Sentencia nº 049 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 27-02-2018

MAGISTRADA PONENTE DOCTORA Y.B. KARABIN DE DÍAZ

En fecha 12 de enero de 2018 el abogado T.J.P.O., titular de la cédula de identidad alfanumérico V. 18.448.675, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 148.384, defensor privado del ciudadano YAJAIRO S.C.U., venezolano, titular de la cédula de identidad alfanumérico V- 9.762.858, consignó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en el proceso penal seguido contra su defendido y que cursa ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, imputado ante dicho Juzgado en fecha 25 de octubre de 2017, por la presunta comisión como Coautor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, contra el cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en dicha audiencia.

En fecha 15 de enero de 2018, se da entrada a la indicada solicitud, dándose cuenta en Sala en fecha 16 del mismo mes y año, correspondiéndole la ponencia a la Magistrada Doctora Y.B. KARABIN DE DÍAZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Para sustentar la petición que eleva ante esta Sala de Casación Penal, los argumentos del defensor privado solicitante, expuestos en tres capítulos cuyos extractos, son los siguientes:

“… Cuando ocurrieron los hechos en fecha 11 de Febrero de 2008, donde falleciera el ciudadano quien en vida se llamara NAXIDO BORREGO, según causa de muerte por sepsis secundaria por neumonía derecha debido a herida por arma de fuego en tórax, asimismo en esos hechos resultaron lesionados los ciudadanos NOLBERTO CARRUYO, S.C. Y REGGIXON CARRUYO, ahora bien, en el transcurso de la referida Investigación solo fueron IMPUTADOS los ciudadanos NOLBERTO CARRUYO, S.C. Y(sic) REGGIXON CARRUYO, correspondientes a la familia CARRUYO, y por parte de la familia de los BORREGOS (sic) fue IMPUTADO el ciudadano A.B., por las heridas ocasionadas con arma de fuego al ciudadano SONNY CARRUYO, excluyéndose las lesiones causadas a N.C. y SONNY CARRUYO, las cuales fueron causadas por los ciudadanos J.M.B. y A.B., respectivamente, a quienes nunca se les solicitó una orden de aprehensión, a pesar que los hechos constituían delitos graves, mientras que a la familia CARRUYO a todos se les libro(sic) ORDEN DE APREHENSIÓN incluyendo a otro integrante de la familia como es D.C..

Ahora bien una vez concluida la Investigación, en fecha 04 de abril de 2009, la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Publico (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, acusó al imputado N.C., por los delitos de autor en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en perjuicio del ciudadano NAXIDO BORREGO, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y a los imputados S.C. y REGGIXON CARRUYO, por el delito de cómplice necesario en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, cometido en perjuicio de NAXIDO CARRUYO (Sic), y al imputado A.B., lo acusó por el delito de LESIONES GRAVES, cometido en perjuicio del ciudadano REGGIXON CARRUYO, cuando las lesiones fueron causadas por arma de fuego en partes nobles del cuerpo.

En este sentido en fecha 21-11-2011, se celebra por segunda vez la AUDIENCIA PRELIMINAR, por ante el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde la Juez, se apartó de la calificación jurídica presentada por el ministerio público, quedando la misma de la siguiente manera:

En contra del imputado NOLBERTO CARRUYO por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, cometido en el (sic) perjuicio del ciudadano NAXIDO BORREGO, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, mientras que a los imputados SONNY CARRUYO y REGGIXON CARRUYO, como cómplice necesario del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, cometido en perjuicio de NAXIDO CARRUYO, y con respecto al imputado A.B., lo cambió a HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE en grado de frustración, cometido en perjuicio del ciudadano REGGIXON CARRUYO, no obstante ello, tampoco fue privado de la libertad en dicha audiencia el ciudadano A.B. a pesar de ser ordenado apertura a juicio en su contra por un delito GRAVE.

