promedio opino, invocamos si la naturaleza de la institución vale decir la propina, el Juez tenga el derecho de tazarla, incluyendo el valor de la propina como parte del salario, la sentencia no ha debido ser parcialmente con lugar, la sentencia debió ser declarada con lugar porque todos los conceptos fueron acordados íntegramente solamente que el Juez utilizando la tazo solamente.

Juez: el Juez tazo. Respuesta: nuestro segundo punto, en la condenatoria en costas que obligo la empresa. Y el tercer punto que aquí quedo demostrado, que el trabajador no fue inscrito en el IVSS, no cumplió con la obligación, que pedimos y lo pedimos en juicio que la empresa sea obligada, en cuanto al sistema de seguridad social, durante el tiempo a unas cuantas semanas, Prestaciones Sociales dinerarias, la Sala Constitucional señala que es idónea para reclamar la empresa sea obligada a que entere de las cotizaciones.

Juez: que paso con esto en juicio. Respuesta: no se pronuncio el ciudadano Juez de juicio con respecto a lo que señalamos. Puntos de nuestra apelación, la sentencia R.D. contra Foto Ya, de fecha 3 de marzo de 2011, de la Sala Constitucional. Se de con el pago de esas cotizaciones.

Juez: el hecho de la falta de pronunciamiento en cuanto. Respuesta: fue confesado que no cumplió, no obstante no hubo pronunciamiento alguno de la sentencia de instancia…

Alegatos realizados en la audiencia oral por ante esta alzada por parte de la representación judicial de la parte demandada recurrente:

…Mi escrito tiene 9 vicios que el Juez de Juicio, 1er punto el vicio de silencio de pruebas, silenciar nuestros testigos, el Tribunal en su escrito de sentencia, son testigos referenciales, sentencia de la Sala de Casación Social de 23 de abril de 2010, numero 136 del 9 de marzo de 2004, caso R.H. contra IBM, (lectura de sentencia); aquí nos referimos que el Juez cuales son los que valoro para que tomara esa prueba.

Juez: folio 161 del expediente de la sentencia, para que precisemos ese punto, la sentencia de instancia, pruebas de la demandada, (lectura); el Juez menciono unas motivaciones porque usted cree que no son referenciales. Respuesta: promovimos empleada del demandado, Iralin Escobar, ella declaro y demostró que efectivamente que el demandante como decía, ella manifiesta en su declaración a las 9 AM, alego que ella declaro que cuando se iba el Señor seguía trabajando, simplemente cuando yo me iba el estaba ahí, para mi no significa nada, el pudo haber estado ahí.

Juez: tomando en cuenta la valoración de los testigos. Respuesta: eso no aclaro. No dijo mas anda.

Juez: usted quiere decir que demuestra eso. Respuesta: el local trabajaba hasta las 4 de la tarde, y ahí terminaba la jornada de trabajo.

Juez: la Señora se iba a las 4, el estaba ahí laborando o no, queda probado la jornada de trabajo. Respuesta: la jornada fue probada por el horario.

Juez: el testigo para que lo queríamos. Respuesta: para desvirtuar.

Juez: relevancia de la prueba. Respuesta: testimonio de la prueba.

Juez: leeré su fundamentación de apelación. (Lectura). Respuesta: 8 am.

Juez: que me demuestra Iralin. Respuesta: que no trabajaba desde las 7 am.

Juez: trabajaba en que horario. Tampoco demostró a lo que usted dice. Respuesta: horario de 8 AM a 4 PM.

Juez: Iralin no me demuestra eso doctor. Porque los testigos se promueven para demostrar esos tipos de hechos, me lo pretende demostrar que es relativo a lo del horario de trabajo, cual es la relevancia de Iralin, en ese horario o la relevancia de la prueba en el horario de trabajo, ella dice que el Señor llega a las 9, usted no sabe si ella esta ahí, porque va a quedarse así, asumo porque no tiene que estar ahí, para declarar el vicio dispositivo del fallo. Respuesta: desmiente que el ingresaba a las 7, que el horario era de 7 AM a 7 PM. Con respecto a los testigos Richard y Luis, eran o son comensales del local, iban a comer al sitio, eran atendidos, son clientes, los tacho, manifiesta que no lo conocen, de conocer o no.

Juez: que declararon. Respuesta: ellos llegaban a una taquilla a comprar lo que iban a comer.

Juez: que pretendía. Respuesta: demostrar que no era mesonero.

Juez: que era. Respuesta: parte de mantenimiento, parte de la barra.

Juez: lectura del punto de contestación de la demanda. Respuesta: testigo de la parte demandante manifestaba, cada vez que podía, dejaba propina al Señor, igual el Señor H.E. el cual presentaba problemas de salud.

Juez: usted lo obvio, es algo despectivo, el hecho de que sea anciano. Respuesta: a lo que me refiero es de problemas de salud, una persona sobrevive con una pensión.

Juez: sabe la condición económica del Señor. Respuesta: reside por ahí mismo, no puede ser que tenga para comer en la calle todos los días.

Juez: geográficamente donde esta el restaurante. Respuesta: en los Magallanes de Catia, al oeste de Catia.

Juez: las personas que vivan cerca, tiene que ser gente normalmente de recurso prudentes, desvirtuado, puede devengar más que cualquiera de nosotros, porque asumir que no trenza condición económica, es un motivo para atacar la veracidad del testigo. Conocen al Señor. Respuesta: si, por supuesto, la cantidad de dinero lo hago ver porque un plato de los que se venden, la más barata cuesta 70 Bs.

Juez: se discutió en juicio doctor. No tomar en cuenta bajo su sana critica. Respuesta: el Juez dio solo 10 preguntas. En 2 minutos es imposible abarcar todo. El Juez valoro incorrectamente al testigo.

Juez: en cuanto a las pruebas del demandante. Precíseme, si el doctor lo hizo posteriormente a los señores que fueron. Página 10, las ultimas 10 líneas. (Lectura). Aquí tenemos 2 pruebas, testigos y le imputan al representante patronal, relevancia de los testigos. Respuesta: con respecto a lo que dice el Juez consideramos que fue presionado a lo que no debió responder, el dijo bueno que si el recibía propina nunca se lo notifico, la ley dice que es un acuerdo entre las partes.

Juez: el acuerdo es el derecho al cobro, el monto. Respuesta: nosotros hemos negado que ha sido mesonero.

Juez: ya el Juez no le condeno eso, le condeno otro punto. Respuesta: no sabría que decir, se quedo abajo.

Juez: como se sintió presionado, se materializo en el video. Respuesta: insistió, que si le daba propina al Señor el patrono se molestaba

Juez: que va a alegar coacción. Respuesta: yo no puedo aportar prueba en mi propia contra, en ningún proceso.

Juez: me da elemento en la coacción. Respuesta: la insistencia del Juez de preguntar lo mismo.

Juez: vamos a analizar ese comportamiento, a las preguntas que fueron reseñadas por el Juez, lo vamos a conseguir, folio 164, página 10 de la sentencia, relativo a la propina. Respuesta: los recibos de pago el Juez los desconoció, citar textualmente, que ahí simplemente, con relación a los recibos de pago, (lectura …), ahí siempre se hizo mención de lo que gana un trabajador de lunes a viernes con respecto al salario mínimo, el Señor lo firmo conforme, sello húmedo de la empresa, existe el desconocimiento, solicitamos movimiento migratorio, pruebas de informes pedimos el movimiento migratorio del Señor, a sellar su pasaporte, se le dio un permiso de manera verbal, pero en esa prueba de informe no sale nada de que haya abandonado el país.

Juez: movimiento migratorio vía área. Respuesta: todo, al SAIME y Ministerio de Interior y Justicia, vía terrestre.

Juez: tiene experiencia al respecto. Con los países que colindan, este procedimiento es así, lo que quiero saber si tiene experiencia. Respuesta: lo desconozco.

Juez: la relevancia de esto. Respuesta: se le dio el permiso verbal para que fuera a solucionar lo de su pasaporte y no regreso, el abandono el trabajo.

Juez: que no fue despido sino fue abandono. Respuesta: abandono y se le dijo.

Juez: de cuantos días fue el permiso. Respuesta: de 4 a 5 días.

Juez: cuantos días posteriores regreso. Respuesta: 4 días más 14, 18 días,

Juez: todo eso fue verbal. Respuesta: si, el patrono dijo que se le había dado un permiso.

Juez: y el trabajador apareció 20 días después. Respuesta: ni llamo, avisando que no había regresado porque se enfermo y por eso no me ha podido llegar, nada de eso.

Juez: tenia que hacer eso vía telefónica por lo menos. Vamos a la lectura del folio 162, pagina 8 de la sentencia. Respuesta: el admite que el Señor ya no presta mas servicio ahí, no puede ser posible teniendo un permiso de 4 días y falta 14 días mas, premiando con esta demanda, con unos pagos excesivos, inamovilidad que tiene porque fue padre en ese momento, el si es irresponsable en el trabajo es en la casa, no estamos de acuerdo, despido injustificado.

Juez: usted cumplió como patrono, usted pidió la calificación de la falta. Se cumplió justificadamente por el abandono. Se esta afirmando los 20 días. La tenemos aquí. Respuesta: la declaración del patrono, el trabajador lo reconoce.

Juez: reconoce que. Vamos a tener claro que en la contestación de la demanda señala 3 días. En la audiencia de juicio 4 días. Respuesta: son 4 días.

Juez: algo más. Respuesta: el bono de los 400 Bs., en ningún recibo devengaba bono de producción de 400 Bs.

Juez: en ese bono que señalo el trabajador. Respuesta: manifiesta que lo recibía por 7 meses.

Juez: es decir usted no se refirió, no dijo nada, eso es lo que se determino aquí lo vamos a verificar. Respuesta: en eso nos basamos esa es nuestra prueba, mensualmente y durante la relación de trabajo.

Juez: si no lo hizo en las oportunidades legales que hacemos. Respuesta: no. Con respecto a la jornada de trabajo el Juez nos negó la prueba del horario de trabajo por el accionante, se limito a decir que era una copia simple inclusive en las nominas cuando el manifiesta la antigüedad.

Juez: horario del 2010. Respuesta: ahí se manifiesta el horario de trabajo.

Juez: el Señor trabaja de lunes a viernes, de 8 a 12 y de 1 a 4, y queda demostrada.

