Decisión nº PJ602014000174 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 14 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, catorce (14) de Abril de dos mil catorce

203º y 155º

ASUNTO: BP02-S-2014-000378

Vista la Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) Civil, en fecha 26 de marzo de 2014, por los abogados M.R., J.J.S.L. y C.V.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: 8.394.289, V-8.967.889 y V-8.286.260, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 27.097, 43.709 y 82.486, actuando en su carácter de Representantes Legales de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la contribuyente ARENERA MURRIÓN C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 23, Tomo 7-A, de fecha 11 de marzo de 2004, domiciliada en la Carretera Vía San F.d.M., al lado del Hato San Francisco, S/N, Sector Murrión, Boca de Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-31121375-9 y a sus responsables solidarios: G.N.D.G. y E.R.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-3.219.843 y 4.047.377, actuando en su carácter de Directores Gerentes de la contribuyente antes mencionada.

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE ESCRITO.

El presente escrito tiene por objeto solicitar de este Órgano Jurisdiccional que de conformidad con lo establecido en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, se decrete Medida Cautelar sobre bienes propiedad de la empresa ARENERA MURRIÓN C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal bajo el (R.I.F.) Nº J-31121375-9, con domicilio fiscal en Carretera Vía San F.d.M., al lado del Hato San Francisco, S/N, Sector Murrión, Boca de Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha once (11) de Marzo del 2004, bajo el número 23, Tomo 7-A.

La cautela solicitada en el presente escrito tiende a garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el cumplimiento de las obligaciones tributarias determinadas por La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA – SENIAT, según la Resolución SNAT/INTI/RIN/DF/2412/2010-00515 de fecha Trece (13) de Mayo de 2010 (se anexa copia marcada “B”, obligaciones tributarias que señalan a continuación:

Que la contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada (o) a utilizar exclusivamente maquinas fiscales, en contravención a lo establecido en el articulo 8 de la Providencia N° SNAT/2008/0257 Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos, correspondiente al ejercicios o periodos entre 01/09/2009 y 30/09/2009; en consecuencia esta Administración Tributaria procede aplicar la sanción prevista en el articulo 101, numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, vigente por concepto de multa consistente en una (1) Unidad Tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de 150,00 Unidades Tributarias equivalente a nueve mil setecientos cincuenta Bolívares Fuertes (BsF. 9.750,00)

Que la contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada (o) a utilizar exclusivamente maquinas fiscales, en contravención a lo establecido en el articulo 8 de la Providencia N° SNAT/2008/0257 Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos, correspondiente al ejercicios o periodos entre 01/08/2009 y 31/08/2009; en consecuencia esta Administración Tributaria procede aplicar la sanción prevista en el articulo 101, numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, vigente por concepto de multa consistente en una (1) Unidad Tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de 150,00 Unidades Tributarias equivalente a nueve mil setecientos cincuenta Bolívares Fuertes (BsF. 9.750,00)

Que la contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada (o) a utilizar exclusivamente maquinas fiscales, en contravención a lo establecido en el articulo 8 de la Providencia N° SNAT/2008/0257 Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos, correspondiente al ejercicios o periodos entre 01/07/2009 y 31/07/2009; en consecuencia esta Administración Tributaria procede aplicar la sanción prevista en el articulo 101, numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, vigente por concepto de multa consistente en una (1) Unidad Tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de 150,00 Unidades Tributarias equivalente a nueve mil setecientos cincuenta Bolívares Fuertes (BsF. 9.750,00)

Que la contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada (o) a utilizar exclusivamente maquinas fiscales, en contravención a lo establecido en el articulo 8 de la Providencia N° SNAT/2008/0257 Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos, correspondiente al ejercicios o periodos entre 01/06/2009 y 30/06/2009; en consecuencia esta Administración Tributaria procede aplicar la sanción prevista en el articulo 101, numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, vigente por concepto de multa consistente en una (1) Unidad Tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de 150,00 Unidades Tributarias equivalente a nueve mil setecientos cincuenta Bolívares Fuertes (BsF. 9.750,00)