Fue admitida igualmente la querella presentada por la Familia BORREGO bajo esta mismas modificaciones, e igualmente fue admitida la querella presentada por la familia CARRUYO, con base a la misma calificación dada contra el ciudadano A.B., sin embargo desestimó la acusación realizada en contra de los ciudadanos J.M.B. y A.B. por las lesiones causadas a NOLBERTO CARRUYO y S.C., respectivamente, que se subsumen igualmente en el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por cuanto la Fiscalía 46° no individualizó dichas conductas en la investigación…

De igual forma debe advertirse que mi defendido D.C., fue procesado con posterioridad por cuanto fue practicada su aprehensión en fecha 17-03-2016. y presenta la ACUSACIÓN por el delito de COMPLICE (sic) NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, en perjuicio del ciudadano NAXIDO BORREGO, obviándose una vez más los hechos típicos ejecutados por los ciudadanos J.M.B. y A.B. por las lesiones causadas a NOLBERTO CARRUYO y S.C., respectivamente, que se subsumen igualmente en el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, situación que fue advertida en el escrito de contestación a la acusación fiscal y en la propia audiencia preliminar, peticiones que fueron desestimadas por el Tribunal 5° de Control haciendo nugatoria una vez más la posibilidad de que los ciudadanos N.C. y S.C. pudiera (sic) acceder al órgano de justicia en condición de víctimas.

De igual forma se denunció que la narrativa de los hechos en dicha acusación era totalmente igual a la referida en contra de los otros procesados, sin individualizar de manera correcta cada una de las conductas desplegadas por mis patrocinados, por ello se le solicitó la NULIDAD ABSOLUTA y se le solicitó al Tribunal que se le indicara al Ministerio Publico (sic) que en la investigación debió incluir a todas las personas lesionadas en los hechos, toda vez que luego de 08 años, existiendo serios elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal en delitos graves, los mismos aún no han sido procesados, como es el caso de los ciudadano (sic) J.M.B. y A.B. por las lesiones por arma de fuego ocasionadas a N.C. y S.C., sin embargo el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, declaro(sic) SIN LUGAR dicho pedimento, incoándose contra la misma RECURSO DE APELACIÓN…

De dicho recurso de apelación, conoció la Sala Nro. 02 de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictando decisión Nro. 193-2017 de fecha 26 de mayo de 2017…

En consecuencia fue declarado CON LUGAR el recurso de apelación, anulando tanto la decisión del tribunal de control, como la acusación, y ordenó reponer la causa a fase de investigación otorgando 30 días continuos al Ministerio Público, para que subsanara todos los vicios…

Resulta ciudadanos Magistrados, que a partir de aquí nuevamente comienza el DESORDEN PROCESAL, ya que el Ministerio Publico(sic), no acató el mandato Judicial, es decir, no subsanó dentro del lapso el pedimento correspondiente al "primer punto", sino que después de vencido dicho lapso, consignó en fecha 26 de Septiembre de 2017… y solicitó ante el Tribunal de Control dos ACTOS DE IMPUTACIÓN uno en contra de A.B. y otro en contra de mi patrocinado YAJAAIRO (sic) SIMÓN CARRUYO URDANETA…El acto de imputación en contra del ciudadano AARON BORREGO, fue por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ciudadano SONNY CARRUYO, y se le solicitó en contravención a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, aun y cuando se encontraba (sic) cubiertos todos los requisitos para la solicitud de una medida de privación judicial preventiva de libertad, tampoco hizo una narrativa de los hechos solo se limitó a decir Io siguiente "...Por los hechos ocurridos en fecha 11 de febrero de 2008...". lo cual hemos venido denunciando, pero lo peor no es eso sino que utilizó como elementos de convicción los mismos elementos con los que acusó a la propia víctima S.C., y a los imputados NOLBERTO CARRUYO Y(sic) REGGIXON CARRUYO…

Mientras que para el ciudadano YAJAIRO CARRUYO, quien nunca desde el inicio del proceso, es decir, desde el día 11 de Febrero de 2008, había sido ni siquiera mencionado en las actas de (sic) le solicitó la imputación como COAUTOR en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, y le solicita PRIVACIÓN DE LIBERTAD, lo cual fue descabelladamente acordado con el beneplácito del Tribunal Quinto de Control, tal y como se evidencia del acta de imputación de fecha 25 de octubre de 2017, la cual se consigna en copia certificada marcada con la letra "I"…

Por ello ciudadanos magistrados, (sic) se debe declarar con LUGAR EL AVOCAMIENTO, y declarar la NULIDAD ABSOLUTA DE TODO EL PROCESO, por las violaciones y el desorden procesal existente, ya que esas evidencias existen en las actas del expediente, cosa que de haberlas revisado se habría percatado de la existencia de las mismas, por ello desde el año 2008 mi defendido nunca ha sido llamado porque simplemente no guarda relación con esos hechos;