Juez: lectura del horario. En que coincide en la jornada de la contestación de la demanda. El argumento es esta jornada, coincide. Respuesta: si.

Juez: donde. Respuesta: le daba sábado y domingo.

Juez: cual es la prueba de eso. Respuesta: el horario.

Juez: el Señor trabajaba, lectura del horario. Respuesta: si aquí dice, 3:50.

Juez: coincide. Respuesta: por 10 minutos.

Juez: esto lo maneja su cliente. La jornada alegada en la contestación. Respuesta: de lunes a viernes. Fue verbal.

Juez: algo más con relación a la jornada. Respuesta: y 2 puntos, la nomina que eran las nominas también desechadas por parte del patrono en ese aspecto, no tenia la antigüedad, no tenían el tiempo de un año, y ahorita se esta manejando, todo se guarda.

Juez: hay prueba de que abre a las 8 am. Respuesta: lo alego el patrono.

Juez: como no es una norma, ni costumbre, ni esta reglado la resoluciones de ministerio de energía control de los horarios, regulaciones que después se implementaron, en el centro comercial donde esta su representada no lo se. Tengo elementos de eso. Respuesta: con respecto al IVSS.

Juez: consecuencia de eso. Respuesta: de pagarles su salario.

Juez: lo retuvo. Respuesta: no se pudo inscribir, se le requiere la cedula de identidad laminada, ya sea venezolano o extranjero.

Juez: la fundamentación del no cumplimiento es que el Señor no tenia cedula de identidad. Respuesta: imprimimos los requisitos del TIUNA para su inscripción del seguro al trabajador, otros trabajadores por ser venezolanos, el no tenia su cedula de identidad y no se pudo inscribir.

Juez: el punto de la apelación de la parte actora a que se cumpla, sus argumentos es imposible dar cumplimiento por no poseer cedula expedida por Venezuela, algo más doctor. Respuesta: no.

Juez: con relación a las horas extras, 2 aspectos porque se me fue a hablar de la carga probatoria, excesos en el numero de horas a condenar. Respuesta: si le corresponde al límite de la ley.

Juez: si considera. Respuesta: yo no estoy aceptando que le corresponda, debe ser las 100 horas y no las 726.

Juez: que estén limitadas a 100. Respuesta: si…

Observaciones realizadas por el apoderado judicial de la parte actora recurrente:

…Primer punto el silencio de pruebas de los testigos referenciales, observo primero que la primera testigo no laboraba en el sitio, trabajaba en la cocina, no tenia referencia directa de las propinas, alego un hecho nuevo, de la propina jornada, fecha de entrada del trabajador, la testigo no tiene valor probatorio, distinta, ese punto especifico, la testigo señal que el trabajador estaba en el puesto de trabajo, en perjuicio del trabajador, el hecho cierto que el trabajador estaba hasta las 7 de la noche, y los días domingo hasta las 2pm, si la trabajadora se retira antes, queda evidenciada la jornada del trabajador. Es un vicio por pare del Juez, con respecto por parte del trabajador, los artículos 5 y 6 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez es el rector del proceso, convidado de piedra, verificar, se observara cuando se vea en el video, el Juez de allí sencillamente extrajo unas conclusiones en base a los indicios, no me ha participe ni cómplice.

A los recibos de pago dice que el Juez le dio valor probatorio, salario pagado mas no el devengado, la alícuota de las horas extras, que no esta controvertido que lo devengaba como tal, los recibos un pago, más no el salario devengado.

En cuanto al movimiento migratorio, con respecto que tenia conocimiento, política migratoria, este punto es inoficioso, alegaron 4 hechos nuevos, fechas distintas el 26 de noviembre, 29 de diciembre que abandono, el 4 de abril y que después el 9 de abril que no vino mas, el día 14 de enero, si la empresa consideraba, en el artículo 422 Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras 420 numeral 6to este Señor tenia fuero paternal, inamovilidad, lo despidió, no existió la calificación de falta, el representante de la empresa, los abogados que lo representan manifestó que le trabajador lo despidieron el 14 de enero, hecho irrefutable no tiene razón que el vino o salio del país, luego señala un bono de 400bs, en la contestación de la demanda cuales hechos esta negando y aceptando, que el estado a través de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, 2 abogados presentes en la audiencia ni en la contestación ni en la audiencia, no esta en la trabazón de la litis, no haberse contestado en la audiencia de juicio, otro punto el de la jornada y señalaron que hechos demostraron el hecho nuevo que alegaron, de septiembre a enero de 2013, 6 días a la semana y que libraban los martes, se libraba los domingos y días martes de 8 a 3pm, se excepciono siempre, desde enero hasta la fecha de diciembre, señala que todo el tracto de lunes a viernes de 8 a 4 supuesta hora de descanso inter jornada, mas allá de que el Juez no la valoro, subsumir su defensa, se subsume, se tipifica, horario de trabajo que señala que sencillamente laboraba los sábados y domingos, la carga de la prueba era de ellos y no la demostraron, si es a las 3:50 y se va a las 4 y un trabajador prestando servicios. No arrojan nada en el proceso, la nomina no contempla el derecho de la propina.

Las horas extras el Juez no aplico la sentencia 365 del año 2010, y la que de manera pacifica viene referido al elemento exorbitante cuando no se ha podido demostrar la jornada del actor, cuando hay una admisión de los hechos acudido a audiencia preliminar, limite del 207 del Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras limite legal, sino que hubo de la carga de la prueba que alego un hecho nuevo y no fue capaz, en un enriquecimiento ilícito, no pagar el tiempo de servicio, la aplicación de esta sentencia no tiene que ver, la carga de la prueba de demostrar.

En cuanto al IVSS, lo acaban de señalar no cumplieron con su inscripción, toda empresa tiene la obligación de la inscripción del IVSS de sus trabajadores, haya mandado una comunicación. Nada de eso se evidencia, de no inscribirlo en el IVSS, señalando un hecho que no ocurrió, yo respondo, si el salario, paga el salario completo, no se hizo que el patrono cumpla su obligación por todo el tiempo, estos son los puntos referidos por la empresa demandada.

Juez: requisitos para registrar los asegurados. Disposición. Requisitos para la inscripción. Respuesta: pruebas atacadas por nosotros con sello húmedo.

Juez: en cuanto al TIUNA, esa información de la exigencia de esos requisitos. Sea el Señor, cualquier nacionalidad, de que efectivamente para ser incorporados, impresión. Respuesta: prueba de informes hacerla valer, hay un hecho objeto.

Juez: porque no se inscribió. Respuesta: no se demostró.

Juez: porque se le dio el permiso a que a renovar. La ha tramitado. Respuesta: no, lo tengo en el SAIMA principal capitolio.

Juez: que le dijo la empresa. Respuesta: llegue con mi pasaporte.

Juez: en algún momento le dijeron que necesitábamos su cedula. Respuesta: no, no me dijeron, que tenía que salir del país cada 3 meses.

Juez: usted estaba consiente de su situación en el país. Respuesta: se me hizo difícil, que el dijo que estaba bien.

Juez: usted se fue el 26, le dieron permiso y usted le informo vía telefónica. Respuesta: ella le aviso a mí esposa, cerrado el paso en Cartagena, el 30 de diciembre, me demore porque estaba todo cerrado, pasaporte colombiano a Venezuela, el 14 me presento allá con el uniforme.

Juez: usted tiene una niña. Respuesta: correcto.

Juez: lo interrumpí porque quiero verificar. Respuesta: esta hoja en modo alguno, no se evidencia ni siquiera una no paso, no tiene ningún tipo de responder, no hay comunicación, el hecho cierto que la empresa no cumplió su obligación, la responsabilidad que el estado le atribuye.

Juez: que el Señor tenia que instarlo a sacar la cedula. Preponderando. El Señor es extranjero y viene a este país, para poder estar legal ante Venezuela, de quien es la obligación. Respuesta: debería exigirle que tenga al cedula, pienso que si.

Juez: la ley no prevé. Respuesta: no soy experto, cuando comenzó a prestar servicio de manera responsable, migración, deportado, para obtener un nuevo pasaporte, los motivos si fue al SAIMA, esta cabiendo trámites ahora.

Juez: porque ahora lo esta haciendo. Respuesta: por una visa familiar.

Juez: esta consiente. Para que. Respuesta: para sacar un concubinato.

Juez: cédula venezolana. Tramites. Respuesta: si correcto para obtener una visa relevante, aquí en el Saime principal. Me decían vente en 15 días, un mes.

Juez: doctor dígame. Respuesta: salvo usted me ordene algo distinto, las razones que argumente la empresa.

Juez: el Señor no tiene la cedula, supongamos que yo diga que hay que meter al Señor al IVSS, condicionado, como obligo a la empresa de que lo inscirba si el no tiene cedula. Respuesta: la solución pienso yo hay una norma que obliga la empresa que prospera este punto y se lo ordena la empresa, tiene que pagarle el IVSS y tendrá mecanismos.

Juez: desconoce usted si existe algún mecanismo a donde los trabajadores con el pasaporte sin cedula. Respuesta: desconozco.

Juez: no se si puedo ordenarle para no proceder incapacitado. Respuesta: alguna prueba, mecanismo, desconozco. La empresa no lo hizo, esto no es un punto nuevo, es la excusa, tengo un trabajador extranjero, como hago.

Juez: cree objetivamente, de este nivel pocos trabajadores, que el Señor le oficie le darán respuesta. Legalmente esa gestión. Respuesta: cumplimiento de obligación que no hicieron, un trabajador que vaya allá, hasta donde el tiene.

Juez: cuando le van a dar la cedula. Respuesta: yo fui el año pasado.

Juez: no ha tenido la cedula. Respuesta: deje el número y me dijeron que me llamaban.

Juez: doctor cerramos. Respuesta: por ultimo punto de la empresa demandada señala que en la audiencia de juicio ratificada donde sencillamente, en razón de lo cual la Juez administrando justicia, la empresa no lo cumplió. Si considera procedente se obligue a la empresa y lo ponga al día. De hacer y de pagar…

Observaciones por parte de la representación judicial de la parte demandada recurrente:

…Pareciera que mi colega nunca ha hecho ningún tramite administrativo a uno le dan un tramite legal, cuando uno va a pedir información, nosotros imprimimos la pagina del IVSS, el sigue insistiendo que el patrono no hizo el tramite.