Que la contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada (o) a utilizar exclusivamente maquinas fiscales, en contravención a lo establecido en el articulo 8 de la Providencia N° SNAT/2008/0257 Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos, correspondiente al ejercicios o periodos entre 01/05/2009 y 31/05/2009; en consecuencia esta Administración Tributaria procede aplicar la sanción prevista en el articulo 101, numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, vigente por concepto de multa consistente en una (1) Unidad Tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de 150,00 Unidades Tributarias equivalente a nueve mil setecientos cincuenta Bolívares Fuertes (BsF. 9.750,00)

Que la contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada (o) a utilizar exclusivamente maquinas fiscales, en contravención a lo establecido en el articulo 8 de la Providencia N° SNAT/2008/0257 Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos, correspondiente al ejercicios o periodos entre 01/04/2009 y 30/04/2009; en consecuencia esta Administración Tributaria procede aplicar la sanción prevista en el articulo 101, numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, vigente por concepto de multa consistente en una (1) Unidad Tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de 10,00 Unidades Tributarias equivalente a seiscientos cincuenta Bolívares Fuertes (BsF. 650,00)

Que la contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada (o) a utilizar exclusivamente maquinas fiscales, en contravención a lo establecido en el articulo 8 de la Providencia N° SNAT/2008/0257 Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos, correspondiente al ejercicios o periodos entre 01/03/2009 y 31/03/2009; en consecuencia esta Administración Tributaria procede aplicar la sanción prevista en el articulo 101, numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, vigente por concepto de multa consistente en una (1) Unidad Tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de 150,00 Unidades Tributarias equivalente a nueve mil setecientos cincuenta Bolívares Fuertes (BsF. 9.750,00)

Que la contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada (o) a utilizar exclusivamente maquinas fiscales, en contravención a lo establecido en el articulo 8 de la Providencia N° SNAT/2008/0257 Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos, correspondiente al ejercicios o periodos entre 01/02/2009 y 28/02/2009; en consecuencia esta Administración Tributaria procede aplicar la sanción prevista en el articulo 101, numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, vigente por concepto de multa consistente en una (1) Unidad Tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de 150,00 Unidades Tributarias equivalente a nueve mil setecientos cincuenta Bolívares Fuertes (BsF. 9.750,00)

Que no se encontraban las relaciones de compras y la de ventas en el establecimiento de la contribuyente formal del IVA, en contravención a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Impuesto Al Valor Agregado y a los artículos 5 y 6 de la P.A. N° SNAT/2003/1677 de fecha 14 de marzo 2003, en consecuencia, la Administración Tributaria procedió a aplicar la sanción en el artículo 102 Numeral 2 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 25,00 Unidades Tributarias equivalentes a mil seiscientos veinticinco Bolívares Fuertes (BsF.1.625,00), por cuanto se trata de la primera infracción de esta índole cometida por la contribuyente.

Que la contribuyente no exhibe en lugar visible de su establecimiento, oficina, escritorio, consultorio o clínica el comprobante de haber presentado la declaración de rentas del año inmediatamente anterior al ejercicio en curso, en contravención a lo establecido en el artículo 98 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta del 28/12/2001, correspondiente a los ejercicios o períodos comprendidos entre 01/01/2008 y 31/12/2008, en consecuencia, la Administración Tributaria procedió a aplicar la sanción en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 30,00 Unidades Tributarias equivalentes a mil novecientos cincuenta Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.950,00), calculada en su término medio, conforme a lo establecido en la mencionada norma, en concordancia con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, en virtud de no existir circunstancias atenuantes y/o agravantes que considerar.

Por cuanto en el presente caso se determinó concurrencia de ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicó la sanción mas más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones conforme a lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, en virtud de lo cual la Administración procedió a determinar las multas resultantes, aplicando el concurso de acuerdo a la sumatoria de la totalidad de las sanciones aplicadas por cada tipo de ilícito, a efectos de establecer el ilícito cuya sumatoria arroje la sanción más cuantiosa, tal como se demuestra a continuación:

Art. COT Subtotal U.T. Sanción Aplicable

101 Numeral 3 Segundo Aparte 1.060,00

Descripción del Hecho Punible Periodo Monto U.T. Concurso U.T. Monto Bs.

QUE LA CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERÍSTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVÉS DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES.

QUE LA CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERÍSTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVÉS DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES.

QUE LA CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERÍSTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVÉS DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES.

QUE LA CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERÍSTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVÉS DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES.

QUE LA CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERÍSTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVÉS DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES.