Por ello ciudadanos Magistrados, contra el AUTO que fijo (sic) el ACTO DE IMPUTACIÓN, se presentó ACCIÓN DE AMPARO, ya que fue fijada a las 48 horas el acto, conociendo la Sala Nro. 01 de la Corte de Apelación y siendo informado el Juzgado(sic) de Control (sic) de la referida ACCIÓN DE AMPARO, manifestando el Tribunal que sencillamente haría el ACTO DE IMPUTACIÓN, y en caso de que el imputado no compareciera LIBRARÍA ORDEN DE APREHENSIÓN, con lo cual nos obligaron a materializar el acto sin conocer siquiera la resolución de admisión de dicho amparo y siendo infructuosa la resolución de la ACCIÓN DE AMPARO, ya que la misma tenía como finalidad evitar la materialización del ACTO DE IMPUTACIÓN, siendo finalmente declarada INADMISIBLE …

...la juez de Control hizo caso omiso a nuestro señalamiento tanto en el aspecto de la prohibición de hacer el ACTO DE IMPUTACIÓN, como de la no EXISTENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, y más sobre una causa donde existen evidencias que refutan las utilizadas por el Ministerio Publico (sic), en contra de mi defendido, para conseguir la PRIVACIÓN DE LIEBERTAD.(sic)

En razón de ello, ciudadanos magistrados, se presentó RECURSO DE APELACION (sic), conociendo la misma Sala Nro. 02 de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según causa signada bajo el Nro. VP03-R-2017-001404, emitiendo su pronunciamiento en fecha 13 de Diciembre (sic) de 2017, bajo resolución Nro. 443-17...,la decisión de la referida Sala, es otro de los motivos por los cuales se solicita el presente AVOCAMIENTO, ya que dicho pronunciamiento deja muy mal parado el SISTEMA PENAL ACUSATORIO, y por ende crea INSEGURIDAD JURÍDICA, ya que vulnera el ORDENAMIENTO JURÍDICO…,

…la referida Sala también desconoció la denuncia respecto a la inexistencia de los elementos de convicción para la procedencia de una PRIVACIÓN DE LIBERTAD, e incurrieron en la misma violación del Tribunal de Control, al solicitar la Investigación a efectos videndi, pero seguro estamos que no observaron u omitieron observar los elementos que en ella reposan, ya que de haberlo hecho la decisión habría sido de REVOCAR DE MANERA INMEDIATA LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, decretada en contra de mi defendido YAJAIRO CARRUYO, por lo absurdo de los elementos de convicción utilizados, donde obviamente en actas de investigación aparecían evidencias que desvirtuaban las utilizadas por el Ministerio Publico (sic) y consecuencialmente la Juez de Control, para decretar la referida PRIVATVA(sic) DE LIBERTAD.

II

PETITUM

Por todos los argumentos antes esgrimidos ciudadanos Magistrados, se aprecian violaciones graves que atentan contra el ordenamiento jurídico, por el desorden procesal y escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudican ostensiblemente la imagen del poder judicial, aunado a una nugatoria justicia por parte del Juzgado de Control, así como por parte de la Sala Nro. 02 de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y de la Fiscalía del Ministerio Público, por ello se requiere con urgencia la necesidad de restablecer el orden en el presente proceso judicial, y en consecuencia le solicito:

PRIMERO: Se AVOQUE al conocimiento de la misma, y pueda corregir mediante el DECRETO DE NULIDAD ABSOLUTA, semejantes pronunciamientos, que impregnan de VICIOS GRAVES, el proceso penal seguido en contra de mi defendido YAJAIRO S.C.U., por ello se hace imprescindible ciudadanos Magistrados.

SEGUNDO: declare CON LUGAR, el presente AVOCAMIENTO, y consecuencialmente declare la NULIDAD ABSOLUTA, de las decisiones emitidas por el Juzgado Quinto de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, así como la decisión emitida por la Sala Nro. 02 de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13 de Diciembre de 2017, así como la actuación policial, que fuera utilizada por el Ministerio Publico (sic), para iniciar este proceso PENAL ILEGAL.

TERCERO: Como consecuencia de las nulidades solicito Declare la libertad inmediata de mi patrocinado YAJAIRO S.C.U., quien se encuentra actualmente privado de libertad en la Sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

CUARTO: De igual forma se hace eminente declarar un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO a los jueces, que de forma voluntaria incurrieron en la VIOLACIÓN FLAGRANTE DEL DEBIDO PROCESO, lo cual conlleva a crear INSEGURIDAD JURÍDICA, a aquellas personas que van confiada (sic) a resolver las incidencias ante un órgano jurisdiccional, lo cual incentiva una ANARQUÍA JUDICIAL, ya que este tipo de decisiones incrementa lo que se conoce como justicia de propia mano, como consecuencia de observar este tipo de decisiones violatorias de garantías tan importantes como son la LIBERTAD, LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO…”

COMPETENCIA DE LA SALA

En el contenido de las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se señalan las siguientes atribuciones:

“competencias comunes”

“…Artículo 31: “…Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley (…)”.