Juez: se le exigió. Respuesta: no, donde esta por escrito.

Juez: la empresa le exigió a el, donde esta eso. Respuesta: eso es de palabra, familiar y uno que otros amigos.

Juez: Señor da costa que cargo. Respuesta: dueño con el socio.

Juez: sobre ese punto que estamos hablando, se le exigía que sacara la cedula. Respuesta: soy venezolano hijo de extranjeros, cuando el Señor víctor llega a la empresa solicitando trabajo señalo pienso arreglar mis documentos, ser venezolano, no tiene cedula, para poderlo inscribir, le hablo y dijo que estaba en esos tramites, para el una vez tenga la cedula poderlo inscribir, en el sistema para inscribirlo pide que se indique una cedula, el pasaporte no arroja nada, para poderlo inscribir mientras el estuviera trabajando, yo lo hubiese inscrito desde la fecha que el ingreso, también sabia que cada cierto tiempo voy a Colombia a sellar el pasaporte a Colombia, es cierto que fue en 3 oportunidades.

Juez: la esposa lo llamo que había inconvenientes para que regresara. Respuesta: no tengo conocimiento de esa llamada, se escuchaba rumores de que el se quería ir, en vista que el pide permiso el 26 de diciembre, y llega el 14 de enero.

Juez: ella estaba allí. Respuesta: ella decía no se de el, no me puedo comunicar, eso era lo que el decía.

Juez: Señor víctor a sabiendas y que estaba tramitando no estaba regular para prestar servicios. Respuesta: eso es verdad.

Juez: se me dieron oportunidad. Respuesta: si doctora, pero es difícil obtener, uno va y otro día y no dan respuesta.

Juez: Señor Da Costa, que valor probatorio se le dio a estas fotos. Respuesta: actora: señale que la foto podían ser de ayer, no funcionaba así, el atendía las mesas a los clientes y después no se en que año. Vea las fotos, de verdad son así, la estructura, el local es así. Respuesta: si exactamente es así, cuando yo trabajaba yo iba le tomaba la orden a las personas.

Juez: podía ir y comprar mi ticket. En el día de hoy si alguien compraba para llevar. Respuesta: le tomaba la orden, le llevaban y después le llevaba la cuenta a la mesa y la cancelaba y le traía la cuenta.

Juez: no cobro 10% en mesa, la caja no distingue porque hacer la mención. Respuesta: nosotros en el comercio acostumbro colocar este tipo de anuncio porque la gente me voy a otro lado, en el oeste.

Juez: el 10% era los que iban a la mesa, lo que dice ahí. Respuesta: para la persona que va a consumir.

Juez es un aviso, el 10% si se cobraba el 10 % en salario, nosotros no lo cobramos, si es un porque advertirle al publico. Respuesta: es una manera de que piense se le va a cobrar de más. No pero mira, el 10% por lo menos un recargo de comida y lo que sea…

Cierre parte del apoderado parte demandada:

…Con respecto a que el testigo no tenia credibilidad la única a responder, mi intención aquí no es ofender, hacia el Juez hago denuncia a una sentencia mi intención el Juez decidió, con los alegatos y mas nada, con respecto a esa fecha que el dice, 26 de diciembre, enero, es falso, pusimos en la contestación de la demanda desde el 26 de diciembre, adelanto de Prestaciones Sociales, ese adelanto mas o menos pudo haber resuelto algo, es verdad que el horario decía de lunes a sábado, pero lo que quiero decir en el 2012, ya estaba en vigencia la nueva ley, ellos adecuaron el horario de una vez.

Juez: este no es el horario entonces. Respuesta: no.

Juez: que no coincida con que; fue lo que le dije doctor, que me pide con relación a este horario. Respuesta: ese era el horario que regia hasta el 7 de mayo 2013, es falso que se trabajaba los domingos, que es a lo que quería llegar.

Juez: horarios feriados y domingos. Eso estaba así. Respuesta: si.

Juez: vamos al libelo de demanda. Lectura del reverso folio 2. Respuesta: eso lo alegan ellos.

Juez: en este punto a partir de septiembre del 2012, se regularizo esta jornada de 5 días con 2 días como dice la norma por debajo inclusive de lo que dice el horario. Respuesta: como le digo que los domingos no se trabaja, de lunes a sábado.

Juez: por eso le digo horario de 2010 y la relación es del 2012, debo entender que estuvo vigente hasta cuando. Me entiende. Respuesta: si.

Juez: al final, es lo que quiero centrar, tampoco es esto. Entonces porque al final dice trabajar menos inclusive menos, como que la empresa si cumplió en poner la jornada ordinaria. Es que este horario regia la relación laboral. Respuesta: si.

Juez: algo más. Respuesta: es todo…

Observación final por la parte actora:

…2 Cosas fundamentales, la audiencia no pueden personalizarse, en la grabación se ha dirigido a una manera que no esta apta se abstenga este tipo de actividades, en el folio 25 en la contestación de la demanda, lectura (…), no esa falso, en los argumentos que ellos con respecto alegaron 4 hechos nuevos que no probaron, reconcomio que acá no lo dejaron trabajar.

Juez: el punto del IVSS debemos abarcar que tan obligación de la empresa, o si existe algún mecanismo ante la seguridad social desconozco y lo dije si existe un mecanismo para las personas extranjeras no legales. De tratar de procurar que el Señor tuviera el acceso de cualquier beneficio, punto de derecho previamente planteada, es el hecho de que el Juez omitió, y el segundo aspecto es la denuncia parte demandada relativo a que instigo al representante legal de la empresa sobre algunos aspectos, la denuncia que se hace de que el Juez de Juicio procuro extraer bajo presión la confesión del representante patronal, delicado del video a los fines de establecer, incurriera de alguna manera o por el contrario bajo la actitud de las partes en el proceso…

-CAPITULO III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud del cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano V.S.V.M., quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…En el presente procedimiento se observa que el ciudadano V.S.V.M., titular de la cédula de identidad Nº CC 73.507.924, en fecha 27 de mayo de 2013, debidamente asistido por el abogado A.P. acudió ante esta Circunscripción Judicial Laboral a los fines de interponer demanda contra la entidad de trabajo RESTAURANT MESON EL TOLDO DE CATIA C.A., por concepto de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS. En ese sentido, se puede observar del escrito libelar, que el accionante manifiesta haber comenzado a prestar servicios personales para la empresa demandada desde el día 26 de enero de 2013, en el cargo de Mesonero, cumpliendo una jornada de trabajo de miércoles a lunes con un día libre a la semana que eran los martes, dicha jornada la cumplía en el horario de trabajo de 7:00am corrido hasta las 7:00pm; con excepción de los días domingos el cual laboraba de 7:00am corrido hasta las 2:00pm. A tales efectos, refiere el accionante que laboro 5 días de 12 horas y 1 día de 7 horas, para un total de 67 horas de trabajo semanal. Por otra parte señala el accionante, que a partir del 01 de septiembre de 2012, laboro 5 días a la semana (libre los domingos y los martes) de 08:00am hasta las 3:00pm hasta el día 14 de enero de 2013, fecha en la cual alega haber sido despedido de manera injustificada. Por otra parte señala el accionante, que el último salario devengado fue de Bs. 5.444,00 mensuales, discriminado de la siguiente manera: Bs. 2.044,00 por la casa, más Bs. 3.000,00 mensual aproximado por el derecho que se tiene a percibir propinas, más Bs. 400,00 por Bonificación, para un total de Bs. 5.444,00 que equivalen a Bs. 181,46 diarios. En otro orden de ideas señala el accionante, que no le eran canceladas las horas extras laboradas, ni el servicio prestado los domingos y feriados, desde el mes de enero de 2012 hasta el mes de agosto de 2012, así como tampoco se le canceló las utilidades de diciembre 2012. En este mismo orden de ideas señala, que la empresa demandada le adeuda la indemnización por despido a la cual hace referencia el artículo 92 de la LOTTT.

Asimismo aduce el accionante, que la empresa demandada jamás cumplió su obligación de inscribir a su representado en el Seguro Social obligatorio, en razón de lo cual solicita se obligue a la demandada a que pague al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Las cotizaciones a nombre de su representado desde el 26-01-2012 hasta la fecha del despido injustificado, es decir hasta el 14-01-2013.

Finalmente señala que procedió como en efecto lo hizo a interponer demanda por los siguientes conceptos y montos:

Antigüedad e intereses sobre Prestaciones Sociales, la cantidad de Bs. 15.849,13.

Vacaciones y bono vacacional fraccionadas 2012/2013, la cantidad de Bs. 5.323,02.

Utilidades 2012, la cantidad de Bs. 8.087,57.

Domingos, Feriados y Festivos trabajados y no cancelados, la cantidad de Bs. 8.975,24.

Horas extras trabajadas y no canceladas, la cantidad de Bs. 26.749,58.

Indemnización por terminación de la relación de trabajo, la cantidad de Bs. 15.849, 13.

Total, la cantidad de Bs. 80.833,67.

Reclama igualmente los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria generados por las señaladas cantidades, así como los costos y costas del juicio…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2013, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el abogado D.V., quien consigna escrito contentivo de contestación de la demanda, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, admitió tanto en su escrito de contestación de demanda, como en la audiencia de juicio, la fecha de inicio de la relación de trabajo invocada por el accionante, mas sin embargo, negó la fecha y forma de terminación de dicha relación de trabajo, señalando al efecto, que lo cierto fue que el trabajador el día 26 de diciembre de 2012, solicitó un permiso de manera verbal para ausentarse de la empresa por tres (3) días a partir del 27 de diciembre de 2012 hasta el 29 de diciembre de 2012, a los fines de viajar a Colombia con la finalidad de renovar su pasaporte, y que una vez resolviera su caso, se reintegraría a su puesto de trabajo, lo cual nunca se presentó, sin embargo señaló, que en fecha 04 de abril de 2013, el trabajador se reintegró a trabajar y en ese mismo día solicitó un anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 2.500,00, alegando éste que dicha cantidad era para comprarle las cosas que necesitaría su hija recién nacida, no obstante señaló, que una vez que se le entregó al trabajador la referida cantidad, éste no asistió más a sus labores, por lo que reitera la negativa que la relación de trabajo haya finalizado el día 14 de enero de 2013 como lo señala en actor en su libelo.