QUE LA CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERÍSTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVÉS DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES.

QUE LA CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERÍSTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVÉS DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES.

QUE LA CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERÍSTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVÉS DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES.

01/09/2009

30/09/2009

01/08/2009

31/08/2009

01/07/2009

31/07/2009

01/06/2009

30/06/2009

01/05/2009

31/05/2009

01/04/2009

30/04/2009

01/03/2009

31/03/2009

01/02/2009

28/02/2009

150,00

150,00

150,00

150,00

150,00

10,00

150,00

150,00

150,00

150,00

150,00

150,00

150,00

10,00

150,00

150,00

9.750,00

9.750,00

9.750,00

9.750,00

9.750,00

650,00

9.750,00

9.750.00

Art. COT Subtotal U.T. Sanción Aplicable

102 Numeral 2 Segundo Aparte 25,00

Descripción del Hecho Punible Periodo Monto U.T. Concurso U.T. Monto Bs.

QUE NO SE ENCONTRABAN LAS RELACIONES DE COMPRAS Y LA DE VENTAS EN EL ESTABLECIMIENTO DE LA CONTRIBUYENTE FORMAL DEL IVA.

25,00

12,50

812,50

Art. COT Subtotal U.T. Sanción Aplicable

107 30,00

Descripción del Hecho Punible Periodo Monto U.T. Concurso U.T. Monto Bs.

QUE LA CONTRIBUYENTE NO EXHIBE EN LUGAR VISIBLE DE SU ESTABLECIMIENTO, OFICINA, ESCRITORIO, CONSULTORIO O CLÍNICA EL COMPROBANTE DE HABER PRESENTADO LA DECLARACIÓN DE RENTAS DEL AÑO INMEDIATAMENTE ANTERIOR AL EJERCICIO EN CURSO.

30,00

15,00

975,00

En consecuencia se emitieron las planillas de liquidaciones siguientes:

PLANILLA LIQUIDACIÓN FECHA MONTO Bs. ANEXO

091001223001219 10/06/2010 9.750,00 “B1”

091001223001220 10/06/2010 9.750,00 “B2”

091001223001221 10/06/2010 9.750,00 “B3”

091001223001222 10/06/2010 9.750,00 “B4”

091001223001223 10/06/2010 9.750,00 “B5”

091001223001224 10/06/2010 650,00 “B6”

091001223001225 10/06/2010 9.750,00 “B7”

091001223001226 10/06/2010 9.750,00 “B8”

091001223001227 10/06/2010 812,50 “B9”

091001233001202 10/06/2010 975,00 “B10”

Total BsF. 70.685,50

Ascendiendo la deuda con la Administración Tributaria a la fecha de la emisión de la Resolución SNAT/INTI/RIN/DF/2412/2010-00515 de fecha 13 de Mayo de 2010 da un total de SETENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (BsF. 70.685,50). Tanto las planillas de liquidación como la Resolución señalada se anexan en copias certificadas marcadas “B”, “B1”, “B2”, “B3”, “B4”, “B5”, “B6”, “B7”, “B8”, “B9” y “B10” las cuales fueron notificadas personalmente en fecha 16 de julio del 2010.

CAPITULO II

DE LA TUTELA CAUTELAR

Las disposiciones contenidas en los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, exigen que se cumplan dos requisitos esenciales para la procedencia de la protección cautelar, a saber: (i) que exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente. (Periculum in mora) y; (ii) El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo decretará la medida. (Fumus bonis iuris).

Sin embargo por ser que esta representación lo es en sustitución de la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA , en la defensa de los derechos e intereses patrimoniales de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en materia fiscal, invocamos la aplicación preferente del contenido en la norma del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado el 31 de julio de 2008 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.892, según el cual “…cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualesquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República”.

El primero de estos requisitos ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extra patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes, con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la Justicia en su aspecto práctico.

En cuanto al segundo requisito, con la sola existencia del documento del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, aunado a la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

Por tanto, una vez que el órgano jurisdiccional competente haya verificado la existencia de estos requisitos, se encuentra en la obligación de decretar la protección cautelar solicitada dentro de los dos (02) días de despacho siguientes, sin la posibilidad de solicitar la constitución de caución o garantía para su decreto.