De la misma forma, y en concordancia con lo establecido en la norma ut supra, respecto a la competencia, la ley eiusdem dispone lo siguiente:

“competencia”

“…artículo 106: Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal…”

De los fundamentos expuestos en el escrito de solicitud de avocamiento presentado por el defensor privado del ciudadano YAJAIRO S.C.U., reproducido parcialmente con anterioridad en el cual denuncia (según su apreciación) la ocurrencia de vicios graves de desorden procesal y escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudican ostensiblemente la imagen del poder judicial, así como normativas de orden público estrictas y esenciales para el correcto desarrollo del proceso penal en el cual se encuentra incurso su defendido, alegando presunta nugatoria justicia por parte del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como por la Sala N° 02, de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial, violándose derechos y garantías constitucionales, se evidencia que dicha solicitud recae sobre una causa de estricta naturaleza penal, en consecuencia, corresponde a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para conocer la misma y proceder a emitir la decisión correspondiente. Así se declara

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que confiere la facultad a todas las salas del mismo de requerir en cualquier etapa del proceso, el expediente del asunto que se encuentre conociendo cualquier tribunal de la República Bolivariana de Venezuela independientemente de su jerarquía y especialidad, y decidir posterior al estudio del caso si estima procedente asumir de manera directa la causa, o asignarla a otro tribunal a tales fines, constituyendo un mecanismo al alcance de los interesados e inclusive declarada de oficio, ante la inexistencia de cualquier otro medio procesal que pudiera remediar el quebrantamiento que se hubiere producido.

Con el fin de explicar detalladamente lo relativo a la procedencia, procedimiento y sentencia del avocamiento, es necesario transcribir las siguientes disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia:

“…Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido…”.

De acuerdo con lo dispuesto en las citadas normas, para ejercer el avocamiento es necesario:

1) Que la solicitud sea prudente y no contraríe el orden jurídico.

2) Que en el proceso judicial al cual se refiere exista efectivamente graves desordenes procesales o escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana.

3) Que la causa sobre la cual verse la solicitud curse ante un tribunal, cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

4) Que contra las irregularidades alegadas se hayan ejercido oportunamente ante la autoridad competente todos los recursos ordinarios que la ley le confiere, sin éxito, entendiéndose como tal, que la acción ejercida por el justiciable, no haya sido debidamente atendida (sustanciada y resuelta conforme a derecho) por la autoridad competente en la oportunidad correspondiente.

En el sentido indicado, la Sala procede a verificar en el caso analizado, el cumplimiento de las condiciones anteriormente señaladas.

Revisado el contenido de los términos planteados por el abogado T.J.P. Osorio al formular su solicitud en el escrito inserto en los folios 1 al 16 de los autos analizados, indicando sus fundamentos y pretensiones; se constata que los mismos no contravienen nuestro ordenamiento jurídico.

Visto que dicha causa cursa ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ante el cual fue imputado el ciudadano YAJAIRO S.C.U., en fecha 25 de octubre de 2017, por la presunta comisión como Coautor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal es susceptible de conocerse en avocamiento.

Examinado lo anterior y atendiendo a que el avocamiento fue formulado a petición de parte interesada, corresponde a la Sala verificar la legitimidad con la cual ha sido presentada dicha solicitud, de conformidad con las siguientes disposiciones.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”.

Al respecto dispone la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

“…Requisitos para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia

Artículo 87.Para actuar en cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia se requiere la asistencia jurídica de un abogado o abogada que cumpla con los requisitos que exija el ordenamiento jurídico. …”;

En este orden ideas, sobre la representación o asistencia jurídica, esta Sala de Casación Penal mediante sentencia número 222 de fecha 19 de julio de 2013, a través de la cual se resolvió la solicitud de avocamiento interpuesta en el expediente N° 2012-415, determinó lo siguiente:

“…La exigencia de representación o asistencia jurídica ha dicho la Sala en anteriores oportunidades; no constituye, en modo alguno, una limitación de acceso a la justicia, sino una garantía de adecuada actuación en el juicio penal, tan fundamental para el resguardo de los intereses y derechos de los imputados que pretenden el acceso al sistema de justicia penal, frente a posibles deficiencias técnico jurídicas que hagan nugatorias sus pretensiones; en consecuencia la exigencia de la representación judicial o asistencia jurídica constituye una exigencia fundamental del derecho de acceso a la justicia consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es la legitimatio ad procesum, la cual en el proceso penal funge de presupuesto procesal para la admisibilidad de la presente solicitud. (Vid. Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal sentencia Nro. 306 de fecha 4.8.2011).