Por otro lado, la representación judicial de la demandada, negó que el demandante se haya desempeñando en el cargo de Mesonero, señalando que el mismo desde que ingresó a prestar servicios para la empresa comenzó a prestar servicios como personal de mantenimiento; asimismo negó que durante el período comprendido entre la fecha de ingreso (26-01-12) hasta el 31 de agosto de 2012, el accionante haya cumplido una jornada de trabajo de miércoles a lunes con un día libre a la semana que eran los martes, con un horario desde las 7:00am corrido hasta las 7:00pm, a excepción de los domingos, cuyo horario era de 7:00am corrido hasta las 2:00pm. De la misma manera, negó que posteriormente a partir del 01 de septiembre de 2012 hasta el 14 de enero de 2013, el accionante haya tenido una jornada de trabajo de cinco (5) días a la semana con dos (2) días libres a la semana (domingo y martes), en un horario de 8:00am hasta las 3:00pm. En ese sentido señala la representación judicial de la demandada, que lo cierto es que, la jornada de trabajo que cumplía el accionante, desde la fecha de su ingreso (26-01-12) hasta el 26-12-12, fue de lunes a viernes con un horario comprendido de 8:00am a 12 m; y de 1:00pm a 4:00pm.

En lo que respecta al salario, la demandada negó y rechazó, que el demandante haya devengando un último salario de Bs. 5.444,00, discriminado de la manera como lo hace el accionante en su libelo, señalando la demandada que el salario devengado por el accionante durante el período comprendido entre el 26-01-12 hasta el 26-12-12, siempre fue el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, siendo su último salario la cantidad de Bs. 2.047,52 mensuales. En ese sentido, negó y rechazó los diferentes montos de los salarios invocados por el accionante, así como la discriminación hecha por el accionante, aduciendo la empresa que el actor siempre devengó salario mínimo.

De la misma manera la empresa demandada, negó que el accionante durante el período que duró la relación de trabajo, haya recibido propinas por un monto aproximado mensual de Bs. 3.000,00, pues nunca se evidenció que accionante haya recibido propinas por los montos expresados por el actor en el libelo de demanda.

Igualmente Niega, rechaza y contradice que su representado le adeude cantidad alguna al demandante por conceptote horas extras, servicio prestado los domingos y feriados, ni festivos por cuanto nunca los laboro.

Niega rechaza y contradice que adeude indemnización por despido por cuanto el mismo solicito un permiso para viajar a Colombia, luego al regresar solicito un anticipo de prestaciones sociales y una vez otorgado el mismo no se presento más a su lugar de trabajo, motivo por el cual no le adeuda el precitado concepto.

Niega rechaza y contradice que su representada no haya cumplido con la obligación de inscribir al demandante en el Seguro Social obligatorio, señala al respecto, que el mismo no es venezolano, sino extranjero y que por lo tanto no tenia cédula de identidad sino pasaporte, por lo cual su representada acarreo con la consecuencia de no inscribirlo.

Niega, rechaza y contradice que su representada adeude la cantidad de Bs. 80.833,67 por todos los conceptos demandados.

Finalmente señala que su representada solo adeuda al demandante los siguientes conceptos y montos:

Antigüedad de 55 díias, la cantidad de Bs. 4.222,97.

Vacaciones y bono vacacional fraccionadas 27,5 días, la cantidad de Bs. 1.876,88.

Utilidades fraccionadas 27,5, la cantidad de Bs. 1.876,88.

Total, la cantidad de Bs. 7.976,72.

En ese sentido, negó en forma pormenorizada, cada uno de los demás hechos invocados por el actor…

-CAPITULO IV-

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:

“… Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.

En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada. (negrillas y subrayado de esta alzada)

Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha 22-03-2007, en el caso: H.R., contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social estableció:

En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro m.t., ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, la parte demandada ejerció su defensa en los términos expuestos supra, por lo que esta alzada evidencia que corresponde a la parte demandada demostrar los argumentos expuestos ante esta alzada, así como estar comprendida su defensa en los términos de la contestación. ASI SE ESTABLECE.-

En sentencia de fecha 20 de noviembre de 2002 en el expediente signado con el n° 02-0518, la Sala Constitucional en el caso seguido por O.H.P., contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), indicó lo siguiente:

…A lo largo de su evolución, la institución del proceso ha sido objeto de modificaciones orientadas a la satisfacción de las distintas exigencias sociales. Como resultado de estas modificaciones se configuraron sistemas procesales diferenciados principalmente por la extensión de las facultades atribuidas a los jueces para la dirección del proceso. En este sentido, se distinguen los sistemas procesales acusatorio, inquisitorio y mixto. El primero se caracteriza por la observancia rigurosa del principio dispositivo, la oralidad del proceso y el desempeño de la función de árbitro por parte del juez (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1993, p.72). A diferencia de este sistema, en el modelo inquisitorio se le otorgan amplias facultades a los jueces para el inicio del procedimiento y la promoción de pruebas. La actuación del juez en este sistema no está restringida por la observancia del principio dispositivo a tenor del interés social puesto en juego en la materia litigiosa. El citado autor señala además, como características del sistema inquisitorio, el carácter escrito del proceso y la apreciación de la prueba mediante el método de la tarifa legal (establecimiento legal del valor que el juez debe conferir a las pruebas). La superación de la concepción contractualista del proceso y de las fallas de los sistemas acusatorio e inquisitorio permitió la configuración de una modalidad procesal mixta en la que se combinan elementos de los sistemas anteriores. A esta modalidad responde la naturaleza del p.d.a. constitucional consagrado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, merecen mención especial la iniciación del proceso a instancia de parte, las amplias facultades del juez constitucional respecto a la calificación jurídica de los hechos, y el dictamen de las providencias necesarias para la conservación del orden público. No obstante, esta modalidad mixta del p.d.a. no implica la ausencia del elemento dialéctico que determina la existencia de todo proceso. No se puede concebir un proceso sin la presencia del contradictorio. En este sentido, P.C. nos comenta:

El proceso se desarrolla como una lucha de acciones y de reacciones, de ataques y de defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y espera, después, de ellos un nuevo impulso para ponerse en movimiento a su vez (Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas E.A., Buenos Aires, 1962, p.334).

La teleología del proceso exige la manifestación de la contraposición de los intereses de las partes a través de sus actuaciones procesales. En este marco de ideas, la actividad probatoria de las partes representa la máxima expresión del carácter dialéctico del proceso, sin que ello obste para que el juez pueda realizar actividades destinadas a determinar los hechos que deban ser establecidos, manteniendo, sin embargo, la imparcialidad que la justicia exige de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera, que la sustitución de este papel de los litigantes por parte del juez constitucional (salvo la iniciativa referida) desnaturalizaría la esencia del proceso. A tenor de lo expuesto, la normativa que regula el p.d.a. constitucional comprende una serie de disposiciones orientadas a garantizar el desarrollo adecuado de la fase probatoria. La tutela judicial efectiva no puede materializarse en un proceso que soslaya la importancia de la prueba como expresión de la naturaleza dialéctica del proceso y de los elementos que permiten la creación del convencimiento del juez sobre los hechos alegados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el juez constitucional posee amplias facultades para la calificación jurídica de los hechos, éste debe fundamentar sus decisiones en hechos probados (a excepción de los hechos que no requieren de prueba, tales como los hechos notorios). La fundamentación de un fallo en hechos no probados representa una vulneración del derecho constitucional a un debido proceso legal. ¿Cómo entender la imparcialidad de un juez que decide con base a hechos no probados?. El principio de informalidad que rige al p.d.a. constitucional no implica un relajamiento de la máxima quod non est in actis non est in mundo. La prosecución del valor de justicia exige una actuación imparcial del juez a través de decisiones fundamentadas en hechos debidamente probados.

En el presente caso, esta Sala observa que el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda declaró procedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano O.H. sin que existieran en autos elementos de convicción suficientes. El pretendiente no probó la violación de ningún derecho constitucional ni la posibilidad de que ésta ocurriera. No obstante, el juez a quo declaró con lugar esta solicitud de amparo constitucional con base en hechos no probados. De tal manera, el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda incurrió en una actuación contraria al debido proceso legal. En este sentido, la Sala confirma la revocatoria de la sentencia dictada el 07.03.01 por el mencionado Juzgado de Municipio y la declaratoria de improcedencia de esta solicitud de amparo constitucional pronunciada el 27.06.01 por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo…

.

Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o Demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de alegatos o de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. ASI SE ESTABLECE.

En este sentido tenemos que de conformidad con lo establecido tanto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como en la jurisprudencia patria, en el presente caso la carga de la prueba corresponde a la parte demandada, por lo que debe esta Alzada determinar la procedencia o no de la apelación formulada por la representación judicial de la parte accionada, en tal sentido pasa de seguidas a analizar el material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.-

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documental marcada con la letra “A”, cursante al folio veintisiete (27) del expediente contentivo de la presenta causa, observa esta alzada que es relativa a original de constancia de trabajo emitida por la parte demandada y por cuanto la misma no aporta nada al hecho controvertido, ya que la relación de trabajo no se encuentra controvertida, esta alzada no le otorga valor probatorio y la desecha del presente asunto. Así se establece.

Prueba de Informes:

Dirigida a la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Libertador Sede Norte del Área Metropolitana de Caracas, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero y a la Alcaldía del Municipio Libertador del Área Metropolitana de Caracas, se observa que las resultas de estas pruebas de informes no cursan en autos, así mismo tal como fue establecido por juicio la representación judicial de la parte actora en la audiencia oral de juicio desistió de la misma; en consecuencia, esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Testimoniales:

En cuanto a los testigos promovidos por la parte actora, los ciudadanos M.H., DAMELIS NUÑEZ y H.E., se observa que solo comparecieron los ciudadanos M.H. y H.E., cuyo análisis será expuesto en los argumentos para decidir el primer punto de la apelación de la parte demandada, por el vicio alegado del silencia de prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Testimoniales:

En cuanto a los testigos promovidos por la parte demandada, los ciudadanos IRALIN R.E., L.C. y R.G., observa esta alzada que el Tribunal de Juicio señaló que sus declaraciones fueron desechadas del material probatorio por evidenciarse que no conocen los hechos que se debaten en el presente juicio, por ser testigos referenciales; y por cuanto los mismos fueron motivo de apelación por el presunto vicio de silencio de pruebas, este Tribunal de Alzada emitirá su pronunciamiento en cuanto a la valoración o no de los mismos en las motivaciones para decidir. Así se establece.