El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la Sociedad Mercantil ARENERA MURRIÓN C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal bajo el (R.I.F.) Nº J-31121375-9, con domicilio fiscal en Carretera Vía San F.d.M., al lado del Hato San Francisco, S/N, Sector Murrión, Boca de Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha once (11) de Marzo del 2004, bajo el número 23, Tomo 7-A, se sustenta en el hecho de que el capital social de la empresa es de Bs.500,00 lo cual es en si mismo insuficiente para garantizar el pago de la deuda tributaria.

El requisito del fumus bonis iuris queda demostrado con la sola existencia del documento del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

En tal sentido este requisito se ve materializado en la Resolución SNAT/INTI/RIN/DF/2412/2010-00515 de fecha Trece de Mayo de 2010, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, cuyo contenido damos enteramente por reproducidos en este escrito y la cual se anexa en copia en esta solicitud.

….omisis….

DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

La empresa ARENERA MURRIÓN C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal bajo el (R.I.F.) Nº J-31121375-9, con domicilio fiscal en Carretera Vía San F.d.M., al lado del Hato San Francisco, S/N, Sector Murrión, Boca de Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha once(11) de Marzo del 2004, bajo el número 23, Tomo 7-A, fue dirigida para el momento de cometerse la infracción tributaria por los ciudadanos G.N.D.G. Y E.R.G. venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad Nos. V-3.219.843 y V-4.047.377, respectivamente, quienes se desempeñan en los cargos de DIRECTORES GERENTES de la mencionada Sociedad Mercantil, por lo que siendo las personas encargadas de ejercer la representación legal de la compañía y de su gestión, administración y dirección al momento de cometerse las infracciones tributarias, quedaron constituidas en responsables solidarios de las deudas tributarias originadas durante el desempeño de sus funciones, tal y como lo establece el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente.

Vista la anterior decisión, donde se clarifica que el responsable solidario de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario lo es en virtud del desempeño de sus funciones como director, gerente o administrador de la persona jurídica demandada, y a los efectos de demostrar que los ciudadanos G.N.D.G. Y E.R.G. venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad Nos. V-3.219.843 y V-4.047.377, respectivamente, quienes se desempeñan en los cargos de DIRECTORES GERENTES de la mencionada Sociedad Mercantil ARENERA MURRIÓN C.A., identificada con el R.I.F. Nº J-31121375-9, para el momento en que se produjeron las obligaciones tributarias, anexamos copia certificada marcada “C”, del Registro Mercantil de la contribuyente antes identificada, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha once(11) de Marzo del 2004, bajo el número 23, Tomo 7-A, en donde se evidencia con claridad que los indicados ciudadanos ejercieron la representación legal y de administración, desempeñando funciones de dirección con el carácter de Directores de la mencionada sociedad mercantil encuadrando sus actuaciones dentro del llamado responsables solidarios de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente con especial énfasis en el Parágrafo Segundo de dicho artículo. En tal sentido, la responsabilidad contemplada en el citado artículo, es objetiva, vale decir que para responder solidariamente por el pago de los tributos, multas y accesorios a cargo de una persona jurídica, basta con ostentar la cualidad de director, gerente, presidente o representante de la persona jurídica respectiva.

En ese orden de ideas, es oportuno traer a colación la sentencia definitiva 02/06/2009 emitida por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009) en asunto KP02-U-2004-000093 (Demandante: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Demandada: Sociedad Mercantil G.A.C. SEGURIDAD, S.R.L., representada por los ciudadanos G.A.C.G. y/o G.C.G., titulares de la cédulas de identidad Nros. V-4.386.678 y V-7.319.595).

…omissis…

En razón de lo anteriormente señalado, queda demostrada ante este Tribunal la responsabilidad solidaria de los ciudadanos de la mencionada Sociedad Mercantil ARENERA MURRIÓN C.A., identificada con el R.I.F. Nº J-31121375-9, para el momento en el cual se produjeron las infracciones tributarias y posteriormente determinadas y sancionadas en la Resolución SNAT/INTI/RIN/DF/2412/2010-00515 de fecha Trece de Mayo de 2010, de conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

PETITORIO

Lo antes expuesto, configura la existencia de un riesgo para la percepción del crédito fiscal determinados en la Resolución SNAT/INTI/RIN/DF/2412/2010-00515 de fecha Trece de Mayo de 2010, el cual asciende en totalidad a la cantidad de de un total de SETENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (BsF. 70.685,50), es por lo que acudimos ante su competente autoridad para solicitar, como en efecto solicitamos, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y la aplicación preferente del contenido del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, sean acordadas y decretadas ARENERA MURRIÓN C.A., identificada con el R.I.F. Nº J-31121375-9 y de los Responsables Solidarios G.N.D.G. Y E.R.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad Nos. V-3.219.843 y V-4.047.377, respectivamente, con domicilio fiscal en Carretera Vía San F.d.M., al lado del Hato San Francisco, S/N, Sector Murrión, Boca de Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, conforme al Registro Mercantil Protocolizado bajo el Nro. 07, 23, Tomo 7-A, de fecha once (11) de Marzo del 2004, por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de la siguiente manera:

1) PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES SOBRE EL SIGUIENTE BIEN INMUEBLE propiedad del ciudadano E.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad V-4.047.377 en su condición de responsable solidario de la empresa ARENERA MURRIÓN C.A., identificada con el R.I.F. Nº J-31121375-9, una porción de terreno ubicada en el sector El Clavellinal, jurisdicción del Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, la cual tiene una superficie de dos mil seiscientos metros cuadrados (2.600,00 mts2) que le pertenece en plena propiedad y forma parte de una mayor extensión de terreno de 15.000 metros cuadrados, cuyos linderos generales y medidas son los siguientes: NORTE: en doscientos cincuenta metros (250,00 mts.) de la vendedora; SUR: su frente con calle en proyecto; ESTE: en sesenta metros (60,00 mts.) con terrenos que son o fueron del señor D.F.G.L.; OESTE: sesenta metros (60,00 mts.) con terrenos de la vendedora, la cual le pertenece por haberla adquirido según documento de adquisición registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de abril de 2002, bajo el N° 14, folios 77 al 80, Tomo N° 2, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 2002. Anexamos Certificación de Gravámenes y copia certificada del respectivo documento de adquisición correspondiente al descrito inmueble emitido por la Oficina de Registro Público correspondiente.

Solicitamos que la medida sea acordada hasta cubrir el doble de la cantidad determinada en la Resolución señalada, es decir, sea acordada por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO BOLIVARES FUERTES (BsF. 141.371,00).

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;

2. Secuestro o retención de bienes muebles;

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.

(Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Asimismo La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 26-07-2011 EXP: 2011-0024, Caso: FISCO NACIONAL Vs SUCESION RINGUETTE GILLES ha establecido lo siguiente:

Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus b.i. y el periculum in mora.

En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Tal disposición, así como la jurisprudencia anteriormente citada, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó la medida cautelar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus b.i. y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010). Así se determina.

Como puede observarse, de la jurisprudencia antes citada no se exige la concurrencia de los dos requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, los cuales son el fumus bonis iuris (documento donde conste la existencia del crédito) y el periculum in mora (riesgo justificado de insolvencia por parte del deudor), sino que con la comprobación de uno de ellos es suficiente para el otorgamiento de la medida solicitada.

Así, respecto al fumus b.i., la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho

Sobre el particular, conviene citar la sentencia Nro. 0294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, la cual señaló expresamente lo siguiente:

(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus b.i.); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.

. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional, y al efecto observa:

Como Fundamento del fumus bonis iuris, la representación fiscal consignó a los autos en copia certificada de la Resolución Nro. SNAT/INTI/RIN/DF/2412/2010-00515 de fecha 13 de Mayo de 2010, notificada válidamente a la contribuyente el 16 de Julio de 2010, cual constituye acto administrativo de efectos particulares y de contenido tributario, emanado de la Administración Tributaria, y que consta en anexo “B”.

Como fundamento principal del periculum in mora, o existencia del riesgo y peligro en la percepción de los créditos a favor de la República, adeudados por la contribuyente, la representación del SENIAT alega que:

El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la Sociedad Mercantil ARENERA MURRIÓN C.A., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal bajo el (R.I.F.) Nº J-31121375-9, con domicilio fiscal en Carretera Vía San F.d.M., al lado del Hato San Francisco, S/N, Sector Murrión, Boca de Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha once (11) de Marzo del 2004, bajo el número 23, Tomo 7-A, se sustenta en el hecho de que el capital social de la empresa es de Bs.500,00 lo cual es en si mismo insuficiente para garantizar el pago de la deuda tributaria.

En ese sentido, observa este Tribunal Superior, que la Administración Tributaria dio cumplimiento al primero de los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, cual es, el Fumus B.I., al consignar en autos la Resolución Nro. SNAT/INTI/RIN/DF/2412/2010-00515 de fecha 13 de Mayo de 2010, notificada válidamente a la contribuyente el 16 de Julio de 2010, cual constituye acto administrativo de efectos particulares y de contenido tributario, emanado de la Administración Tributaria, y que consta en anexo “B”, a través de la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, determinó la posible existencia de obligaciones insolutas reclamadas por ésta, por lo que para este Tribunal Superior se encuentra satisfecho el requisito del Fumus Bonis Iuris requerido para el otorgamiento de la Medida Cautelar Solicitada por la Representación del Fisco Nacional. Así se declara.-

Respecto al requisito del Periculum In Mora, observa este Tribunal, que la Representación Fiscal se limita a hacer aseveraciones, respecto al riesgo en la percepción de los presuntos tributos adeudados por la contribuyente ARENERA MURRIÓN, C.A., aduciendo que la presunta deuda es superior a su capital social. Sin embargo, el capital social no es el único elemento a través del cual se puede medir la capacidad económica de un determinado contribuyente, para honrar las presuntas deudas mantenidas con la Administración Tributaria. Es la propia Administración Tributaria, quien debe realizar la inexcusable investigación patrimonial, que permita corroborar lo que afirma, lo cual en el presente caso no sucedió. Lo anterior evidentemente, no constituye un riesgo para la Administración Tributaria. En consecuencia, quien aquí decide considera, que en el presente caso no está demostrado, por parte de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, el requisito del Periculum In Mora. Así se declara.-

No obstante lo anterior, y visto que no es necesario el cumplimiento concurrente de ambos requisitos (Fumus B.I. y Periculum in Mora), a los fines de acordar la Medida Cautelar solicitada a favor de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que en el presente caso la Administración Tributaria logró demostrar uno solo de los requisitos (Fumus B.I.), atendiendo a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01027, publicada en fecha 27-07-2011, Caso: SENIAT Vs. SUCESION RINGUETE GILLES, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fisco Nacional, la cual se mantendrá “durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito”, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.-

En cuanto al punto de la responsabilidad solidaria al cual hace referencia el representante de la República, este Tribunal Superior observa que: el Código Orgánico Tributario vigente, establece lo siguiente:

Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

(…omissis…)

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica

Es preciso mencionar, que dicha responsabilidad solidaria viene dada a los fines de salvaguardar los intereses del Fisco Nacional y en consecuencia de la República, sin embargo esta responsabilidad no debe considerarse de una forma amplia, ya que la misma debe ser probada, no obstante se debe entender que el responsable solidario deberá administrar los recursos encomendados dando cumplimiento a los deberes fiscales ya que en caso contrario se hará efectiva su responsabilidad solidaria, cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa grave, de esta forma la responsabilidad solidaria viene dada por el vínculo directo que existe entre el sujeto sobre el cual se verificó la obligación, y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de la Ley responder por ello (responsables solidarios).

Visto lo anterior, y a los fines de demostrar si los Ciudadano: G.N.D.G. Y E.R.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.219.843 y V.- 4.047.377, fungen como responsables solidarios de la contribuyente ARENERA MURRIÓN, C.A, R.I.F. J-31121375-9, este Tribunal Superior pasa a analizar los anexos presentados por la representación fiscal, conjuntamente con la presente Solicitud de Medida Cautelar, y a tal efecto observa: Que cursa anexo a los autos documentación contentiva de la copia certificada del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 11-03-2004, Tomo 7-A, Nº 23, perteneciente a la contribuyente antes mencionada, en el cual se evidencia el carácter de los ciudadanos: G.N.D.G. Y E.R.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro. V- 3.219.843 y V- 4.047.377, actuando en su carácter de Directores Gerentes de la contribuyente antes mencionada.

Establecido lo anterior, es menester de este Despacho citar la Sentencia N° 00300 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: W.L.G.A.V.. Fisco Nacional:

…En el presente caso, para establecer si el ciudadano W.L.G.A. es o no, responsable solidario por las obligaciones tributarias determinadas a cargo de la contribuyente Automotriz Lamax, S.A., es indispensable comprobar si para los períodos fiscales reparados (1995, 1996, 1997 y 1998), dicho ciudadano tenía alguna facultad dentro de la administración de la mencionada contribuyente que lo legitime como responsable solidario de los créditos fiscales intimados…

.

En este sentido, tal como fue expuesto por la representación fiscal, de los folios 20 al 31 del expediente judicial se evidencia a través del Acta de Asamblea Extraordinaria del 27 de abril de 1998, que para la fecha de los períodos investigados (1998, 1999 y 2000), los referidos ciudadanos ostentaban la cualidad de Presidente y Vicepresidente de la empresa 64 Celular, C.A., desempeñándose fundamentalmente como “encargados de la administración de la citada sociedad mercantil”, lo cual pone de relieve la existencia de esta condicionante consagrada en el prenombrado artículo 26 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal.

Asimismo, contrariamente a lo expuesto por el tribunal de instancia, esa responsabilidad no se limita “al monto del tributo”, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 26 en referencia establece como limitante que “…la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se administren o dispongan…”.

De manera que al desprenderse de las actas que cursan insertas en el expediente la cualidad y funciones de administración de los ciudadanos Carmine P.G.R. y L.O.V. en la empresa 64 Celular, C. A., durante los períodos que dieron lugar a las Resoluciones Nros. RLA/DF/RIS/2000-3313 de fecha 30/10/2000; RLA/DF/RPN/2000-6051 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2000-6052 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2001-631 de fecha 24/09/2001, esta Sala considera que los citados ciudadanos sí ostentan la condición de responsables solidarios por las deudas tributarias de la sociedad mercantil en cuestión frente al Fisco Nacional. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal contra la sentencia del 9 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. En consecuencia, se revoca el referido fallo. Así se decide.”

En igual sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01129 publicada en fecha 10-11-2010, caso: FISCO NACIONAL vs FASCINACIÓN BOULEVARD, C.A.:

…Omissis…

Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas.

Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos:

En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: J.V.B.R.).

Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.

Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria.

. Sent No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A.

…Omissis…

Por lo que queda demostrado con lo anteriormente transcrito que al momento de cometerse la Infracción Tributaria para los períodos fiscalizados, los ciudadanos: G.N.D.G. Y E.R.G., se encontraba desempeñando los cargos de Directores de la Sociedad Mercantil ARENERA MURRIÓN, C.A. siendo la responsabilidad solidaria evidente en el presente asunto. Y así queda establecido.-

Ahora bien, este Tribunal Superior observa que el monto descrito por la Representación Fiscal, asciende la cantidad de BOLIVARES FUERTES SETENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 70.685,50). Sin embargo en su petitorio, solicita el doble de la cantidad demandada, es decir la cantidad de BOLIVARES FUERTES CIENTO CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 141.371,00). Por lo que este Tribunal acuerda este último monto discriminado. Así se declara.-

Por otro lado se observa que la Representación Fiscal, solicita Medida Cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un bien inmueble propiedad del responsable solidario E.R.G., plenamente identificado. El bien en cuestión se encuentra constituido, por una porción de terreno ubicada en el sector El Clavellinal, jurisdicción del Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, la cual tiene una superficie de dos mil seiscientos metros cuadrados (2.600,00 mts2) que le pertenece en plena propiedad y forma parte de una mayor extensión de terreno de 15.000 metros cuadrados, cuyos linderos generales y medidas son los siguientes: NORTE: en doscientos cincuenta metros (250,00 mts.) de la vendedora; SUR: su frente con calle en proyecto; ESTE: en sesenta metros (60,00 mts.) con terrenos que son o fueron del señor D.F.G.L.; OESTE: sesenta metros (60,00 mts.) con terrenos de la vendedora, la cual le pertenece por haberla adquirido según documento de adquisición registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de abril de 2002, bajo el N° 14, folios 77 al 80, Tomo N° 2, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 2002. Anexamos Certificación de Gravámenes y copia certificada del respectivo documento de adquisición correspondiente al descrito inmueble emitido por la Oficina de Registro Público correspondiente.

Al respecto, dispone el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, lo siguiente:

Artículo 94: El Juez debe limitar las medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad por la cual se decretó la medida, el Juez debe limitar los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión.

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, decreta PROCEDENTE, la Medida Cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un bien inmueble propiedad del responsable solidario E.R.G., plenamente identificado, actuando en su carácter de Director Gerente de la contribuyente ARENERA MURRIÓN, C.A., y que se encuentra constituido por una porción de terreno ubicada en el sector El Clavellinal, jurisdicción del Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, la cual tiene una superficie de dos mil seiscientos metros cuadrados (2.600,00 mts2) que le pertenece en plena propiedad y forma parte de una mayor extensión de terreno de 15.000 metros cuadrados, cuyos linderos generales y medidas son los siguientes: NORTE: en doscientos cincuenta metros (250,00 mts.) de la vendedora; SUR: su frente con calle en proyecto; ESTE: en sesenta metros (60,00 mts.) con terrenos que son o fueron del señor D.F.G.L.; OESTE: sesenta metros (60,00 mts.) con terrenos de la vendedora, la cual le pertenece por haberla adquirido según documento de adquisición registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de abril de 2002, bajo el N° 14, folios 77 al 80, Tomo N° 2, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 2002, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, advirtiéndole a la Representación Fiscal, que deberá limitar la práctica de las medidas cautelares solicitadas al monto señalado en la presente decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya transcrito. Así se declara.-

-III-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTE, la Medida Cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un bien inmueble propiedad del responsable solidario E.R.G., plenamente identificado, actuando en su carácter de Director Gerente de la contribuyente ARENERA MURRIÓN, C.A., y que se encuentra constituido por una porción de terreno ubicada en el sector El Clavellinal, jurisdicción del Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, la cual tiene una superficie de dos mil seiscientos metros cuadrados (2.600,00 mts2) que le pertenece en plena propiedad y forma parte de una mayor extensión de terreno de 15.000 metros cuadrados, cuyos linderos generales y medidas son los siguientes: NORTE: en doscientos cincuenta metros (250,00 mts.) de la vendedora; SUR: su frente con calle en proyecto; ESTE: en sesenta metros (60,00 mts.) con terrenos que son o fueron del señor D.F.G.L.; OESTE: sesenta metros (60,00 mts.) con terrenos de la vendedora, la cual le pertenece por haberla adquirido según documento de adquisición registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de abril de 2002, bajo el N° 14, folios 77 al 80, Tomo N° 2, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 2002, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) Civil, en fecha 26 de marzo de 2014, por los abogados M.R., J.J.S.L. y C.V.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: 8.394.289, V-8.967.889 y V-8.286.260, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 27.097, 43.709 y 82.486, actuando en su carácter de Representantes Legales de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la contribuyente ARENERA MURRIÓN C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 23, Tomo 7-A, de fecha 11 de marzo de 2004, domiciliada en la Carretera Vía San F.d.M., al lado del Hato San Francisco, S/N, Sector Murrión, Boca de Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-31121375-9 y a sus responsables solidarios: G.N.D.G. y E.R.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-3.219.843 y 4.047.377, actuando en sus carácter de Directores Gerentes de la contribuyente antes mencionada, por encontrarse llenos los extremos requeridos para ello hasta cubrir la suma de BOLIVARES FUERTES CIENTO CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 141.371,00) cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada por el Fisco Nacional. En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de BOLIVARES FUERTES SETENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON CINCUENTA CÉNTIMOS (BsF. 70.685,50). Líbrese Oficio a la Oficina de Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta a fin de que estampe la nota marginal correspondiente, en virtud de la medida cautelar decretada. Igualmente, se comisiona al Juzgado del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, a fin de que realice la práctica del oficio antes mencionado. Así se decide.-

Igualmente, se le hace saber a la contribuyente ARENERA MURRIÓN, C.A., que en garantía del derecho a la defensa, conforme lo prevé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 01-1833, y de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario, podrá ejercer todas las defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.-

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión en el archivo de este Tribunal

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los catorce (14) días del mes de Abril del año 2014. Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. P.R..

EL SECRETARIO.

ABG. H.A..

Nota: En esta misma fecha (14-04-2014), siendo las 03:20 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

EL SECRETARIO.

ABG. H.A..

PR/HA/gi