Sobre el mismo particular, el Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“Derechos”

“…artículo 127 El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

…

3. Ser asistido o asistida, desde los actos iníciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública…”.

En atención a lo antes expuesto, se constata previa revisión de los autos; que dicha solicitud fue presentada por el abogado T.J.P.O., titular de la cédula de identidad alfanumérico V.- 18.448.675 inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 148.384, quien consignó en los anexos que acompañan a su escrito marcado con la letra “A”, copia simple del acta de fecha 11 de octubre de 2017, suscrita ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual fue designado como defensor privado del ciudadano YAJAIRO S.C.U., venezolano, titular de la cédula de identidad V-9.762.858, aceptando la designación y juramentándose a tales efectos; en tal sentido la Sala encuentra satisfecha la exigencia correspondiente a la legitimación por parte del peticionario.

De los argumentos expuestos por el solicitante, así como de los anexos que acompañaron su solicitud, se observa, que en la audiencia celebrada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha 25 de octubre de 2017, en el proceso penal seguido contra su defendido YAJAIRO S.C.U., éste último fue imputado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, decretándose medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, razón por la cual según la apreciación de su abogado defensor, dicha decisión creó “INSEGURIDAD JURÍDICA”, vulnerando el “ORDENAMIENTO JURÍDICO” y en consecuencia el “PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”, razón por la cual interpuso recurso de apelación el cual fue decidido en fecha 13 de diciembre de 2017 por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Estado Zulia, declarando SIN LUGAR el referido recurso al no ser apreciadas las violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado.

Atendiendo a lo planteado por el solicitante pretendiendo que esta Sala se avoque al conocimiento de la causa penal a la cual se refiere, resulta necesario señalar, sobre su petición lo siguiente:.

La Sala advierte que las denuncias planteadas por el abogado Teodoro de J.P.O., se circunscriben a cuestionar inicialmente la actuación procesal de los representantes del ministerio público, el control judicial de la causa ejercido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia desde el inicio del proceso en el año 2008, y ahora de manera específica la actuación de la Fiscalía y el Juzgado anteriormente señalados al imputar al ciudadano YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO en grado de coautor, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal; así como la actuación de la Sala N° 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa en su oportunidad, confirmando la decisión de fecha 25 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y consecuencialmente la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su defendido.

En lo que respecta a las supuestas violaciones derivadas de la declaratoria sin lugar del recurso de apelación ejercido por la defensa y el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad; ha sido criterio reiterado de esta Sala que la institución del avocamiento, no es el medio para denunciar la imposición ni el sostenimiento de una medida restrictiva en contra de un determinado procesado, pues las partes disponen de los recursos ordinarios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales pueden solicitar en el momento que lo estimen conveniente a sus derechos, la revisión o el decaimiento de la medida coercitiva siendo oportuno señalar que en el presente caso estamos ante una medida preventiva impuesta en una causa que se encuentra a la espera de la audiencia preliminar de su defendido, motivo por el cual, la Sala considera que el momento procesal que tienen las partes para plantear irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación penal y oponer excepciones, entre otras, es en la audiencia preliminar (fase intermedia del proceso), oportunidad procesal en la cual el Juzgado en Función de Control, ejerce una revisión jurisdiccional sobre la acusación y por tal razón, actúa como regulador de la acción penal.

La audiencia preliminar, es el acto donde se va oír a las partes, respetándoles sus derechos a confrontar los alegatos y descargos, todo esto de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes, así como, el momento en el cual podrán, disponer de los recursos procesales existentes ante los tribunales competentes.

Igualmente ha quedado establecido por la Sala de Casación Penal que el avocamiento no es un medio para impugnar los pronunciamientos de los tribunales que le resulten desfavorables a alguna de las partes.