Documentales:

Documentales marcadas con la letra “A”, cursantes desde el folio treinta y dos (32) al folio setenta y nueve (79) del expediente contentivo de la presente causa, inherentes a recibos de pagos promovidos por la empresa, esta alzada los valora y de los mismos se evidencian el salario cancelado al accionante durante la existencia de la relación de trabajo, mas no el salario devengado por éste. ASI SE ESTABLECE.

Documental marcada con la letra “B”, cursante al folio ochenta (80) del expediente, observa esta juzgadora que a dicha documental no se le realizó observaciones, por lo que se le concede valor probatorio, la misma es relativa al pago efectuado al actor en fecha 09/04/2013 por parte de la empresa demandada por la cantidad de Bs. 2.500,00, por concepto de adelanto de prestaciones sociales. En ese sentido, se establece que una vez determinado el monto que por concepto de prestaciones sociales le corresponda al accionante, debe ser descontado el referido monto. Así se establece.

Documentales cursantes desde el folio ochenta y uno (81) al folio ochenta y siete (87) del expediente, observa esta sentenciadora de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que las mismas fueron impugnadas por la representación judicial del actor, motivo por el cual son desechadas del material probatorio cursante en autos. Así se establece.

Prueba de Informes:

Prueba de Informe dirigida al SAIME, se observa que las resultas cursan en los folios ciento treinta (130) y folio ciento treinta y uno (131) del expediente, esta alzada les confiere valor probatorio de las mismas se evidencian que no existe movimiento migratorio del accionante. Así se establece.

-CAPITULO V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, esta Juzgadora se permite pasar a resolver la apelación de la parte demandada, en los términos planteados tanto el escrito de fundamentación como en los argumentos orales ante esta alzada. Tenemos:

El primer aspecto esta referido al vicio de un presunto silencio de pruebas, en cuanto a la falta de valoración de los testigos promovidos, tanto por la parte demandada los cuales fueron calificados como referenciales así como la falta de valoración de los testigos de la parte actora, en cuanto a la contradicción de sus dichos. Al respecto observa quien decide que para dilucidar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

Es menester destacar que en cuanto a la oportunidad procesal correspondiente para presentar las pruebas, en el proceso laboral Venezolano, a la luz de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la intención del legislador ha sido reiterada de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social en cuanto a la función mediadora de los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en función del acto estelar del nuevo proceso laboral, como lo es, la audiencia preliminar, siendo esta la oportunidad que tienen las partes de llegar a una solución del conflicto antes de llegar a un juicio como tal, es decir, antes de que sea el juez quien otorgue dicha solución a las partes. En tal sentido, que siendo éste un acto previo al juicio como tal y, en aras del principio conciliatorio, las partes deben conocer las pruebas con las cuales pretenden demostrar sus afirmaciones de hechos, así tenemos que sobre este aspecto el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

Artículo 73: La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior salvo las excepciones establecidas en esta Ley

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1.184 de fecha 22 de septiembre de 2009:

“…Uno de los accionantes denuncia la supuesta violación, por parte de los artículos 73 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, alegando que “...tal alteración en los momentos procesales para dar contestación a la demanda y promover pruebas, resulta inconstitucional, debido a que la misma cercena el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto mal puede el demandado promover pruebas sobre unos hechos que aún no han sido alegados”. Asimismo, afirma que “…la única actuación que se le permite al demandado es presentar las pruebas que demuestren los alegatos que el mismo todavía no ha efectuado”.

Ahora bien, con relación a la posición de ambas normas denunciadas respecto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela valga explanar las siguientes consideraciones.

El artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

Artículo 73. La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en esta ley.

Con relación a ese artículo, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala lo siguiente:

...Mención especial merece el artículo 73, que fija la audiencia preliminar como la única oportunidad que tienen las partes para promover sus pruebas, salvo las excepciones establecidas en la Ley, haciendo bueno el espíritu, propósito y razón del legislador de elaborar un proceso regido en todas sus fases por el principio procesal de contradicción. Además esta norma busca garantizar la lealtad y probidad de las partes en el proceso, al impedir sorpresas, tanto para el adversario como para el Juez, en cuanto a la promoción de las pruebas, permitiendo así su examen con la tranquilidad necesaria para ejercer cabalmente el control y la contradicción sobre todo el material probatorio. También destaca que las pruebas son promovidas en la audiencia preliminar, pero admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio...

.

El artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fija cuál es la oportunidad que tienen las partes para promover las pruebas, a saber, en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en esta ley.

Sin embargo, si bien ese artículo dispone que la oportunidad de promover pruebas, para ambas partes, será en la audiencia preliminar, no es menos cierto que el mismo no especifica expresamente el momento preciso en el que deben promoverse las pruebas dentro de esa audiencia, lo cual ya ha sido interpretado por la Sala de Casación Social de este M.T. de la República.

En efecto, en sentencia Nº 115 del 17 de febrero de 2004, la Sala de Casación Social asentó lo siguiente:

...De otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar -Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegados del actor...

. (Resaltado añadido)

De ese extracto se desprende que, según la mencionada Sala de este M.T. de la República, la promoción de pruebas deberá verificarse al inicio de la audiencia preliminar, interpretación que es, en criterio de esta Sala, coherente con los principios de contradicción, mediación y, en fin, con el propósito y razón de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este orden de ideas, de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no sólo se desprende la vinculación de la norma in commento con el principio de contradicción, sino también su finalidad de garantizar la lealtad y probidad de las partes en el proceso, al impedir sorpresas, tanto para el adversario como para el juez, en cuanto a la promoción de las pruebas, permitiendo así su examen con la tranquilidad necesaria para ejercer cabalmente el control y la contradicción sobre todo el material probatorio.

Por supuesto, el conocimiento por parte del juez mediador de las pruebas promovidas por las partes, desde el comienzo de la audiencia preliminar, brinda una base argumentativa que les facilita sustentar sus posiciones de forma transparente, con lo cual se garantiza la contradicción, y le permite al juez realizar eficazmente su labor de mediación, ya que le dará mayor conocimiento del caso, certeza de algunos hechos y así poder proponer a las partes soluciones para ponerle fin a la controversia a través de una conciliación.

Por tanto, sin lugar a dudas, la apreciación que tenga el juez sobre el acervo probatorio le proporcionará una herramienta fundamental para mediar entre las partes, y, principalmente, para conducir el proceso de negociación y facilitar el diálogo entre las partes, a los fines de arribar a un acuerdo para solucionar el conflicto, obviando así, la etapa de juicio que deba resolver la controversia a través de una decisión judicial.

Esa posición hace, por una parte, más objetivo y equitativo el acto de negociación y, en general, el proceso, y, por otra, facilita y hace más transparente la labor de mediación del juez en la audiencia preliminar, buscando favorecer la realidad de los hechos sobre las formas, pues, de lo contrario, ese trascendental acto del proceso laboral, podría distorsionarse al permitir que se ofrezcan pruebas en una oportunidad posterior (salvo las excepciones de ley), ya que podría ser objeto de los más viles ardides, los cuales terminarían enturbiando y restándole validez y eficacia, al vulnerar el principio de contradicción y alejarlo de su objetivo central, cual es, lograr el avenimiento de las partes.

Asimismo, el criterio explanado ha dado resultados muy positivos en cuanto a la terminación de los juicios laborales por vía de conciliación, dando lugar a una justicia laboral transparente, oportuna y ágil en el tiempo requerido por la justicia social. Todo en total vinculación con la dicotomía entre la forma y el fondo en la que, de acuerdo al principio del contrato realidad, la primera rinde tributo a la segunda, lo que se reconoce constitucionalmente en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Así tenemos que de acuerdo a los criterios anteriormente expuestos, los cuales son plenamente compartidos por esta Alzada, las pruebas deben ser presentadas por ambas partes, al inicio de la audiencia preliminar, no habiendo para las partes oportunidad procesal posterior para realizar dicho acto, siendo la única excepción aquellas pruebas sobrevenidas en las cuales el tratamiento ha sido diferente, tomándose como referencia la oportunidad en la cual la prueba ha nacido, o también en el caso de que haya pruebas ocultas por la contraparte a los fines de desvirtuar la realidad de los hechos y no coincidan en el proceso laboral, así como en cuanto a los documentos públicos siendo que al ser limitadas las oportunidades se pueden hacer valer posteriormente. En tal sentido considera esta Alzada que cualquier prueba en tales circunstancias constituiría un medio probatorio fuera de la fase procesal correspondiente, por lo que se hace necesario traer a colación, la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en la cual establece lo siguiente:

“…Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.

El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

.(Negrillas de la Sala).

Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

.

En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.

Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes.

En plena concordancia con el criterio expuesto considera quien sentencia que en el proceso laboral, el legislador ha sido claro al establecer lapso preclusivos en la Ley adjetiva laboral a los fines de dar cumplimiento al nuevo esquema del proceso laboral, dándole así un apoyo a su legalidad, sin embargo la Sala de Casación Social ha establecido que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez podrá ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes, el cual en el uso de esta facultad debe ser en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, por lo que el juez no puede de forma alguna salirse de la controversia planteada, ni mucho menos violentar las cargas de las partes, e incluso habiendo una deficiencia en el material probatorio o que las pruebas no estén correctamente aportadas al proceso, el juez puede ampliar solo con la declaración de parte, la cual se encuentra establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de buscar la verdad.

Por otra parte el vicio de silencio de pruebas esta referido, de acuerdo al criterio reiterado de la Sala, el vicio de inmotivación puede asumir diversas modalidades, y sobre este particular se ha indicado lo expuesto a continuación:

Existe inmotivación de una sentencia cuando sucede alguna de las siguientes hipótesis: 1º) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba”. (Sentencia Nº 324, Sala de Casación Social, de fecha 29 de noviembre de 2001, ratificada en fecha 5 de febrero de 2002).

Queda inmotivada la sentencia por haberse incurrido en silencio de pruebas cuando el Juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente y cuando, a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el Juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla, siendo importante, además, que las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, de ser silenciadas parcialmente en la sentencia recurrida, para que sea declarado con lugar el vicio por silencio de la prueba, la o las mismas deben ser relevantes para la resolución de la controversia, con base en disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución.

Ahora bien, en el caso concreto se observa que la parte demandada argumenta el silencio de prueba, en cuanto a su decir, las testimoniales aportadas por su representación fueron desechadas por ser referenciales como fue argumentados por el juez a quo, siendo que a su decir, del contenido de la declaración se evidenció que en el supuesto de la Testigo Iralin Escobar, trabajadora de la empresa, cuya narración de hechos, en resumen con esa testimonial se demostraba a decir, de la parte recurrente, la falsedad del argumento de la parte actora, ya que según la demandada, alegaba que se demostraba la jornada del ex trabajador; observa este Tribunal, las motivaciones del Juez de Juicio para desechar los motivos de la parte demandada, aduciendo que los mismos son referenciales de los hechos, de las preguntas realizadas a la testigo en la audiencia del Tribunal de Juicio, por lo cual como se precisó en el decurso de la audiencia de apelación, este Tribunal observó de la declaración de la Testigo Iralin Escobar, lo siguiente:

.- Iralin R.E.: observó esta sentenciadora de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que la testigo señaló que si laboró en el Restaurante Mesón el Toldo de Catia, C.A., que si conoce al Señor V.V., que el trabajaba para el restaurante que entraba a las 9:00 am, indicó que para el 26/12/2012 fue la última vez que lo vio laborando ahí; adujo que no reciben pago por propina y no le consta ya que ella trabajaba adentro de la cocina, que trabajaba de cocinera de 8:00 am a 4:00 pm, que los domingos era su día libre y no trabajaban horas extras. Que no le consta que el hoy actor prestará servicios en el mes de abril de 2012.

De las preguntas realizadas por ambas partes, se observa que la testigo es una testigo referencial, en cuanto a presencia del actor en ejecución de la labor, no dio certeza de la jornada, por cuanto solo precisó que lo veía al salir a las cuatro, de lo manifestado no era testigo de la percepción o no de la propina, siendo que manifiesta estar en la cocina, lo cual no da certeza, de este punto relacionado por sana critica; así mismo en cuanto a los testigos promovidos por la parte demandada, y de las preguntas realizadas a los demás testigos en la audiencia de juicio este Tribunal de alzada señaló lo observado de la declaración, donde se observó lo siguiente:

L.C.: observó esta sentenciadora de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que el presente testigo declaró que si conocía el Restaurante Mesón el Toldo de Catia, C.A., que desayuna y almuerza ahí, que va 2 o 3 veces a la semana desde febrero o mayo del año pasado, alego que cuando va a esa feria, llega a la taquilla paga, pasa a servirse, come, luego va a la papelera y deja la bandeja, no existe servicio de mesonero, no deja propina, indicó que no conoce al Señor Víctor.

R.G.: observó esta sentenciadora de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que el testigo declaró que si ha ido a comer en el Restaurante Mesón el Toldo de Catia, C.A., prácticamente porque trabaja cerca de ahí, que compra la comida en caja y paga en caja porque eso es una feria de comidas, y va a la mesa a comer, que no deja propina, que un plato de comida es de aproximadamente 70 Bs.

Es decir, dichos testigos son referenciales en cuanto a los hechos controvertidos, como es la jornada, el cargo real ejercido por el actor, el salario real, el derecho al cobro de propina, no se pueden resolver a través de esta prueba testimonial. Es referencial sobre la existencia de la prestación del servicio del trabajador, por cuanto sobre las motivaciones del Juez de Juicio para desechar los testigos, por cuanto inclusive ambos testigos manifestaron no conocer al actor, por lo que evidentemente no existe el vicio alegado por la parte demandada, quedando desechado el vicio del silencia de prueba. Se ratifica la sentencia en cuanto a la valoración de la prueba testimonial por ser la misma referencial. Así se decide.

SEGUNDO Y TERCER PUNTO DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMNADADA:

Así las cosas, se observa que en el segundo y tercer punto de apelación de la parte demandada en cuanto a las documentales cursantes desde el folio 32 al folio 79, relativos a los recibos de pago, el Juez de Juicio en las motivaciones para decidir, señaló que si bien es cierto los recibos de pago existen, no menos es que de tales recibos solo se observa lo que la demandada cancelaba por medio de ese formato, más por el contrario la parte actora afirma que percibía un bono de 400 Bs., tenia lo que era la propina, que prudencialmente la propia parte actora cuantificó en un promedio aproximado de 3.000 Bs., la parte demandada señala que el juez erró al referirse a que la parte actora desconoce dichos recibos, pero que a pesar de ello fueron valorados, con lo cual argumenta en el escrito de fundamentación así como en la audiencia, que existe una contradicción por parte del juez al momento de emitir sus motivaciones de valoración; al respecto esta alzada observa que los argumentos del juez de juicio, fue que los valoraría en virtud de que como bien lo comprende esta alzada, el salario reflejado, desde el folio 32 al folio 80 del expediente, donde la parte actora señala que no era lo único devengado por el actor, eso refleja solo el salario mínimo, como única percepción admitida expresamente en la contestación, por lo que quedaría por determinar si el resto de las percepciones de carácter salarial pretendidas por la parte actora, son o no procedente, por lo cual considera esta alzada ajustado a derecho la valoración expuesta por el juez de Juicio. Consecuencia improcedente este aspecto de la apelación.

Seguidamente en cuanto a los puntos cuarto y quinto, relativos a las pruebas de informe, el Juez de Juicio las desecha, al analizar la declaración de parte, lo relativo a que se observaba que estaba evidente que el trabajador había pedido un permiso para sellar el trabajador no había hecho ningún movimiento migratorio, que se tardo mas días de los que había solicitado para ir a Colombia a sellar el pasaporte, alegando que el hoy actor se encontraba amparado por inamovilidad laboral por fuero paternal, observando quien decide que mas allá que este motivado el despido de un trabajador había que seguir un procedimiento legal incoado por el patrono, si el trabajador se ausento sin justificación alguna, bajo las circunstancias alegadas, que se extendió un permiso hasta el 14 de enero del año 2013, y bajo confesión el representante patronal alega que le manifestó que no seguiría trabajando, con lo cual es claramente evidenciable que no se siguió el procedimiento legal de ir a la Inspectoría del Trabajo a hacer la calificación previa de la falta, siendo que el trabajador gozaba de Inamovilidad Laboral por Decreto Presidencial, que es la ley aplicable, y es carga del patrono, como bien lo dijo juicio, debemos calificar de despido injustificado, el incumplimiento del patrono de despedir sin aplicación de proceso legal. Por lo que el pretendido análisis de valoración del movimiento migratorio era relevante, ya que observa esta alzada que la parte demandada no probó en autos el cumplimiento de la carga de calificar la falta, todo lo cual se observo de la propia confesión del representante legal de la empresa. ASI SE DECIDE.-

En cuanto al cargo desempeñado, y cuyo punto de apelación está referido a que no tenía derecho al cobro de propinas por cuanto no ejercía dicho cargo y que no existen mesoneros, el juez de juicio señalo el hecho de la confesión de la Demandada en cuanto al cargo realmente desempeñado, por cuanto tal como quedo claramente delatado por esta alzada, existió una contradicción entre lo reseñado en el texto de la contestación de la demanda, al indicar que el actor desempeñaba el cargo de encargado del mantenimiento, al indicar textualmente al folio 91 del expediente, del punto 2.1. de la contestación “…lo cierto y verdadero es que el demandante desde que ingreso en fecha 26-01-12, comenzó a prestar servicios en la empresa como personal de mantenimiento…” y de la declaración de parte del representante legal de la empresa, que reseñó que el accionante dentro de la empresa ejerció como SELF SERVIC, es decir un cargo distinto al señalado en la contestación de la demanda y tal como señalo el Juez de Juicio, con lo cual debe aplicarse las previsiones de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación a la carga de la prueba del hecho nuevo de defensa le correspondía al patrono; carga no cumplida por la demandada, por el contrario persistió su contradicción, con lo cual debe declararse es la falsedad de la defensa, cuando el patrono bajo confesión del artículo 103 de la Ley adjetiva laboral, por lo cual esta alzada debe observa que en el presente caso debemos tener por admitido, por vía de consecuencia, que el actor desempeñó el cargo de mesonero, y consecuencialmente debe efectuarse el análisis del derecho al cobro de propinas por parte de los comensales, a la luz del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras expresamente señala:

…En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes.

En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso…

De seguida esta alzada pasa al análisis de este punto, que bajo la prudencia del juez de juicio al establecer los parámetros para tasar la propina correspondiente el caso de autos. Tenemos que instancia precisó lo siguiente:

… En lo que respecta a la conformación y los montos de los distintos salarios devengados por el actor, señala el accionante que para el momento de la finalización de la relación de trabajo, devengaba un salario mensual de Bs. 5.444,00, es decir, Bs. 181,46 diarios; discriminado de la siguiente manera: Bs. 2.044,00 por la casa, mas Bs. 3.000,00 aproximado por el derecho a percibir propinas, mas Bs. 400,00 por Bonificación. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación, negó y rechazó tal afirmación, señalando que lo cierto era que desde la fecha de ingreso del accionante (26-01-12) hasta el 26-12-12, el actor siempre devengó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, siendo su último salario mensual Bs. 2.047,52. En ese sentido, negó y rechazó cada uno de los montos de los salarios señalados por el actor en su libelo. Con respecto a las propinas, el apoderado judicial de la empresa demandada, negó que el accionante percibiera tal concepto, y mucho menos de un aproximado de Bs. 3.000,00, aduciendo que el actor siempre devengó salario mínimo. Ahora bien, al respecto es preciso hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, señala lo siguiente:

Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

. (cursivas y subrayado de este tribunal)