Atendiendo a lo anteriormente señalado, esta Sala de Casación Penal, en decisión No. 017 de fecha 24 de enero de 2011, precisó:

“… Respecto a la solicitud de revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece: ‘EXAMEN Y REVISIÓN. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación’…

Y respecto, a la solicitud de examen y revisión de la medida privativa, para ser revocada o sustituida por una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el referido código, a través de la institución del avocamiento la Sala ha señalado lo siguiente: ‘…Tampoco es menester, utilizar la institución del avocamiento, para revisar el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, máxime cuando éste será sometido a los avatares de un nuevo juicio oral y público; en cuya ocasión, las partes pueden solicitar la revisión o modificación de esta medida de índole no definitivo y en esencia precautelativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…’. (Sentencia Nº 545, del 11 de octubre de 2007). (Resaltado de la Sala)

Visto lo anterior, la Sala Penal concluye, que la revisión de una Medida Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser alegada a través de la institución del avocamiento, pues obligatoriamente conduciría a la Sala a declarar la inadmisibilidad de la solicitud interpuesta…”.

De la misma forma respecto a que el avocamiento no es la vía para impugnar los fallos que no sean favorables a alguna de las partes, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 412 de fecha 2 de noviembre de 2012, señaló lo siguiente:

“...la figura del avocamiento no puede convertirse en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación, cuyo empleo sólo debe proceder en los casos de violaciones trascendentes o graves al ordenamiento jurídico...”.

Es necesario advertir, que lo pretendido en el escrito de solicitud sometido al conocimiento de esta Sala de Casación Penal, es que se evalúen medios de convicción, aunado al hecho que los argumentos esgrimidos por la defensa en el escrito presentado, por sí solo no determinan la existencia de un grave desorden procesal o de una escandalosa violación al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, los cuales constituyen requisitos indispensables para la materialización del avocamiento, pues, esta institución no está concebida por el legislador para pretender convertirse en una tercera instancia, con el propósito de dirimir las incidencias procesales de toda índole y naturaleza. (Resaltado de la Sala)

Esta figura de carácter excepcional prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no puede ser utilizada discrecionalmente para exponer el desacuerdo de las partes en torno a los diferentes fallos que le son adversos tal cual fue señalado en la decisión de esta Sala anteriormente citada. La presente solicitud plantea el desacuerdo del abogado defensor con los elementos de convicción que permitieron al ministerio público fundamentar la imputación de su defendido, así como con la motivación del Juzgado de Control para formarse un juicio de valor sobre los hechos sometidos a su consideración, que le permitieron determinar el contenido de su resolución e imputar al ciudadano YAJAIRO S.C.U., y decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad; decisión esta que fue confirmada íntegramente por la Sala N° 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

La defensa manifiesta su desacuerdo con los pronunciamientos obtenidos respecto a las solicitudes formuladas y recursos presentados, siendo de gran importancia señalar que dichas circunstancias no justifican la procedencia del avocamiento, debido a que se trata de una institución, que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación.

De allí que, observa la Sala, que lo descrito sobre la causa penal a la cual se refiere lo pedido, corresponde a situaciones que habiendo sido reclamadas en las oportunidades correspondientes a través de los medios recursivos legalmente establecidos para ello, fueron resueltas por el órgano jurisdiccional correspondiente. Que lo dispuesto al respecto no satisfaga lo pretendido, no constituye de por sí, requisito para apoyar una solicitud como la presente; fundamento suficiente para motivar la improcedencia del avocamiento solicitado, tal y como será declarado en la dispositiva del presente fallo.

Los supuestos narrados en el presente caso, no llenan los extremos contemplados en la normativa que regula las condiciones de admisibilidad en virtud de las cuales, esta Sala de Casación Penal necesariamente deba requerir al juzgado ante el cual cursan; aquellas actuaciones atinentes a lo pedido.

En razón de las consideraciones expuestas, esta Sala de Casación Penal concluye que la presente causa no posee el carácter excepcional requerido en materia de avocamiento y no reúne los requisitos indispensables para su admisión, establecidos en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que forzosamente debe declararse INADMISIBLE la solicitud interpuesta. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por el abogado en ejercicio, T.J.P.O., titular de la cédula de identidad alfanumérico V. 18.448.675, inscrito en el Instituto

de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 148.384, defensor privado del ciudadano YAJAIRO S.C.U., venezolano, titular de la cédula de identidad con el alfanumérico V- 9.762.858, relativa al proceso penal que según lo indicado en los autos, cursa en el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la presunta comisión como coautor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintisiete ( 27 ) días del mes de febrero de dos mil dieciocho 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

E.J.G.M.

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

La Magistrada ponente,

Y.B. KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y. CONCEPCIÓN DE GARCÍA

YBKD

Exp. Nº 2018-010