Ahora bien, en estricto análisis de lo establecido por el legislador en la disposición anteriormente transcrita, se establece un supuesto de hecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario. En cuanto al % del total de lo generado por consumo de las facturaciones de la empresa, el Juez no tasa el consumo porque ya lo hace la ley, asimismo señala el referido articulo que debe determinarse el derecho a percibir propina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. Por otra parte es preciso señalar, que ambos casos el trabajador tendrá la carga de demostrar la existencia del pacto entre las partes, así como la costumbre o el uso de que en ese local se cobra un porcentaje a los clientes por el consumo y que en el mismo se les otorga a los trabajadores (Mesoneros) propinas por la atención que éstos prestan. En el presente caso, era carga del accionante demostrar en el presente juicio que percibía propinas de los clientes que éste atendía en el Local donde funciona el “Restaurant Mesón El Toldo de Catia”, lo cual quedó demostrado con la testimonial del ciudadano H.E., la cual fue conteste en afirmar que cuando acudía al referido local era atendido por el hoy accionante y que por la atención prestada, éste le otorgaba propinas de un promedio de cinco a diez bolívares. Asimismo este hecho quedó admitido por el representante legal de la empresa F.C.F., titular de la cédula de identidad Nº E-80.896.372, en la declaración de parte hecha durante la audiencia de juicio, cuando respondió de manera evasiva a la pregunta formulada por el juez, ¿que sí en el local donde funciona el “Restaurant Mesón El Toldo de Catia”, se cobraba propinas?. Dicha confesión, es de conformidad a lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En ese sentido se deja establecido que el accionante cumplió con su carga procesal en lo que respecta al hecho afirmado en su escrito libelar de percibir propinas de los clientes que éste atendía como mesonero en el local donde funciona el referido establecimiento comercial. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte se establece, que el derecho al cobro de propinas como parte del salario, debe ser convenido por las partes en una cantidad determinada (bien por convención colectiva o por acuerdo entre las partes), y en caso negativo, debe ser estimado por el juez de la causa, siguiendo los parámetros que la propia norma precisa. Al respecto es preciso señalar, en atención al principio IURA NOVIT CURIA, que la Convención Colectiva de Trabajo de la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARE), no es aplicable al presente caso, por cuanto la empresa demandada no se encuentra afiliada a dicha cámara, ni tampoco suscribió la misma. Por otra parte, no quedó demostrado en el presente juicio que las partes hayan pactado o tasado un monto por este beneficio, por lo cual corresponderá al juez determinar el derecho que tiene el trabajador a percibir propina, considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. En ese sentido, siendo que para el mes de diciembre de 2012, y principio de 2013, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional estaba en la cantidad de Bs. 2.047,52, este juzgador procede a determinar el monto que por derecho a percibir propinas le corresponde al trabajador accionante, para lo cual se observa:

En aplicación de la norma antes transcrita al presente caso, al realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador, debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población (sobre el piso legal del salario mínimo). En tal sentido observa este juzgador, que en el caso de autos, estamos en presencia de un restaurante de categoría media, ubicado en el Oeste de la ciudad de Caracas en un Centro Comercial en los Magallanes de Catia, es decir, que dicho local se encuentra ubicado en una zona popular de caracas, con un nivel de reconocimiento medio que implica una presunción de que el mismo es frecuentado por clases sociales de un nivel económico promedio, por cuanto un desayuno o almuerzo para el año 2012 y principio del año 2013, debió ponderarse aproximadamente en cuarenta bolívares por persona y donde un promedio diario de clientes en aplicación de la lógica mínimo atendería 7 clientes diarios por cada mesonero, aplicando el uso y la costumbre, y por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bolívares normalmente se da 4 Bolívares de propina, si lo multiplicamos por 7 clientes diarios nos da un total de Bs. 28 Bs., y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 840 bolívares mensuales, todo a la luz de la realidad de los hechos del periodo a considerar de enero de 2012 a enero de 2013, asimismo debe determinar este tribunal, el nivel profesional del actor, y por cuanto no existe en los autos pruebas alguna que debiere tener una persona regular que desempeñare el cargo del actor, es por lo que este sentenciador en aplicación de los usos y las costumbres, y en base a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, fija el monto de Bs. 840 mensuales, a favor del accionante por concepto del derecho a percibir propinas, cuyo monto deberá formar parte del salario base de cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden al accionante. ASI SE ESTABLECE…

Asi establecido como ha quedado que efectivamente la demandada incurrió en contradicción sobre el cargo desempeñado, y establecido que el actor por vía de consecuencia debía entenderse que desempeñó el cargo de mesonero, a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores en su Art. 108, debía el juez de causa a falta de acuerdo entre las partes, establecer la tasación, para una vez efectuado el análisis de las circunstancias de hecho y de derecho, determinó un monto prudencial mensual como derecho al cobro de Bs. 840,oo, y siendo que la demandada en nada atacó el método de cuantificación o tasación sino el derecho al cobro la propina, bajo el argumento de que no se desempañaba como mesonero, es que consecuencialmente determinado el cargo le nace el derecho a percibir propina, por lo cual se declara la improcedencia de la apelación sobre este aspecto y se confirma la sentencia de instancia. ASI SE DECIDE.-

En cuanto al punto séptimo de apelación realizado por la parte demandada en relación al bono por 400 Bs., alega que en los recibos de pago no se observa pago alguno de bonificación extra al trabajador aduciendo que el local no produce tanta ganancia para pagarle bonos de producción y justamente a este trabajador; se observa que no hay en la contestación de la demanda ninguna defensa por parte de la parte demandada, tal como señalo el Juez de Juicio, la demandada no hizo mención alguna en forma especifica en su escrito de contestación ni en la audiencia de juicio, por lo que ese hecho de conformidad con los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada no hizo la requerida determinación en cuanto a este punto especifico y es por lo que este Tribunal de alzada confirma la sentencia de instancia sobre ese punto.

Ahora bien, en cuanto al aspecto de impugnar la declaración de parte del representante patronal, esta alzada se permite observa que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

…Artículo 103. En la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se considerarán juramentadas para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes…

Ahora bien, observa es Tribunal que del análisis efectuado por esta Alzada a la disposición legal que antecede, se puede extraer que el juez en el ejercicio de la facultad otorgada en el referido artículo puede realizar las preguntas que este crea conveniente y en tal sentido si logra extraer confesión, entendiéndose por esta que no es otra figura que la declaración que una de las partes hace contra si misma, o sea en su reconocimiento de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas contra ella, con lo cual el hecho sobre el que recae la confesión debe ser contrario al interés del que la presta, ya que toda confesión prueba en contra de los intereses de quien confiesa.

En tal sentido tenemos que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el juez de juicio podrá realizar a cualesquiera de las partes, las preguntas que considere pertinentes referidas a la prestación del servicio en el caso concreto, en tal sentido tenemos que en interpretación de dicha disposición legal, la Sala de Casación Social en sentencia N° 1007 de fecha 08 de junio de 2006, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P. indicó:

“…El artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, la falta de aplicación de la norma se produce cuando el juez de instancia, en el momento de apreciar las declaraciones, les niega el valor probatorio de una confesión –lo cual es distinto a desechar las declaraciones por considerar que no se ajustan a la verdad, o porque no aportan elementos de convicción pertinentes, en cuyo caso no se les niega el valor jurídico que la norma le atribuye a tales deposiciones, sino que de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba (reglas de la sana crítica), se rechaza su aptitud para demostrar ciertos hechos concretos-, y en caso de negárseles el carácter de medios probatorios –específicamente, la naturaleza de una confesión-, se incurriría en una falta de aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (negrillas y subrayado de este Tribunal de Alzada)

Así, la Sala establece que las respuestas obtenidas de las preguntas que realice el Juez de juicio, deben entenderse como una confesión, en tal sentido, lo que pretende esta alzada bajo el efecto de la confesión, es obtener elementos de convicción al proceso a través de la misma, es decir extraer lo hechos que efectivamente generaban una confesión en contra de esos derechos que le favorecían a la parte declarante; observándose en el presente caso que en dicha declaración la parte actora solo se limito a argumentar lo establecido en el libelo de demanda por lo que mal podría tenerse como una consecuencia jurídica de confesión cuando el actor nada dijo que lo desfavoreciera, es por ello que forzosamente concluye esta Alzada que la declaración de parte en el presente caso realizada por loa juez a-quo se encuentra ajustada a derecho. ASI SE DECIDE.-

Así las cosas, en cuanto al punto NOVENO Y DÉCIMO, Jornada de Trabajo y excesos de horas extras, tenemos que sobre este aspecto de la Jornada el juez de instancia estableció lo siguiente:

…En relación a la jornada y el horario de trabajo que cumplió el accionante durante la existencia de la relación laboral; al respecto se observa que el accionante señala en su escrito libelar, que durante el período comprendido entre la fecha de ingreso (26-01-12) hasta el 31 de agosto de 2012, haber cumplido una jornada de trabajo de miércoles a lunes con un día libre a la semana que eran los martes, con un horario desde las 7:00am corrido hasta las 7:00pm, a excepción de los domingos, cuyo horario era de 7:00am corrido hasta las 2:00pm; es decir, que durante el referido período, según la afirmación del accionante, éste laboraba sesenta (67) horas a la semana, o sea, veintitrés (23) horas extraordinarias. Asimismo señaló, que posteriormente a partir del 01 de septiembre de 2012 hasta el 14 de enero de 2013, cumplió una jornada de trabajo de cinco (5) días a la semana con dos (2) días libres a la semana (domingo y martes), en un horario de 8:00am hasta las 3:00pm, es decir, que durante el referido período, según la afirmación del actor, éste laboraba treinta y cinco (35) horas a la semana. Por su parte, la representación judicial de la demandada tanto en su escrito de contestación, negó tal afirmación, señalando que lo cierto es que, la jornada de trabajo que cumplía el accionante desde la fecha de su ingreso (26-01-12) hasta el 26-12-12, fue de lunes a viernes con un horario comprendido de 8:00am a 12 m; y de 1:00pm a 4:00pm. Ahora bien, dada la forma en que fue contestada la demanda, deja establecido este juzgador en lo que respecta a este punto en particular, que el accionante debe demostrar su afirmación, al tratarse de un hecho que excede los límites legales. Al respecto se observa que el accionante a los efectos de demostrar su afirmación, promovió testimoniales de los ciudadanos H.E. y M.H., quienes manifestaron en su declaración, frecuentar el local para comer, no obstante, a pesar de que sus declaraciones fueron contestes y sin contradicciones, considera este juzgador que las mismas no conducen a la demostración de la jornada ni el horario de trabajo que cumplía el accionante, toda vez que por máximas de experiencias, no puede pensar este juzgador que los clientes que van a comer a ese restaurant, no acuden a éste a la misma hora que llegan los trabajadores, ni tampoco se quedan hasta que culmine la jornada laboral de los mismos. Asimismo para tales efectos, solicitó la exhibición del Registro de horas extras, Registro de horario de trabajo, Registro de horas de descanso y nóminas de pago. Admitida la prueba por este tribunal, se observa que llegada la oportunidad para que la parte obligada exhibiera tales documentales, ésta se limitó a exhibir copia del horario de trabajo y copia de nómina de pagos, a cuyas documentales este juzgador no les otorga valor probatorio por cuanto no se trata de originales, y siendo que la documentación solicitada para que sea exhibida es de aquella por mandato legal debe llevar el patrono, y no habiendo exhibido las originales de tales documentos, se tienen como cierto los datos afirmados por el accionante en el escrito libelar y el escrito de pruebas referidos a la jornada y horario del trabajador, concluyendo este juzgador que el accionante cumplió con su carga probatoria en el presente juicio respecto a este punto en particular. En consecuencia, se deja establecido que durante el período comprendido entre la fecha de ingreso del trabajador (26-01-12) hasta el 31 de agosto de 2012, el actor cumplió una jornada de trabajo de miércoles a lunes con un día libre a la semana que eran los martes, con un horario desde las 7:00am corrido hasta las 7:00pm, a excepción de los domingos, cuyo horario era de 7:00am corrido hasta las 2:00pm; es decir, que durante el referido período, el accionante laboraba sesenta (67) horas a la semana, o sea, veintitrés (23) horas extraordinarias a la semana; y a partir del 01 de septiembre de 2012 hasta el 14 de enero de 2013, cumplió una jornada de trabajo de cinco (5) días a la semana con dos (2) días libres a la semana (domingo y martes), en un horario de 8:00am hasta las 3:00pm, es decir, que durante el referido período, el actor laboraba treinta y cinco (35) horas a la semana. En ese sentido, se declara la PROCEDENCIA del pago del total de horas extras diurnas reclamadas por el accionante, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del fallo, con un recargo del 50% conforme al artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, cuya auxiliar de justicia tomará en consideración el salario devengado por el accionante de acuerdo a lo expuesto por este juzgador en el presente fallo. ASI SE ESTABLECE…

Observamos lo siguiente, reseña la parte actora en su libelo 2 fases históricas con variación de la jornada, indicando que de enero 2012 al 31 de agosto e 2012, de 7 AM a 7 PM, durante los días lunes, miércoles, jueves, viernes y sábados, más los domingos de 7:am a 2:00 p.m, con los días martes libres, y desde el 01 de septiembre de 2012 hasta el despido 14 de enero de 2013, la jornada era de 8:00 a.m. a 3:00 p.m., con dos días libres: domingos y martes), por el contrario la demandada argumenta su defensa en que el actor siempre tuvo una jornada de 8:00 a.m a 12:m y de 1:00 p.m a 4:00 p.m. de lunes a viernes. Tenemos así que tal como fue argumentado por esta juzgadora en el decurso de la audiencia oral de apelación, la parte demandada a pretendido fundamentar una serie de probanzas que en nada aportan convicción sobre la jornada real y alegada en el decurso de la contestación de la demandada, con lo cual debemos precisar lo siguiente:

De la simple revisión de las actas del expediente es a todas luces simple y sencillo determinar como bien lo preciso la Juez a quo que de conformidad con las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece “…determinado con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos o cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar…”; en concordancia con el artículo 72 de la misma Ley donde precisa “…la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos…”.

Al aplicar dichas disposiciones para el correcto establecimiento de la carga probatoria, debemos establecer con plena convicción que la jornada alegada por la parte demandada no fue debidamente demostrada en el decurso del proceso, lo que forzosamente hace que esta Juzgadora deje establecido por consecuencia jurídica como cierta la jornada establecida por la parte actora de enero 2012 al 31 de agosto e 2012, de 7 AM a 7 PM, durante los días lunes, miércoles, jueves, viernes y sábados, más los domingos de 7:am a 2:00 p.m, con los días martes libres, y desde el 01 de septiembre de 2012 hasta el despido 14 de enero de 2013, la jornada era de 8:00 a.m. a 3:00 p.m., con dos días libres: domingos y martes). Así se establece.

Ahora bien, bajo la anterior determinación queda por resolver el punto sobre la aplicación del límite máximo o no del número de horas anuales previstas en el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento histórico de los hechos.

Partiendo de que estamos en presencia de una determinación de un hecho nuevo que no fue demostrado por la demandada, quedando establecido, que la jornada alegada por la parte actora será la efectivamente laborada, lo que evidentemente genera el reconocimiento del trabajo en horas extras porque la jornada se extiende al limite legal así fue suscrito por el juez de juicio dejando establecido que durante el período comprendido entre la fecha de ingreso del trabajador (26-01-12) hasta el 31 de agosto de 2012, el actor cumplió una jornada de trabajo de miércoles a lunes con un día libre a la semana que eran los martes, con un horario desde las 7:00am corrido hasta las 7:00pm, a excepción de los domingos, cuyo horario era de 7:00am corrido hasta las 2:00pm; es decir, que durante el referido período, el accionante laboraba sesenta (67) horas a la semana, o sea, veintitrés (23) horas extraordinarias a la semana, por lo que de conformidad con el artículo 118 y 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, este Tribunal no comparte el criterio reseñado por la parte demandada, por cuanto efectivamente no solamente existe ese reconocimiento por parte de la demandada por la consecuencia jurídica de la no demostración de la jornada alegada sino que seria en todo caso desfavorecer la condición del trabajador quien a criterio de esta alzada como ha sido reseñado en otros casos, laboro en una jornada extraordinaria, de 23 horas extras semanales, siendo la interpretación más favorable al trabajador, bajo el principio de favor y en caso de que exista una desmejora por parte del trabajador evidentemente deberá ser reconocida a su favor porque no puede ser imputable a la parte actora y en desmejora de su condición el pago en desventaja de una jornada que fue cumplida y además reconocida, por la propia demandada, quien en una pretendida defensa de la jornada efectiva no demostrado su alegato, por lo que delimitar al limite legal, generaría entonces una gran desventaja al extrabajador, y a los fines de ilustrar para tomar una decisión lo mas equitativa posible a la luz de los principios fundamentales del derecho laboral, ya que en todo caso de no quedar demostrada una jornada que no trajo ni siquiera vestigios de demostración porque no hay ningún elemento en el expediente que trajera prueba de que la jornada era distinta de la alegada por la parte actora, por lo que este Tribunal considera que deben cancelarse en base a lo alegado y tenido en el libelo de demanda por la parte actora, en consecuencia ese punto de la apelación de la parte demandada se declara improcedente. ASI SE DECIDE.-

Finalmente, en cuanto a los puntos apelados por la representación de la parte actora, ante este Tribunal Superior fueron, el primero de ellos es en cuanto a la inscripción del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el trabajador señaló en el desarrollo del proceso que lo único que tiene de identificación en el país es con el pasaporte, el acepta no tener cedula de identidad, reseñando constantemente ante esta alzada que nunca ha sacado la cedula, entonces mal se puede, darle consecuencia jurídica a la empresa, por cuanto es indispensable para ser acreedor del beneficio del IVSS, venezolano o extranjero, el estar plenamente acreditado con el documento de identidad nacional (Cédula de Identidad) otorgado por el órgano competente, a lo cual el propio actor ha reconocido no haber procurado obtener; por lo cual se hacía de imposible legalización su inscripción ante dicho organismos, que rige el sistema de seguridad social originada por la prestación del servicio, por lo que al no poseer dicho requisito indispensable, no puede activamente cotizar, en dependencia bajo los limites de la ley, por lo que sería improcedente el reclamo de la no inscripción del trabajador al IVSS. Por lo que siendo que los limites de la apelación eran la falta de pronunciamiento sobre este aspecto de la IVSS, esta alzada observa que resuelta la omisión de pronunciamiento, cuyo pedimento hace improcedente el aspecto formal de lo solicitado, debe forzosamente esta alzada declara Parcialmente Con Lugar la apelación de la parte actora, por lo cual no resultaría condena en costas de la apelación ninguna de las partes. ASI SE DECIDE.

Seguidamente observa esta sentenciadora que tal como estableció instancia, la presente demandad se declara parcialmente con lugar en base a los limites de la decisión de esta alzada, por lo que se condena a la parte demandada a cancelar los mismos conceptos y cuantificación en numero de días, con la sola modificación de salario establecido por instancia de Bs. 2.047,52, (salario mínimo) más Bs. 840,oo por concepto de propina, más Bs. 400,oo por concepto de Bono, y a lo cual deberá adicionársele lo que resulte de la experticia complementaria del fallo para el calculo de las horas extras, en los limites condenados por el juez de instancia, todo lo cual determinará el salario normal, al cual dicho experto determinará las alícuotas del bono vacacional (siete días) y de utilidades ( treinta días), tal como quedo establecido en el libelo de demandada y no discutido ante esta alzada, determinándose así el último salario normal e integral; en consecuencia se confirma la sentencia de instancia en cuanto a los conceptos condenas de Antigüedad, conforme al artículo 142 de la LOTTT; Vacaciones y Bono vacacional fraccionado período: 2012-2013, conforme al artículo 121 de la LOTTT; Utilidades año 2012, conforme al artículo 131 de la LOTTT; Domingos, feriados y festivos trabajados no cancelados, conforme al artículo 184 y 120 de la LOTTT; Horas extras trabajadas y no canceladas, conforme al artículo 118 de la LOTTT; intereses moratorios e indexación judicial. Estos, además de los conceptos que ya fueron señalados anteriormente. Para la determinación de los mismos, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Del monto total que resulte cuantificado el experto deducirá el monto de de Bs. 2.500,00, por concepto de adelanto de prestaciones sociales .ASI SE ESTABLECE.

-CAPITULO VI-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA Y SIN LUGAR LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA, ambas en contra de la sentencia dictada en fecha veintiséis (26) de noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. En consecuencia se modifica la sentencia de instancia en los términos expuestos por esta alzada. Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora el monto resultante de la experticia complementaria del fallo en los limites de la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión ha sido publicada fuera del lapso legal se ordena notificar a las partes.

Se ordena participar al Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de abril de dos mil catorce (2014).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H.L..

LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

FIHL/YTR

EXPEDIENTE Nº AP21-R-2013-001821.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR