Sentencia nº 056 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 13-03-2018

Número de sentencia056
Número de expedienteC18-6
Fecha13 Marzo 2018
MateriaDerecho Procesal Penal

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

El presente proceso se inició en virtud del escrito de denuncia interpuesto el veintiocho (28) de agosto de 2012, por la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, titular de la cédula identidad núm. V- 7.443.198, debidamente asistida en ese acto por la abogada ORIANA. C. MENDOZA GARCÍA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el núm. 173.664, ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En dicha denuncia, indicó:

“… respetuosamente ocurro para presentar DENUNCIA formal contra los ciudadanos J.M. Bavaresco Badell, titular de la cédula de identidad número V- 3.491.055 y F.A.R.E., titular de la cédula de identidad V- 12.024.219, en sus condiciones de directores de la empresa ‘CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A’, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, haciéndose justicia por sus propios medios, lo cual paso a realizar en los siguientes términos: En el mes de enero del año 2010, efectué la reserva de un inmueble en pre-venta, promocionada por la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A, la cual se encuentra debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primer (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el día 17 de agosto del año 2007, bajo el número 29, folio 144, Tomo 50-A, y con posteriores modificaciones realizadas mediante registrados (sic) en el mencionado registro mercantil en fechas 16 de septiembre de 2009, que quedó inserto bajo el número 34, Tomo 66-A, y el 22 de octubre de 2009, bajo el número 8, Tomo 72-A, consistente en una vivienda con un área de construcción de setenta y cinco metros cuadrados (75m2), ubicada en el conjunto residencial ‘PARQUE LA MONTAÑA’, signada con el número P-25, bajo el número catastral 13-06-02-12-09-58, construida por ella, sobre un área de parcela de terreno de aproximadamente de ciento cuarenta metros cuadrados con setenta y tres decímetros cuadrados (140,63m2), que a su vez forma parte de un lote de terreno que posee una superficie aproximada de siete mil ciento noventa y seis metros cuadrados con ochenta y ocho decímetros cuadrados (7.196,88 m2), ubicada en la carretera Zanjón Colorado La Montaña, sector la Montaña, parroquia José G.B.d.M.P.d.E.L., y el cual le pertenece en propiedad a la mencionada empresa vendedora, según consta de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino, de fechas 29 de diciembre de 2008, que se encuentra inserto bajo el número 34, folios 1 al 3, Tomo 24, protocolo primero y 25 de noviembre de 2009, que quedó inserto bajo el número 40, Tomo 28, folio 192 del protocolo primero respectivamente. Dicha reserva se materializó, efectuándole a la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A., en fecha 11 de enero de 2010, y de acuerdo a la oferta publicitada por la referida empresa, un pago único de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00), reservando así la identificada vivienda, la cual sería adquirida por el precio definitivo de trescientos sesenta mil bolívares (Bs. 360.000,00), los cuales serían cancelados por mi persona, luego de deducir el referido pago inicial de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00), de la siguiente manera: 1) Mediante el pago de diez (10) cuotas mensuales de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00), cada una y; 2) El pago de una cuota única especial de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), que se realzaría a los ciento cincuenta (150) días siguientes al momento del pago de la mencionada reserva de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00), antes mencionada; 3) El pago de otra cuota única especial de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00) y; 4) La cantidad de doscientos cuarenta mil bolívares (Bs. 240.000,00), al momento de protocolizar la venta definitiva ante la respectiva Oficina de Registro Inmobiliario. Posteriormente, en fecha 30 de junio de 2010, suscribí un contrato de promesa bilateral de compra venta con la antes identificada empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A., mediante la cual (…) se obligó a venderme pura y simplemente el referido inmueble (vivienda número P-25 del conjunto residencial ‘PARQUE LA MONTAÑA’), manteniéndose el precio definitivo de venta inicialmente acordado por las partes, de trescientos sesenta mil bolívares (Bs. 360.000,00), y reseñado dicho contrato, que el día 15 de junio de 2010, yo le habría pagado a la vendedora, la cantidad de setenta y seis mil bolívares (Bs. 76.000,00), las cuales corresponden a: 1) El pago efectuado en fecha 11 de enero de 2010, de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00), que a ese momento se habían consumado, por corresponder a los meses de febrero, marzo, abril y mayo del año 2010, respectivamente y; 3) El pago de la primera cuota única de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), que se realizaría a los ciento cincuenta (150) días siguientes al momento del pago de la reserva, evidenciándose que para ese momento había cumplido cabalmente con los pagos previstos, tanto en el monto, como en el momento en el que los mismos debían realizarse. En el mencionado contrato de promesa bilateral de compra venta, se ratificó que el remanente del precio definitivo de la venta, es decir, la cantidad de doscientos ochenta y cuatro mil bolívares (284.000,00), sería pagado a la vendedora de la siguiente manera: i) La cantidad de veinticuatro mil bolívares (Bs. 24.000,00), mediante seis (6) cuotas de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00), cada una, las cuales sumadas a las cuatro (4) ya pagadas para ese momento, totalizan las diez (10) cuotas de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00), cada una, inicialmente acordadas por las partes; ii) Un pago único de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), que corresponde al segundo de los pagos únicos especiales convenidos inicialmente por las partes y; iii) La cantidad restante de doscientos cuarenta mil bolívares (Bs. 240.000,00), sería pagada ‘en el ACTO DE PROTOCOLIZACIÓN DEFINITIVO de compra venta, dentro del lapso de de noventa (90) días calendario a partir de la firma del presente contrato’, lapso que sería prorrogado por treinta (30) días más. En este estado, es pertinente resaltar que la vendedora NUNCA me informó que el bien que se estaba obligando en venderme lo había hipotecado a una institución financiera y de hecho, ni siquiera mencionó en la clausula primera del respectivo documento, la existencia del indicado gravamen hipotecario (…) siendo pertinente resaltar que el pago de las cuotas siete (7/10), ocho (8/10), nueve (9/10) y diez (10/10), de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00), cada una y el segundo de los pagos únicos especiales de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), convenidos fueron suspendidos justificadamente por mi persona (…) ante el observado incumplimiento por parte de la vendedora, quien habría tenido hipotecado, SIN HABERMELO INFORMADO PREVIAMENTE EN EL CONTRATO SUSCRITO, el inmueble que se obligó a venderme, MANIFESTANDOME SU REPRESENTANTE LEGAL QUE YO DEBÍA PAGARLE A SU ACREEDOR HIPOTECARIO SU OBLIGACIÓN PARA QUE ESTE PROCEDIERAN A VENDERME EL INMUEBLE, a lo cual me negué (…) Así las cosas, procedí a acudir al INDEPABIS, a los fines que la empresa cumpliera con venderme el inmueble como se obligó SIN AUMENTARLE EL PRECIO PACTADO. Ahora bien, ante esa situación los representantes legales de la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A (…) procedieron a acudir a un Tribunal de Municipio de esta Circunscripción Judicial, manifestando que yo supuestamente había incumplido el contrato y que por tanto habían procedido A RESCINDIR Y RETENER PARA SÍ, SIN JUICIO PREVIO, la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES, por concepto de clausula (sic) penal, procediendo a ofrecer reintegrarme el remanente del dinero que habían recibido hasta esa fecha, mediante un procedimiento de oferta real de pago. Ante esa forma de proceder, siempre sostuve en dicha causa que la indicada oferta real de pago resultaba absolutamente improcedente (…) lo cual fue acogido por el tribunal de la causa, mediante sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, así como por el Tribunal Superior Tercero Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediantes (sic) sentencia del 24 de mayo de 2012, que desestimó la apelación ejercida por la parte oferente y resaltándole que NO PODÍA PROCEDER A RETENER DE LA MANERA COMO LO HIZO, cantidad de dinero alguno de mi patrimonio, sin que mediara sentencia que lo autorizará. Ciudadano(a) Fiscal del Ministerio Público, todo lo relativo a este juicio de oferta real de pago, a la admisión de los ciudadanos J.M.B.B. y Francisco A.R.E., de la apropiación que realizaron de la cantidad de Bs. 30.000,00, de los Bs. 84.000,00, que yo había pagado y a las referidas sentencia (sic) que dictaminaron que no podía resolver de esa manera, haciéndome una oferta real de pago por Bs. 54.000,00, sin sentencia previa que lo autorizará en los términos que la clausula séptima del mismo contrato de promesa bilateral de compra venta lo reconoce (…) Ciudadano(a) Fiscal del Ministerio Público, los hechos anteriormente narrados y el mérito de las sentencias definitivamente firmes antes mencionadas, así como del reconocimiento contenido en el petitorio del libelo de la demanda incoado en mi contra y del cual se desistió procediéndose a archivar el expediente, se subsumen en las normas contenidas en los artículos 462, 463 ordinal (sic) 6, 466 y 468 del Código Penal venezolano, como la CONCURRENCIA de una ESTAFA y FRAUDE CON APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, pues los ciudadanos representantes legales de la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A., por una parte ME ENGAÑARON CON ARTIFICIOS E INFORMACIONES FALSAS (…) sorprendiendo con ello mi buena fe y haciéndome incurrir en error al decidir entregarles dinero con base a una oferta pública de preventa distinta a la realidad y, por la otra, SE APROPIARON INDEBIDAMENTE EN BENEFICIO PROPIO O DE SU REPRESENTADA, de la cantidad de Bs. 30.000,00, que les fue dada con otros Bs. 54.000,00, para totalizar la cantidad de Bs. 84.000, como parte del precio de la vivienda que la misma debía venderme según negocio jurídico (promesa bilateral de compra venta), y ello lo hicieron mediante amenaza de futuras retaliaciones para el caso que yo lo denunciara, sin sentencia previa que se los permitiera, haciéndose justicia por su propia mano (…) Por todo lo antes expuesto, comparezco para solicitar a ese digno despacho, se sirva ordenar la realización de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la presunta comisión de hechos punibles, con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación y la responsabilidad de los autores…”.

El treinta y uno (31) de agosto de 2012, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó la orden de inicio de investigación, dando lugar a la práctica de diligencias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

El trece (13) de noviembre de 2012, el ciudadano J.M.B. BADELL, quien figura como uno de los socios de la empresa “CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A”, debidamente asistido por el abogado J.G.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el núm. 90.124, interpuso escrito de excepción conforme a lo establecido en el numeral 4 literal “C” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, solicitando que se decretara el sobreseimiento en la presente causa.

El trece (13) de febrero de 2013, la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, asistida por la abogada ORIANA. C. MENDOZA GARCÍA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el núm. 173.664, presentó ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, escrito de contestación de excepción interpuesta por el ciudadano J.M.B. BADELL.

El ocho (8) de abril de 2013, el mencionado tribunal recibió oficio con el alfanumérico LAR-05-1371-2013, de esa misma data, suscrito por la abogada YURANCY MERCEDES ARTEAGA ZERPA, Fiscal Provisoria Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la cual manifestó no poder emitir contestación alguna, dado el escrito de excepciones promovidas, motivado “… a la falta de resultas de la diligencias ordenadas…”, señalando que era determinante para verificar que “… acto conclusivo [iba] a proponerse…”, en la presente causa.

El once (11) de abril de 2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, realizó la audiencia oral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la excepción propuesta por el ciudadano JOSÉ M.B.B..

El treinta (30) de abril de 2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a través de auto motivado, pasó a decidir en los siguientes términos:

“… Ahora bien, el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las excepciones podrán interponerse en cualquier fase del proceso, sin embargo el artículo 29 eiusden (sic) prevé que las excepciones opuestas en la fase de investigación se tramitaran sin la interrupción de la investigación, es decir, que dicho representante fiscal adelanta una investigación penal, ya que al tramitarse una incidencia que se relaciona directamente con la investigación, como en el presente caso se interfiere con la función del Ministerio Público de investigar los hechos controvertidos y realizar el respectivo acto conclusivo. El tribunal observa que la causa se encuentra en fase de investigación motivada a la denuncia cursante ante la fiscalía, por cuya razón escapa a la competencia de este despacho y resulta intempestivo, el determinar si los hechos aquí denunciados revisten o no carácter penal, pues mal podría esta juzgadora asumir la competencia del Ministerio Público, por cuanto éste es el titular de la acción penal, en consecuencia se declara sin lugar la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal ‘C’ del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por el ciudadano J.M.B.B., debidamente asistido por el abogado J.G.P.U.. Así se resuelve. DISPOSITIVA En merito a las razones que preceden, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 1, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, declara sin lugar la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal ‘C’ del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por el ciudadano J.M.B.B., debidamente asistido por el abogado J.G.P.U.…”.

El quince (15) de mayo de 2013, contra la decisión antes mencionada el ciudadano JOSÉ M.B.B., asistido por el abogado JOSÉ GERARDO PALMA URDANETA, interpuso recurso de apelación, siendo contestado el diez (10) de junio de 2013, tan solo por la representante legal de la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO.

El cuatro (4) de octubre de 2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, llevó a cabo la audiencia de imputación realizada a los ciudadanos J.M.B.B., titular de la cédula de identidad núm. V- 3.491.055 y F.A. R.E., titular de la cédula de identidad núm. V- 12.024.219, directores de la empresa “CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A”, acto donde el abogado J.G.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el núm. 90.124, fue designado y juramentado como defensor privado; audiencia donde, entre otras cosas, se decidió, admitir la precalificación del Ministerio Público por el delito de “APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 eiusdem”, en la que figura como víctima la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO. Igualmente, se le impuso a los mencionados imputados la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el numeral 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

El siete (7) de octubre de 2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante auto fundamentado, en la parte dispositiva expuso:

“… PRIMERO: SE ADMITE LA PRECALIFICACIÓN FISCAL por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic) en contra de los ciudadanos FRANCISCO [AGUSTÍN] R.E., titular de la cédula de identidad N° V- 12.024.219, J.M. BAVARESCO [BADELL], titular de la cédula de identidad N° V- 3.491.055. SEGUNDO: Visto que los imputados J.M. BAVARESCO [BADELL], titular de la cédula de identidad N° V- 3.491.055 y FRANCISCO [AGUSTÍN] RAMOS ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° V- 12.024.219, no hacen uso de las Formulas (sic) Alternativas a la Prosecución del Proceso, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic), en consecuencia de conformidad con el [artículo] 363 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, tiene el Ministerio Público Sesenta (60) días continuos siguientes para culminar con la investigación a partir de la celebración de la presente audiencia, el cual vence el 03-10-2013. TERCERO: Se impone medida de coerción personal solicitada por la Representación Fiscal, a los ciudadanos J.M. BAVARESCO [BADELL], titular de la cédula de identidad N° V- 3.491.055 y FRANCISCO [AGUSTÍN] R.E., titular de la cédula de identidad N° V- 12.024.219, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 242 ordinal 9 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal vigente, como es presentarse las veces que lo requiera el Tribunal y la fiscalía del Ministerio Público. CUARTO: Atendiendo al principio de la unidad del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que a este tribunal ingresó inicialmente el asunto signado con el N°KP01-2012-0023316, en el cual se investiga en relación a los hechos que en el día de hoy imputa el Ministerio Público, y se trata de la misma investigación fiscal signada con el N° 13-DDC-F522182012, es por lo que este tribunal acuerda acumular la presente causa KP01-P-2013-007797, a la causa N° KP01-2012-0023316, la cual quedará como asunto principal. Las partes quedaron notificadas de la presente decisión…”.

El tres (3) de diciembre de 2013, el abogado JOSÉ ELEGNO MORA MOLINA, Fiscal Provisorio Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, presentó solicitud de sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos JOSÉ M.B.B. y F.A.R. ESCALONA, socios de la empresa “CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A”, por la presunta comisión del delito de “APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 eiusdem”, en el supuesto agravio de la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO.

El treinta y uno (31) de marzo de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, motivado a la solicitud de sobreseimiento realizada por la Representación Fiscal, pasó a decidir en los siguientes términos:

“… Luego del análisis de los elementos de convicción traídos al proceso, puede concluirse que quedó probado en la fase preparatoria, la existencia de un contrato de promesa bilateral de compra venta de fecha 30-06-2010, entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A., y la ciudadana R.M.C.M., relacionada con una vivienda signada con el número P-25, de la urbanización conjunto residencial ‘PARQUE LA MONTAÑA’, bajo esta circunstancias nos encontramos frente a un contrato celebrado entre ambas partes, habiendo capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita. Así mismo, observa quien juzga que se trata de un asunto eminentemente civil, en la cual la denunciante R.M.C.M., titular de la cédula de identidad N° V- 7.443.198, le nace la potestad de reclamar el cumplimiento de este contrato ante el juzgado con competencia en materia civil, mercantil, como en efecto se desprende del contenido de las sentencias traídas en fase de investigación, y que se indican a continuación: 1) Sentencia definitiva de fecha 19-10-2011, dictada por el Tribunal Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, asunto KP02-V-2011-1519, MOTIVO: Oferta Real de Pago donde el tribunal declara SIN LUGAR la oferta real de pago, instaurada por los ciudadanos J.M. BAVARESCO BADELL y F.A.R. ESCALONA, en su condición de socios de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A., a favor de ROSA M.C.M.; 2) Sentencia definitiva de fecha 24-05-2012, dictada por el Tribunal Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, asunto KP02-R-2011-001403, MOTIVO Oferta Real de Pago, el tribunal declara SIN LUGAR la oferta real de pago, instaurada por los ciudadanos J.M.B.B. y F.A. R.E., en su condición de socios de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A., a favor de R.M.C.M.. Queda confirmada sentencia definitiva dictada en fecha 19-10-2011, por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; 3) Sentencia en la cual se decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar de fecha 29-11-2011, dictada por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren del Estado Lara, sobre un inmueble consistente en una vivienda con área de construcción de setenta y cinco metros cuadrados (75m2), ubicada en el conjunto residencial ‘PARQUE LA MONTAÑA’, signada con el número P-25, bajo el número catastral 13-06-02-12-09-58, construida sobre un área de parcela de terreno de aproximadamente ciento cuarenta metros cuadrados con sesenta y tres centímetros (140,63m2), ubicado en la carretera Zanjón Colorado La Montaña, Sector La Montaña, Parroquia J.G.B.d.M.P.d.E. Lara, y el cual le pertenece en propiedad a la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A., juicio por motivo de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, intentado por la ciudadana R.M.C.M., C.I. V-7.443.198, contra la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A. Ante tales circunstancias considera quien juzga que la denunciante no ha seguido los pasos que legalmente le brinda nuestro ordenamiento jurídico, sino que por el contrario a (sic) utilizado erróneamente la vía penal para solventar una situación cuyo origen es un contrato entre las partes con el cual pretende CRIMINALIZAR UNA RELACIÓN Y SITUACIÓN ESTRICTAMENTE que en todo caso debe ser dilucidado por la jurisdicción civil. Partiendo de que una actividad para que sea calificada como delito, no solo debe encontrarse tipificada en la ley penal, sino que los hechos alegados deben encuadrar de forma efectiva en el supuesto de hecho de la norma y que a su vez recaiga sobre ellos la consecuencia jurídica establecida en la misma norma, puede verificarse en el presente caso, que los hechos imputados como los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic) a los ciudadanos J.M.B.B. (…) y F.A.R.E. (…) se encuentra dentro de la esfera del derecho criminal (atipicidad), siendo que no concurren los siguientes elementos que se han señalado en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente C06-0196, de fecha 18-12-2006, a saber: ‘… a) Que el agente se apropie de una cosa; b) Que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) Que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier titulo (sic) d) Que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem, cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario…’ (Resaltado del Tribunal). En este sentido, comparte quien juzga el planteamiento del titular de la acción penal, QUE EXISTE ATIPICIDAD, debido a que uno de los elementos esenciales del tipo penal del delito de la APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, esto (sic) es (sic) la obligación de restituir el objeto mueble NO SE ENCUENTRA CONFIGURADO, puesto que según lo citado de sentencia de fecha 24-05-2012, dictada por el Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial Del Estado Lara, asunto: KP02-R-2011-001403 (sic) ‘las partes deben acudir a la vía ordinaria a través del juicio de resolución o cumplimiento de contrato, según sea el caso’, en consecuencia, el contrato de promesa bilateral de compra de venta de fecha 30-06-2010, suscrito entre la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A., y la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, está sujeto al pronunciamiento de la Jurisdicción Civil, en la cual las partes ya trabaron litigio, de allí que existe una atipicidad objetiva debido a que la acción realizada por los imputados de autos no es idónea para objetivamente materializar el daño al bien jurídico o un peligro relevante, por este motivo lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.M. BAVARESCO BADELL, titular de la cédula de identidad N° V- 3.491.055 y FRANCISCO A.R.E., titular de la cédula de identidad N° V- 12.024.219, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic) por no existir la comisión de un hecho punible que revista carácter penal. Y así se decide. DISPOSITIVA (…) PRIMERO: SE DECRETA EL SOBRESIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Ministerio Público, a favor de los ciudadanos J.M.B.B., titular de la cédula de identidad N° V- 3.491.055 y F.A.R. ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° V- 12.024.219, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic). SEGUNDO: Cesan las medidas cautelares decretadas en fecha 04 de octubre de 2014, a los ciudadanos J.M.B.B., titular de la cédula de identidad N° V- 3.491.055 y F.A.R.E., titular de la cédula de identidad N° V- 12.024.219. Notifíquese a las partes de la presente decisión…”.

El once (11) de marzo de 2014, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSÉ M.B.B., contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, fundamentada el treinta (30) de abril de 2013, declarando sin lugar la excepción prevista en el numeral 4 literal “C”, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, el cinco (5) de mayo de 2014, dicha Alzada dictó decisión, la cual es transcrita parcialmente a continuación:

“… Alega el recurrente, que el presente recurso está referido a impugnar la decisión mediante la cual la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, declaró SIN LUGAR la excepción, prevista en el artículo 28 numeral 4 literal ‘C’ del Código Orgánico Procesal Penal, que dicha decisión le cause (sic) un agravio, debido a que el Ministerio Público se encuentra practicando diligencias pertinentes de un investigación durante la fase preparatoria o de investigación, pero en un asunto que a dicho del recurrente los hechos no revisten carácter penal, y es de allí la razón por la cual interpuso la excepción (…) Así las cosas, y visto que en la causa principal signada con el N° KP01-P-2012-023316, fue decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir la comisión de un hecho punible que reviste carácter penal, el cual fue solicitado por el Ministerio Público, a favor del ciudadano J.M.B.B., en la causa que se le seguía por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic) por lo que, el presente recurso de apelación, no tiene razón de ser, siendo inoficioso en este momento procesal, todo ello, en virtud de lo anteriormente expuesto, es por lo que se declara IMPROCEDENTE, el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA (…) PRIMERO: Declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.M. Bavaresco Badell, asistido por el Abg. J.G.P.U., contra la decisión emanada del Tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, dictada en la audiencia oral fijada de conformidad con el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 11 de abril de 2013, y fundamentada en fecha 30 de abril de 2013, mediante la cual declaró SIN LUGAR la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal ‘C’ del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por el referido ciudadano. SEGUNDO: Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia por donde curse la causa principal N° KP01-P-2012-023316, a los fines de que sea agregado al asunto principal. Regístrese la presente decisión y notifíquese a las partes…”.

El doce (12) de junio de 2015, los abogados ORIANA. C. MENDOZA GARCÍA, y WILMER MUÑOZ, apoderados judiciales de la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha treinta y uno (31) de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que decretó a solicitud de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos JOSÉ M.B.B. y F.A.R. ESCALONA, socios de la empresa “CONSTRUCTORA LA MONTAÑA C.A”, por la presunta comisión del delito de “APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 eiusdem”.

El veintiuno (21) de febrero de 2017, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, declaró admisible el mencionado recurso de apelación; así mismo, en fecha ocho (8) de marzo de 2017, el citado órgano jurisdiccional, en autos dejó constancia de la designación y juramentación del abogado ROGER ALEXIS RODRÍGUEZ, quien pasó a formar parte de la defensa privada de los ciudadanos J.M. BAVARESCO BADELL y F.A.R. ESCALONA.

El cuatro (4) de mayo de 2017, el prenombrado tribunal de segunda instancia, visto que en la presente causa había celebrado el ocho (8) de marzo de ese año, la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcribe en acta, la circunstancia de convocar a una nueva audiencia oral, como resultado de la información suministrada el veinticuatro (24) de abril de 2017, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, designando al abogado REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA, como juez provisorio de esa Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

El veinticinco (25) de mayo de 2017, el tribunal colegiado constituido por los jueces REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA (Presidente), L.R. DÍAZ RAMÍREZ (Integrante) y ARNALDO JOSÉ OSORIO PETIT (Integrante), realizó la audiencia oral, publicando la decisión el veintitrés (23) de agosto de 2017, donde asentó:

“… Ahora bien, verificado y analizado el recurso de apelación interpuesto, se evidencia que los recurrentes señalan como PRIMERA DENUNCIA de apelación, lo siguiente: ‘… PRIMERA DENUNCIA: Con fundamento en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P. (sic) denunciamos una falta absoluta de motivación en la recurrida, lo que a su vez produjo quebrantamiento de formas esenciales en menoscabo del derecho a la defensa de la víctima, al omitir absolutamente, emitir pronunciamiento sobre los argumentos de derecho realizados por la víctima en la respectiva oposición a la solicitud de sobreseimiento formulada por el Ministerio Público. Y al no haberse efectuado dicha decisión. Ningún proceso de valoración del cumulo (sic) probatorio que riela cursa en autos (sic) (…) En efecto la recurrida que supuestamente ‘consta en autos que el hecho denunciado no es típico’, SIN MOTIVAR, NI SEÑALAR EN QUE (sic) PARTE DE LOS AUTOS CONSTA ESO, NI DE QUE (sic) MANERA SUPUESTAMENTE CONSTA ESO, NI MUCHO MENOS POR QUÉ RAZONEZ (sic) JURIDICAS, SUPUETAMENTE EL HECHO DENUNCIADO NO ES TÍPICO. Por el contrario comienza señalando que de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa. SIN SEÑALAR CUÁLES EN ESPECÍFICO SON ESAS ACTUACIONES QUE SUPUESTAMENTE SE REVISARON pata terminar se (sic) de manera genérica, no a los elementos probatorios que cursan en el expediente, sino a los dichos del Ministerio Público, que es la parte solicitante del sobreseimiento y cuyo contenido DEBIÓ CONTROLARSE POR EL TRIBUNAL DE CONTROL, PRECISAMENTE A LA LUZ DE LOS ARGUMENTOS CONTENIDOS EN EL ESCRITO DE OPOSICIÓN CONSIGNADO ANTE ESE TRIBUNAL POR LA VÍCTIMA, y SIN LIMITARSE A TOMAR DE MANERA AUTOMÁTICA COMO CIERTOS ESOS DICHOS DEL MINISTERIO PÚBLICO. Así la recurrida se limitó fue a expresar que ‘tal como lo indica el Ministerio Público’, la presente causa se enmarca en una controversia civil que entraña la obligación de el (sic) objeto mueble en este caso el monto establecido de la clausula penal séptima que se encuentra en el contrato de reserva de inmueble suscrito. SIN PERCATARSE (…) que VA (sic) EXISTEN SENDOS PRONUNCIAMIENTOS DEFINITIVAMENTE FIRMES, Y CON CARÁCTER DE COSA JUZGADA, ESTABLECIENDO EXPRESAMENTE QUE LOS IMPUTADOS NO PODÍAN APROPIARSE DEL DINERO QUE SE HAN APROPIADO SIN SENTENCIA JUDICIAL PREVIA QUE LOS AUTORICE, anterior se encuentra adminiculado con el libelo de demanda suscrito por ambos imputados en el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil (expediente KP02-V-2012-3444), en el que expresamente los IMPUTADOS DE AUTOS solicitaron AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL para RETENER la cantidad de Bs. 30.000,00 QUE YA SE HABÍAN APROPIADO, siendo el caso que posteriormente desistieron de dicha demanda, para continuar con la conducta de apropiación (…) Pero además, la víctima también resaltó en su escrito de oposición que [en] el expediente consta u (sic) escrito de reconvención, consignado en el expediente KP02-V-2011-3215, solicitando que R.M.C.M., fuera condenada al pago de los mismos Bs 30.000,00 que HA (sic) SE VENIA APROPIANDO LOS IMPUTADOS, habiendo sido declarada INADMISIBLE dicha reconvención, por el Tribunal Tercero de Municipio en fecha 02/03/2012. Todo lo anterior ratifica que no existe ningún pronunciamiento judicial pendiente sobre ese punto, pues, y que la conducta de los imputados simplemente ha sido arrogante y arbitraria, valiéndose de la condición de fuerte en la negociación, aun a sabiendas de que incurrieron en una apropiación indebida (…) En efecto, como se indicó anteriormente el requisito de motivación de las sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y por ende, se encuentra intrínsecamente vinculado con la noción del debido proceso, como lo ha expresado, entre otras, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia O (sic) 1.676, de fecha 3 de agosto de 2007 (…) Por ende, respetuosamente solicitamos a esa honorable Corte de Apelaciones se sirva declarar la PROCEDENCIA de la presente denuncia, ANULÁNDOSE la recurrida decisión…’. Verificado como ha sido el planteamiento por el recurrente de autos, corresponde a esta Instancia Superior determinar si la sentencia dictada por la Juzgadora A Quo se encuentra ajustada a la ley o por el contrario, tal como lo denuncia el recurrente, incurre en el vicio de falta de motivación (…) Desglosando la primera denuncia interpuesta por los recurrentes tenemos que principalmente señala que la recurrida incurre en el vicio de falta de motivación, por omisión de pronunciamiento sobre la oposición de la solicitud de sobreseimiento propuesta por la víctima, al no haber valorado el cumulo (sic) probatorio presentado por la víctima, en tal sentido esta Alzada una vez realizada la revisión exhaustiva de la decisión, logra constatar que no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que de la misma se denota que la Juez A Quo realiza la narración de lo propuesto por la representación de la víctima hoy recurrente en el capitulo (sic) denominado ‘ALEGATO DE LAS PARTES’, el cual riela en el asunto desde el folio doscientos dos (202) al folio doscientos cuatro (204), seguidamente en el capitulo (sic) denominado ‘HECHOS OBJETOS DE LA INVESTIGACIÓN’, realiza un recuento de los hechos que dan lugar al proceso llevado en el presente asunto, lo cual riela desde el folio doscientos cinco (205) hasta el folio doscientos siete (207), para luego en el capitulo (sic) denominado ‘DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN’, realizar una explicación categórica de los medios probatorios en los que sustenta la decisión; señalando la Juez del Tribunal A Quo en base a cuales fundamentos se basa la decisión, así mismo consta en el asunto desde el folio doscientos diecisiete (217), hasta el folio doscientos diecinueve (219), la realización de una fundamentación motivada basada en los medios probatorios evacuados (…) contrapuestamente a lo alegado por los recurrentes se desprende de la recurrida los motivos por los cuales considera que la asiste la razón al Ministerio Público, de la decisión se logra verificar la realización de un análisis de todos los elementos y medios probatorios que llevan a la Juzgadora del Tribunal A Quo, a la declaración de Sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello necesario traer a colación el capítulo de la decisión hoy objeto de impugnación denominado ‘MOTIVACIÓN’, en donde el Juez A Quo señala lo siguiente: ‘…Luego del análisis de los elementos de convicción traídos al proceso, puede concluirse que quedó probado en la fase preparatoria, la existencia de un contrato de promesa bilateral de compra venta de fecha 30-06-2010, entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A., y la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, relacionada con una vivienda signada con el número P-25, de la urbanización conjunto residencial ‘PARQUE LA MONTAÑA’, bajo esta (sic) circunstancias nos encontramos frente a un contrato celebrado entre ambas partes, habiendo capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita. Así mismo, observa quien juzga que se trata de un asunto eminentemente civil, en la cual la denunciante R.M.C.M., titular de la cédula de identidad N° V- 7.443.198, le nace la potestad de reclamar el cumplimiento de este contrato ante el juzgado con competencia en materia civil, mercantil, como en efecto se desprende del contenido de las sentencias traídas en fase de investigación, y que se indican a continuación: 1) Sentencia definitiva de fecha 19-10-2011, dictada por el Tribunal Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, asunto KP02-V-2011-1519, MOTIVO: Oferta Real de Pago donde el tribunal declara SIN LUGAR la oferta real de pago, instaurada por los ciudadanos J.M.B.B. y F.A. R.E., en su condición de socios de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A., a favor de R.M.C.M.; 2) Sentencia definitiva de fecha 24-05-2012, dictada por el Tribunal Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, asunto KP02-R-2011-001403, MOTIVO Oferta Real de Pago, el tribunal declara SIN LUGAR la oferta real de pago, instaurada por los ciudadanos JOSÉ M.B.B. y F.A.R. ESCALONA, en su condición de socios de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A., a favor de R.M.C.M.. Queda confirmada sentencia definitiva dictada en fecha 19-10-2011, por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; 3) Sentencia en la cual se decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar de fecha 29-11-2011, dictada por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren del Estado Lara, sobre un inmueble consistente en una vivienda con área de construcción de setenta y cinco metros cuadrados (75m2), ubicada en el conjunto residencial ‘PARQUE LA MONTAÑA’, signada con el número P-25, bajo el número catastral 13-06-02-12-09-58, construida sobre un área de parcela de terreno de aproximadamente ciento cuarenta metros cuadrados con sesenta y tres centímetros (140,63m2), ubicado en la carretera Zanjón Colorado La Montaña, Sector La Montaña, Parroquia J.G.B.d.M.P.d.E. Lara, y el cual le pertenece en propiedad a la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A., juicio por motivo de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, intentado por la ciudadana R.M.C.M., C.I. V- 7.443.198, contra la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A. Ante tales circunstancias considera quien juzga que la denunciante no ha seguido los pasos que legalmente le brinda nuestro ordenamiento jurídico, sino que por el contrario a (sic) utilizado erróneamente la vía penal para solventar una situación cuyo origen es un contrato entre las partes con el cual pretende CRIMINALIZAR UNA RELACIÓN Y SITUACIÓN ESTRICTAMENTE que en todo caso debe ser dilucidado por la jurisdicción civil. Partiendo de que una actividad para que sea calificada como delito, no solo debe encontrarse tipificada en la ley penal, sino que los hechos alegados deben encuadrar de forma efectiva en el supuesto de hecho de la norma y que a su vez recaiga sobre ellos la consecuencia jurídica establecida en la misma norma, puede verificarse en el presente caso, que los hechos imputados como los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic) a los ciudadanos J.M.B.B. (…) y F.A.R.E. (…) se encuentra dentro de la esfera del derecho criminal (atipicidad), siendo que no concurren los siguientes elementos que se han señalado en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente C06-0196, de fecha 18-12-2006, a saber: ‘… a) Que el agente se apropie de una cosa; b) Que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) Que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier titulo (sic) d) Que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem, cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario…’ (Resaltado del Tribunal). En este sentido, comparte quien juzga el planteamiento del titular de la acción penal, QUE EXISTE ATIPICIDAD, debido a que uno de los elementos esenciales del tipo penal del delito de la APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, esto (sic) es (sic) la obligación de restituir el objeto mueble NO SE ENCUENTRA CONFIGURADO, puesto que según lo citado de sentencia de fecha 24-05-2012, dictada por el Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial Del Estado Lara, asunto: KP02-R-2011-001403 (sic) ‘las partes deben acudir a la vía ordinaria a través del juicio de resolución o cumplimiento de contrato, según sea el caso’, en consecuencia, el contrato de promesa bilateral de compra de venta de fecha 30-06-2010, suscrito entre la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A., y la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, está sujeto al pronunciamiento de la Jurisdicción Civil, en la cual las partes ya trabaron litigio, de allí que existe una atipicidad objetiva debido a que la acción realizada por los imputados de autos no es idónea para objetivamente materializar el daño al bien jurídico o un peligro relevante, por este motivo lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.M. BAVARESCO BADELL, titular de la cédula de identidad N° V- 3.491.055 y FRANCISCO A.R.E., titular de la cédula de identidad N° V- 12.024.219, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic) por no existir la comisión de un hecho punible que revista carácter penal. Y así se decide…’. Del texto antes transcrito se desprende una calara (sic) explicación de la sentencia, en tal sentido en relación a lo expresado por los recurrentes la cual señala que la juez del tribunal se limita en señalar que ‘consta en autos que el hecho denunciado no es típico’; sin motivación, ni señalar en que (sic) parte de autos consta tal consideración, es por ello que de la lectura del texto antes transcrito se desprende una decisión motivada, conforme a derecho, de la simple lectura se basta por sí misma, realiza una narrativa del modo, tiempo y lugar como se inició el procedimiento, así como la comprobación, adminiculación y concatenación del acervo probatorio llevado al contradictorio, justificando de esta manera el dispositivo del fallo, siendo este el producto de la actividad razonada y motivada, lo cual configura la debida motivación que debe tener toda sentencia, y el cual se constató en el caso en estudio, garantizando de esta manera el Tribunal A Quo, la seguridad jurídica de las partes, así como el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. En razón de lo expuesto, es por lo que se declara Sin Lugar la Primera Denuncia interpuesta por los recurrentes en el escrito de apelación de sentencia. Seguidamente, los recurrentes señalan como SEGUNDA DENUNCIA lo siguiente: ‘… SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P (sic) denunciamos una falta absoluta de motivación en la recurrida, al establecer, directa y automáticamente sin consignar ningún tipo de fundamentos o motivos de hecho ni de derecho, lo siguiente (…) Tales conclusiones fueron plasmadas por la juez de la recurrida en el quinto capítulo de la recurrida, relativo a la ‘MOTIVACIÓN’, sin haber consignado a lo largo de todo su contenido, ningún razonamiento, fundamento ni motivación que permita sustentar esa conclusión impidiéndose conocer, en este caso, el proceso lógico cognitivo que tiene que realizar todo juzgador para sustentar sus decisiones con lo cual la recurrida es absolutamente NULA por encontrarse viciada de una FALTA ABSOLUTA DE MOTIVACIÓN. En efecto, nótese por una parte que si bien el referido capítulo de la recurrida comienza con la frase ‘luego del análisis de los elementos (le (sic) convicción traídos al proceso’, tal como fue anteriormente evidenciado, en ninguna parte de la recurrida, se realiza tal análisis, siendo el caso que en el capítulo inmediato anterior, la juez de la recurrida, simplemente se limitó a transcribir manera (sic) NARRATIVA el contenido de esos elementos de convicción, sin efectuar ningún proceso valorativo sobre ellos. Por otra parte obsérvese que a la conclusión de que ‘se trata de un asunto eminentemente civil’, no le precede ningún tipo de fundamentación jurídica, desconociéndose las razones de hecho ni (sic) de derecho (…) Lo mismo ocurre con la aseveración de que ‘Considera quien juzga que la denunciante no ha seguido los pasos que legalmente brinda nuestro ordenamiento jurídico sino que por el contrario ha utilizado erróneamente la vía penal para solventar una situación cuyo origen en un contrato entre las partes…’, ante lo cual, resulta materialmente imposible conocer las razones de hecho ni de derecho que pudieron motivar esa conclusión (…) En consecuencia, al evidenciarse la existencia del denunciado vicio de falta de motivación de la recurrida al establecer que ‘se trata de un asunto eminentemente civil’, respetuosamente solicitamos que el presente recurso de apelación sea declarado PROCEDENTE…’. Señala los recurrentes nuevamente falta de motivación en la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de marzo de 2014, mediante la cual (…) DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de los ciudadanos J.M.B.B., titular de la cédula de identidad N° V- 3.491.055, y F.A.R.E., titular de la cédula de identidad V- 12.024.219, de conformidad con el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal con el artículo 466 ejusdem (sic) en base a que según su criterio la juez del Tribunal A Quo, no realiza ningún tipo de fundamentación en donde exprese los motivos de hecho y de derecho, y que ello a todas luces denotan una decisión carente de fundamentación jurídica (…) En el marco de las consideraciones que preceden, es necesario indicar que la juez A Quo, realiza un recuento sobre todo lo sucedido en el asunto, haciendo alusión que la presente causa se inicio (sic) con el objeto de una denuncia incoada por la ciudadana R.M.C.M., en contra de los ciudadanos JOSÉ M.B.B., y F.A.R.E., a los cuales acusa por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic), así mismo se evidencia en la recurrida que la juez A Quo, fundamenta su decisión de decretar el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en las diligencias de la investigación los cuales se encuentran insertos en los folios comprendidos, desde el doscientos siete (207), hasta el folio doscientos diecisiete (217), es decir, que para llegar a la conclusión de que el hecho no reviste carácter penal, existió un previo análisis de los medios probatorios, así como lo señalado por las partes en el contradictorio, indicando la juez del Tribunal A Quo luego del análisis que en el caso bajo estudio se configura la atipicidad, lo cual impide la continuidad del presente asunto (…) se tiene que el juez en su carácter de ente garante del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, debe evaluar, estudiar y analizar todos y cada uno de los elementos incursos en el proceso, para así determinar si en efecto se está en presencia de un hecho que revista carácter penal, de lo contrario el juez se encuentra en la obligación de indicar en base a cuales (sic) elementos considera que las circunstancias o hechos no revisten carácter penal, de esta manera asegura una decisión clara (…) todo ello puede evidenciarse en la decisión hoy objeto de impugnación, en el capítulo denominado ‘MOTIVACIÓN’, en donde el juez A Quo, haciendo uso de las máximas de experiencias, así como en base de las reglas de la lógica, señala lo siguiente: ‘…Ante tales circunstancias considera quien juzga que la denunciante no ha seguido los pasos que legalmente le brinda nuestro ordenamiento jurídico, sino que por el contrario a utilizado erróneamente la vía penal para solventar una situación cuyo origen es un contrato entre las partes con el cual pretende CRIMINALIZAR UNA RELACIÓN Y SITUACIÓN ESTRICTAMENTE que en todo caso debe ser dilucidado por la jurisdicción civil. Partiendo de que una actividad para que sea calificada como delito, no solo debe encontrarse tipificada en la ley penal, sino que los hechos alegados deben encuadrar de forma efectiva en el supuesto de hecho de la norma y que a su vez recaiga sobre ellos la consecuencia jurídica establecida en la misma norma, puede verificarse en el presente caso, que los hechos imputados como los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic) a los ciudadanos JOSÉ M.B.B. (…) y F.A.R.E. (…) se encuentra dentro de la esfera del derecho criminal (atipicidad), siendo que no concurren los siguientes elementos que se han señalado en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente C06-0196, de fecha 18-12-2006, a saber: ‘… a) Que el agente se apropie de una cosa; b) Que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) Que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier titulo; d) Que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem, cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario…’ (Resaltado del Tribunal). En este sentido, comparte quien juzga el planteamiento del titular de la acción penal, QUE EXISTE ATIPICIDAD, debido a que uno de los elementos esenciales del tipo penal del delito de la APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, esto (sic) es (sic) la obligación de restituir el objeto mueble NO SE ENCUENTRA CONFIGURADO, puesto que según lo citado de sentencia de fecha 24-05-2012, dictada por el Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial Del Estado Lara, asunto: KP02-R-2011-001403 (sic) ‘las partes deben acudir a la vía ordinaria a través del juicio de resolución o cumplimiento de contrato, según sea el caso’, en consecuencia, el contrato de promesa bilateral de compra de venta de fecha 30-06-2010, suscrito entre la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A., y la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, está sujeto al pronunciamiento de la Jurisdicción Civil, en la cual las partes ya trabaron litigio, de allí que existe una atipicidad objetiva debido a que la acción realizada por los imputados de autos no es idónea para objetivamente materializar el daño al bien jurídico o un peligro relevante, por este motivo lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.M. BAVARESCO BADELL, titular de la cédula de identidad N° V- 3.491.055 y FRANCISCO A.R.E., titular de la cédula de identidad N° V- 12.024.219, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic) por no existir la comisión de un hecho punible que revista carácter penal. Y así se decide…’. En tal sentido, de la simple lectura se deprende una explicación razonada de lo debatido en el asunto, realizando una fundamentación debidamente motivada, lo cual es requisito esencial en toda decisión, es así como en base de lo expuesto, y a través de la revisión exhaustiva de la decisión recurrida (…) esta Alzada (…) logra verificar que no le asiste la razón, toda vez que la recurrida si (sic) manifiesta en base a cuales (sic) fundamentos se basa la decisión y bajo cuales (sic) criterios se fundamenta la misma, en tal sentido la denuncia carece de sustento, por ello se declara Sin Lugar. Del escrito recursivo se desprende una TERCERA DENUNCIA, la cual fundamenta (sic) los recurrentes, en los siguientes términos: ‘… TERCERA DENUNCIA: Denunciamos una contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la recurrida, con fundamento en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P (sic), lo cual hacemos en los siguientes términos: El mismo Tribunal A Quo, en fecha 7 de octubre de 2013, por intermedio de la misma juez de la sentencia recurrida, en fundamentación de la medida de coerción personal decretada al término del acto de imputación, estableció [lo] siguiente (…) Ahora bien, al analizar el contenido de la decisión recurrida que decretó el sobreseimiento de la causa, observamos que de una manera ABSOLUTAMENTE CONTRADICTORIA CON TODO LO QUE HABÍA MANIFESTADO EL TRIBUNAL EN LA CITADA FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, SIN QUE HUBIERAN TRAIDO AL EXPEDIENTE NUEVOS ARGUMENTOS O DEFENSAS, SE EXPRESÓ LO SIGUIENTE (…) absolutamente ilógico e incongruente, que ante unos mismos hechos, una misma juzgadora, primero señale que ‘el hecho atribuido por el Ministerio Público a los imputados, SE FUNDAMENTA EN CIRCUNSTANCIAS CONCRETAS, QUE ENCUADRAN EN DISPOSICIONES PREVISTAS EN CÓDIGO PENAL, toda vez que SE DESPRENDE DEL ANÁLISIS DE LAS CIRCUNSTANCIAS FACTICAS EN LAS QUE PRESUNTAMENTE OCURRIÓ EL HECHO PUNIBLE’ (…) y después señale, insistimos, en relación a los mismos hechos, que ‘…los hechos imputados como los (sic) delitos (sic) de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA (…) a los ciudadanos J.M.B.B. (…) y F.A. R.E. (…) se encuentra fuera de la esfera del derecho criminal (…) razón por la cual respetuosamente solicitamos que el presente recurso de apelación [sea] declarado PROCEDENTE…’. Los recurrentes fundamentan su tercera denuncia en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, contradicción e ilogicidad, existente entre la motivación y el razonamiento entre lo expresado en la fundamentación de [la] medida de coerción dictada en su oportunidad y la decisión recurrida (…) la tercera denuncia (…) se basa en señalar como vicios los anteriormente nombrados en la sentencia hoy objeto de impugnación, considerando los recurrentes como fundamento para tal denuncia que la juez en su oportunidad decreta una medida de coerción personal al momento de la celebración del acto de audiencia de imputación, y ahora la sentencia definitiva tiene como motivo un sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 300(sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando los recurrentes en tal sentido que como (sic) pudo la juez del Tribunal A Quo, fundamentar una medida de coerción personal y luego sobreseer por no haber tipicidad, en base a tal consideración expuesta por los recurrentes se hace necesario para esta Corte de Apelaciones indicar, que en la fase en la cual se decretó el presente caso la medida de coerción personal, le correspondía a la jueza de control, evaluar la legalidad de los procedimientos que ante ella se presentan o ejecutan, con la finalidad, no solo de salvaguardar las garantías procesales y constitucionales que dentro del proceso amparan a las partes en él inmersas, sino además de asegurar las resultas del proceso, ya que ello garantiza la estabilidad y preservación de la sociedad, lo cual constituye la última ratio del derecho (…) En tal sentido, en el presente caso luego de las diligencias de la investigación el Ministerio Público, realiza la solicitud de sobreseimiento en base a las investigaciones desplegadas en el asunto, es así como la juez del Tribunal A Quo, inicio (sic) la labor de analizar, estudiar, todos y cada uno de los elementos que fueron promovidos en el contradictorio para determinar si en efecto le asistía la arzón (sic) a la vindicta pública, siendo en este caso positivo, tal como lo señalaba el Ministerio Público, se configuraba lo estipulado en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos objeto de la investigación no revisten carácter penal, siendo los mismos objeto de investigación de carácter civil (…) el pronóstico de condena en la oportunidad del acto de imputación pudo ser positivo, sin embargo, los delitos u hechos objetos de investigación deben ser probados, mediante un acervo probatorio (…) todo ello obedece al principio de legalidad que rige nuestro proceso; es así como en la búsqueda de la verdad la sentencia definitiva puede ser condenatoria, absolutoria o sencillamente el juez del tribunal en base a los medios probatorios puede sobreseer (…) es decir (…) el hecho de que en el acto de audiencia de imputación sea decretada una medida de coerción personal, no indica que el resultado de la sentencia definitiva sea condenatoria, para [eso] existe en el proceso las diligencias de la investigación, lo cual es el elemento esencial para determinar la culpabilidad o no de los imputados. En tal sentido, en base a las consideraciones antes mencionadas queda desvirtuada la Tercera Denuncia interpuesta por los recurrentes en su escrito de apelación. Finalmente, los recurrentes exponen como CUARTA y última denuncia lo siguiente: ‘… CUARTA DENUNCIA: Denunciamos la errónea aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 468 del Código Penal (…) por parte de la recurrida con fundamento en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P (sic), lo cual hacemos en los siguientes términos: La recurrida terminó decretando el sobreseimiento de la causa, a favor de los imputados por el delito de apropiación indebida calificada, por considerar que supuestamente existiría una atipicidad siendo que en criterio de la recurrida, no concurre la obligación de restituir la cosa (…) De estas documentales, se evidencia que los imputados de autos además de retener la cantidad de 30.000,00 Bs. Sin sentencia que los autorizara, y a pesar de los pronunciamientos judiciales antes mencionados, procedieron a retirar del mencionado Tribunal Tercero de Municipio la totalidad del dinero recibido de manos de la víctima y que tiene relación con la clausula penal, es decir, la cantidad de 54.000,00 Bs. con otros Bs. 10.464.58, que ya habían consignado a nombre de nuestra representada por concreto de interés de capital, apropiándose así de la totalidad del dinero que habían recibido de manos de nuestra representada (…) Esta situación, echa por tierra la procedencia del pretendido sobreseimiento, al estar evidenciado que la apropiación indebida calificada comprende no solo la cantidad de Bs. 30.000,00, relativa a la cantidad penal, que ya de por sí, no se la podían apropiar sin sentencia judicial que previamente los autorizara, tal como lo indicaron sendos procedimientos judiciales de carácter de cosa juzgada; sino que, la misma también se consumó respecto de la totalidad del dinero entregado por la víctima con ocasión del negocio (…) En efecto, la sentencia del 24/5/2012, emanada del Tribunal Superior Tercero en lo Civil (…) resulta pertinente resaltar y dejar bien claro una vez más, que esa sentencia lo que le esta (sic) es diciendo a los imputados (…) como parte aferente, que no podían retener para sí ninguna cantidad de dinero por concepto de clausula penal sin una sentencia definitivamente firme que los autorizará a través de un juicio de cumplimiento o resolución de contrato, según sea el caso (…) Adicionalmente, no bastándole con todo lo anterior, como ya se señalo (sic) en fecha 13/11/2012, procedieron a retirar la totalidad del dinero con la agravante que ese remanente se encontraba depositado en una cuenta bancaria a nombre de la víctima, lo echa por tierra el argumento, falso por demás, ese de que supuestamente haya pronunciamiento pendiente en el expediente KP02-V-2011-3215, ni en ningún otro, que autorice a los imputados a retener la cantidad de dinero correspondiente a la clausula penal, cuando lo cierto es que se apropiaron de la totalidad del dinero recibido, de una manera deliberada y dolosa…’. Analizada como ha sido la presente denuncia, la Sala logra observar que los recurrentes denuncian la errónea aplicación de una norma jurídica, con fundamento en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal (…) En tal sentido, se logra constatar que los recurrentes fundamentan su cuarta denuncia en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la errónea aplicación de una norma jurídica, siendo lo correcto fundamentar tal denuncia en el numeral 5 del referido artículo (…) así las cosas esta Alzada, en aras de garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva, pasa a conocer la cuarta y última denuncia interpuesta (…) toda vez que de la lectura de la misma se deduce que la misma se basa en señalar la errónea aplicación del artículo 468 del Código Penal, lo cual se hace en los siguientes términos (…) Es menester para esta Alzada, traer a colación lo establecido por la juzgadora del Tribunal A Quo (…) indicando la juez lo siguiente: ‘… Partiendo de que una actividad para que sea calificada como delito, no solo debe encontrarse tipificada en la ley penal, sino que los hechos alegados deben encuadrar de forma efectiva en el supuesto de hecho de la norma y que a su vez recaiga sobre ellos la consecuencia jurídica establecida en la misma norma, puede verificarse en el presente caso, que los hechos imputados como los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic) a los ciudadanos J.M.B.B. (…) y F.A. R.E. (…) se encuentra dentro de la esfera del derecho criminal (atipicidad), siendo que no concurren los siguientes elementos que se han señalado en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente C06-0196, de fecha 18-12-2006, a saber: ‘… a) Que el agente se apropie de una cosa; b) Que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) Que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier titulo; d) Que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem, cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario…’ (Resaltado del Tribunal). En este sentido, comparte quien juzga el planteamiento del titular de la acción penal, QUE EXISTE ATIPICIDAD, debido a que uno de los elementos esenciales del tipo penal del delito de la APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, esto (sic) es (sic) la obligación de restituir el objeto mueble NO SE ENCUENTRA CONFIGURADO, puesto que según lo citado de (sic) sentencia de fecha 24-05-2012, dictada por el Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial Del Estado Lara, asunto: KP02-R-2011-001403 (sic) ‘las partes deben acudir a la vía ordinaria a través del juicio de resolución o cumplimiento de contrato, según sea el caso’, en consecuencia, el contrato de promesa bilateral de compra de venta de fecha 30-06-2010, suscrito entre la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A., y la ciudadana R.M.C.M., está sujeto al pronunciamiento de la Jurisdicción Civil, en la cual las partes ya trabaron litigio, de allí que existe una atipicidad objetiva debido a que la acción realizada por los imputados de autos no es idónea para objetivamente materializar el daño al bien jurídico o un peligro relevante, por este motivo lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.M.B.B., titular de la cédula de identidad N° V- 3.491.055 y F.A.R.E., titular de la cédula de identidad N° V- 12.024.219, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic) por no existir la comisión de un hecho punible que revista carácter penal. Y así se decide…’. De la decisión parcialmente transcrita, se desprende una correcta explicación desplegada por la juez, en la cual indica que en el caso bajo estudio se está frente a una controversia plenamente civil, conclusión a la cual arriba en base a las diligencias de investigación que se encuentran en la causa, así mismo la juez del Tribunal A Quo, se fundamenta en una decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, EXP. (sic) C06-0196, de fecha 18-12-2006, en la cual señala los elementos para que se pueda configurar el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, es así como logra la juez A Quo, a través de las máximas experiencias de los medios probatorios y en base a la investigación desplegada conducir a la conclusión de que el hecho objeto del proceso no reviste carácter penal, todo lo cual se encuentra debidamente motivado, no observándose en el caso bajo estudio una aplicación errónea del artículo 468 del Código Penal, siendo necesario para esta Corte de Apelaciones declarar Sin Lugar la cuarta y última denuncia, interpuesta por los recurrentes en su escrito de apelación. Por todo lo antes expuesto y una vez declarada Sin Lugar las cuatro denuncias interpuestas por los ABG. (sic) O.M. García y ABG. (sic) W.M., estima esta ésta (sic) Corte que las afirmaciones de los recurrentes como fundamento de la impugnación de la sentencia, no satisfacen los requerimientos de las causales invocadas, ya que con los párrafos antes citados se obtiene la convicción de que la recurrida si contiene la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que fueron objeto del proceso, los cuales no revisten carácter penal, todo ello en base a una motivación suficiente, clara y lógica (…) para que dicha sentencia sea entendida plenamente por las partes, lo que dio lugar a decretar el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto la apelación carece de sustento jurídico, por lo que no le asiste la razón al recurrente y en consecuencia, ésta debe ser declarada sin lugar. Y así se decide. Como corolario de lo anteriormente narrado, es por lo que esta Alzada DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes el fallo sometido a impugnación. Y ASÍ FINALMENTE SE DECLARA. DISPOSITIVA (…) PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABG. (sic) O.M.G. y ABG. (sic) W.M., en su carácter de apoderados judiciales de la víctima ciudadana R.M.C.M. (…) en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de marzo de 2014, mediante la cual (…) DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de los ciudadanos J.M.B. BADELL (…) y F.A.R. ESCALONA (…) de conformidad con el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones, al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes…”.

El dieciocho (18) de octubre de 2017, la abogada ORIANA COROMOTO MENDOZA GARCÍA, apoderada judicial de la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, ejerció recurso de casación contra la decisión del tribunal de alzada, siendo contestado por la defensa privada del ciudadano JOSÉ M.B.B., el treinta (30) de octubre de 2017.

El doce (12) de enero de 2018, se dio entrada al expediente en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, siéndole asignado el alfanumérico AA30-P-2018-000006. Posteriormente, el dieciséis (16) de enero de 2018, se dio cuenta en Sala y designó ponente al Magistrado Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ.

En virtud de ello, designado para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, se resuelve en los términos siguientes:

I

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Consta en las actas de la causa en estudio, que la abogada ORIANA COROMOTO MENDOZA GARCÍA, apoderada judicial de la ciudadana ROSA M.C.M., a través del recurso de casación recibido en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó que el recurso fuese declarado con lugar, planteando cuatro denuncias, sobre la base de las consideraciones siguientes:

“… I.- PRIMERA DENUNCIA De conformidad con lo establecido en el único aparte in fine del artículo 452 del C.O.P.P. (…) denunciamos la posible falta de motivación o motivaciones contradictorias en que incurrió la sentencia recurrida, obviando la disposición normativa que prevé la debida e ineludible motivación de las decisiones, con base a las siguientes razones: La recurrida consideró que se había cumplido la debida motivación por el simple hecho que se transcribió en el texto de la decisión del tribunal A Quo los términos de la oposición formulada a la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, eximiéndola del deber que tenía de analizar (no solo transcribir) el merito de esos argumentos de oposición y valorar de manera adminiculada y concatenada todos y cada uno de los elementos de convicción, principalmente consistente en documentos públicos y sentencias emanadas de los tribunales civiles diciéndole a los imputables que no se podían apropiar del dinero recibido de manos de las víctimas de autos, sin la debida autorización judicial previa, los cuales fueron consignados por esta representación judicial. Tal labor de revisión y análisis no fue realizado por la recurrida, sino que en ella se limitó a manifestar, mediante frasea (sic) genéricas que se consideraba motivada la decisión del tribunal A Quo, sin que mediara ningún análisis de su contenido, más allá de una trascripción parcial de la misma que a su vez transcribió textualmente el contenido de las actas del expediente, con lo cual, la denuncia o delación de inmotivación realizada por esta representación no fue objeto de verdadera revisión y análisis objetivo (…) De igual forma la delatada falta de aplicación del artículo 468 del Código Penal venezolano, fue despachada con frases genéricas luego de citar el contenido de la decisión apelada, señalando que tribunal A Quo realizó ‘una correcta explicación’, en la cual se indica que en caso bajo estudio se está frente a una controversia plenamente civil, sin entrar a analizar el mérito de la delación de cara a las conclusiones que inmotivadamente contiene la decisión apelada, al señalar al señalar (sic) que supuestamente hay atipicidad de los hechos denunciados, tal como ampliamente se señaló en la tercera denuncia.

En la segunda denuncia la apoderada judicial sostuvo que:

“… II.- SEGUNDA DENUNCIA De conformidad con lo establecido en el único aparte in fine del artículo 452 del C.O.P.P.(sic), denunciamos la violación, por parte de la sentencia recurrida, por falta de aplicación de la excepción prevista en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando el trámite procesal correspondiente que excluye la pluralidad de víctimas en el procedimiento especial para delitos menos graves, constituyendo una flagrante subversión procesal, con base a las siguientes razonas: Tal como fuera oportunamente denunciado en autos, el artículo 354 del COPP(sic) expresamente prohíbe la sustanciación del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves para el caso de multiplicidad de víctimas, como en el caso de autos al señalar, ‘…Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, DELITOS CON MULTIPLICIDAD DE VÍCTIMAS, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crimines de guarra. (Resaltado añadido)’. Es el caso que tal como consta de las actas de la causa fiscal número 13-DDC-F5-2218-2012, que cursa en autos, claramente se evidencia que el ciudadano M.C.M. es víctima en la presente causa. En consecuencia, resaltamos esa situación de manera previa ante la juez de mérito, así como también ante la Corte de Apelaciones, dado que nos encontramos ante una situación que se impone la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado, por encontrarnos ante una evidente SUBVERSIÓN PROCESAL, a los fines legales pertinentes. Pero que, si leemos el contenido de la recurrida, no hace ninguna valoración a tal argumento de derecho, omite por completo valorar los preceptos jurídicos aplicables, en este particular lo dispuesto en el artículo 354 de COPP (sic). Quedando claro que a tenor de lo establecido en el citado artículo 354 del COPP (sic), no podía, bajo ninguna circunstancia, sustanciarse el procedimiento especial para los delitos menos graves en el presente caso, dada la mencionada multiplicidad de víctimas que claramente se evidencia de los autos, pues resulta evidente que la recurrida le ha negado injustificadamente aplicación a lo preceptuado en dicha norma, lo cual resulta determinante en la suerte del dispositivo de la recurrida, ya que, de haber aplicado dicha norma, inexorablemente tenía que anular la decisión apelada que dictó el tribunal primero de control y declarar la consecuente nulidad absoluta de todo lo actuado, lo cual evadió al silenciar de manera absoluta este alegato recursivo que fue debidamente plasmado en el escrito de apelación y desarrollado en la audiencia oral que la corte de apelaciones decidió realizar, dejando así de aplicar el referido dispositivo legal que consagra una prohibición de eminente orden público…”.

En la tercera denuncia se destacó lo siguiente:

“… III.- TERCERA DENUNCIA De conformidad con lo establecido en el único aparte in fine del artículo 452 del C.O.P.P.(sic), denunciamos la violación, por parte de la sentencia recurrida, por falta de aplicación del artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando en estado de indefensión a la víctima al obviar el trámite procesal correspondiente, constituyendo una flagrante subversión procesal, con base a las siguientes razones: Observa esta representación que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, erró en el procedimiento a seguir en el recurso de apelación, como si se tratara de una sentencia definitiva dictada en el juicio oral, obviando que la decisión que decreta el sobreseimiento se trata de un auto, tal como lo establece el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal: ‘[e]l auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa’, situación que tampoco fue advertida en el fallo bajo examen. Por tanto, al tratarse de un auto, el procedimiento a seguir en la apelación, debió ser el establecido en el Libro Cuarto, denominado ‘DE LOS RECURSOS’, Título III, denominado ‘DE LA APELACIÓN’, Capítulo I, denominado ‘De la apelación de los autos’, artículo 439 al 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, luego de interponerse el recurso de apelación y de haberse tardado un año y medio, el Tribunal Primero de Control para emplazar a los imputados y a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, los cuales NO CONTESTARON NI DE MODO ALGUNO IMPUGNARON oportunamente el referido recurso de apelación, a pesar de haber sido debidamente emplazados por el tribunal A Quo, la Corte de Apelaciones, procedió a realizar una audiencia oral en la que le permitió, tanto a los imputados, como al Ministerio Público, unas EXTEMPORÁNEAS contestaciones orales del recurso de apelación interpuesto por esta representación, que terminaron siendo valoradas en la sentencia aquí recurrida, en menoscabo del principio de igualdad procesal y los derechos de las víctimas, al generarles una situación ventajosa no establecida en la Ley, ya que, lo procedente era que se procediera a dictar sentencia sobre el mérito del recurso de apelación interpuesto, directamente con arreglo a los elementos de convicción que cursan en autos. La delatada valoración efectuada a esos alegatos orales que fueron extemporáneamente vertidos por los imputados y el Ministerio Público, fue determinante en la suerte del dispositivo de la sentencia aquí recurrida (…) En este particular, la recurrida omite por completo analizar el fondo de las denuncias delatadas, pues se dedica a transcribir parte del escrito recursivo y evadiendo valorar los argumentos de derecho, se limita hacer (sic) una exposición muy parecida al fundamento extemporáneo de la defensa y Ministerio Público en las audiencias orales de fecha 08/03/17 y 25/05/17, dejando a la deriva el argumento así reclamado, pues si no variaron los elementos argumentativos desde que se inició la investigación hasta finalizar la misma, la defensa no consignó ningún alegato, ni solicitó diligencia probatoria alguna, como (sic) se emite un drástico cambio de criterio (véase fundamentación del decreto de medida de coerción personal de fecha 07/10/2013, y declaratoria SIN LUGAR del tribunal a la solicitud de excepciones plantadas por el imputado) sobre la tipicidad de los delitos imputados, afirmando que revestían carácter penal, contrariando su propio criterio decretando un sobreseimiento fundado en que no reviste carácter penal, pero aun que la Corte de Apelaciones se haga de la vista ciega frente a la falta de valoración y aplicación de los preceptos normativos respectivos…”.

Finalmente, en la cuarta denuncia se indicó lo siguiente:

“… IV.- CUARTA DENUNCIA De conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 452 del C.O.P.P. (sic) denunciamos la violación, por parte de la sentencia recurrida, por falta de aplicación de los artículos 466, 467 y 468 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando la disposición normativa que prevé el delito de apropiación indebida calificada, constituyendo una flagrante inobservancia de la ley, con base a las siguientes razones: Lo primero que debemos resaltar de la decisión de fecha 31 de marzo de 2014, recurrida ante la Corte de Apelaciones, es que cuando la misma establece que ‘la denunciante no ha seguido los pasos que legalmente le brinda nuestro ordenamiento jurídico, sino por el contrario ha utilizado erróneamente la vía penal para solventar una situación cuyo origen es un contrato entre las partes con el cual pretende CRIMINALIZAR UNA RELACIÓN Y SITUACIÓN ESTRICTAMENTE que en todo caso debe ser dilucidado por la jurisdicción civil’, cometió un grave error de derecho, negándole aplicación al precepto establecido en los artículos 468 y 466 del Código Penal venezolano que no sólo prevé el carácter delictivo de los hechos denunciados, sino que de hecho agrava la pena de la apropiación indebida que ha sido cometida con ocasión a un negocio jurídico (Apropiación Indebida Calificada) (…) Conforme lo denunciado mediante recurso de apelación, la recurrida ha violado los dispositivos de ley, por falta de aplicación de la norma jurídica, porque la realidad de la misma, es que le negó injustificadamente aplicación a un dispositivo legal que resultaba inexorablemente aplicable para resolver el recurso de apelación sometido a su conocimiento y en consecuencia al asunto debatido .

II

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ante la interposición, y remisión del presente recurso de casación por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, previo a ser admitido, sustanciado y decidido dicho medio impugnativo, debe determinar su competencia y, en tal sentido, observa:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como ley especialísima que asienta el procedimiento para la edificación del sistema jurídico existente, en su Título V “De la Organización del Poder Público Nacional”, Capítulo III “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia”, Sección Segunda “Del Tribunal Supremo de Justicia”, dispone en su numeral 8 del artículo 266, lo siguiente:

Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia (…) 8. Conocer del recurso de casación…”.

Adicionalmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referido a las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran este M.T., de manera concreta, respecto a la Sala de Casación Penal, en su Título II “De las Competencias y Atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia”, Capitulo I “De las Competencias de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia”, numeral 2, artículo 29, establece:

Artículo 29. Competencias de la Sala Penal. Son competencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal”.

En consecuencia, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto por la abogada ORIANA COROMOTO MENDOZA GARCÍA, apoderada judicial de la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, contra la sentencia dictada el veintitrés (23) de agosto de 2017, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por esta, contra la decisión del treinta y uno (31) de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos J.M.B. BADELL y F.A.R. ESCALONA, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el artículo 468 del Código Penal, en relación con en el artículo 466 eiusdem. Así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN

Siendo el recurso de casación el medio de impugnación extraordinario para examinar aquellas decisiones de segunda o última instancia -según la materia que se trate- su interposición está sujeta al cumplimiento de las exigencias previstas en la ley procesal.

En el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra consagrado quienes están facultados para el ejercicio de los distintos recursos judiciales. A tal efecto expresa:

Artículo 424. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad.

Conforme a lo dispuesto en el contenido de este artículo, se hace referencia a los sujetos que tienen la facultad para el ejercicio de los distintos recursos judiciales en la legislación penal venezolana. Así mismo, concreta la norma que solo las personas que tengan el estatus de partes en el proceso penal están autorizadas por la ley para recurrir contra las decisiones judiciales.

En el caso de autos, al subsumirnos en ese presupuesto instaurado por la ley, la cual cataloga a los sujetos autorizados en el m.d.p. judicial para impugnar decisiones judiciales, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, observa que el recurso de casación fue interpuesto por la abogada ORIANA COROMOTO MENDOZA GARCÍA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 173.664, en su condición de representante judicial de la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, quien le otorgara poder especial cursante al folio 355 de la tercera pieza del expediente, legitimada conforme al numeral 8 del artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando de esta manera a derecho el primer requisito de admisibilidad.

En tal sentido, el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 454. Interposición. El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado o imputada se encontrare privado o privada de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado. Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente sin son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.

El contenido de esta norma es muy claro, pues al comienzo del texto se precisa que el recurso de casación se interpondrá por escrito ante la Corte de Apelaciones u órgano equivalente, dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes después de publicada la sentencia, a excepción que el imputado o imputada se encuentre privado o privada de libertad, caso en el cual comenzará a correr desde que la persona fuese notificada personalmente, una vez que se haya hecho efectivo su traslado.

De esta manera, se destaca que el factor “tiempo”, forma parte de una de las formalidades del recurso de casación; de modo que su interposición lleva consigo que debe ejercitarse dicha institución, en los momentos en que la ley procesal lo determina, ello como resultado de que el legislador previó en materia recursiva que los lapsos están regidos por el principio preclusivo, determinando su inicio y fin, todo lo cual configura el debido proceso.

Así pues, respecto a la esfera del supuesto de la temporalidad, la abogada MARIBEL SIRA MONTERO, Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, elaboró el cómputo destacando que:

“… desde el 02-10-2017 (sic) día hábil siguiente a la última notificación de las partes (…) de la publicación de la (sic) dictada por este Tribunal Colegiado, mediante cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los ABG. (sic) O.M.G. y ABG. (sic) W.M. (…) en contra [de] la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de marzo de 2014, mediante la cual dicta (sic) DECRETA BEL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de los ciudadanos J.M. BAVARESCO [BADELL] (…) y FRANCISCO [AGUSTÍN] R.E. (…) de conformidad con el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic) (…) dejándose constancia que fue presentado Recurso de Casación, por la Apoderada Judicial de la víctima en fecha 18-10-2017. Por último, se deja constancia que los día (sic) 29-09-2017, la Corte de Apelaciones no dio despacho, así mismo, se deja constancia que los días 5, 6, 10, 11 [y] 12-10-2017, no hubo despacho, y el día 12-10-2017, fue no laborable…”.

Refiere la misma secretaria en auto seguido que:

“… desde el 30-10-2017 (sic) día hábil siguiente al vencimiento del lapso previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta el día 13-11-2017, (sic) transcurrió el plazo de los ocho (08) días hábiles, para que las partes presenten escrito de contestación del Recurso de Casación (…) Siendo presentado escrito de contestación al Recurso de Casación en fecha 30-10-2017. Se deja constancia que la Sala Natural no dio despacho los días 1, 2 y 3 de noviembre 2017…”.

De lo antes transcrito, y visto lo que consta en autos se verifica que la sentencia recurrida fue publicada el veintitrés (23) de agosto de 2017, el veinte (20) de septiembre de 2017, tuvo lugar la última de las notificaciones (folio 139 de la cuarta pieza del expediente), y el dieciocho (18) de octubre de 2017 fue interpuesto el recurso de casación, habiendo transcurrido catorce (14) días de despacho, tiempo hábil de acuerdo con lo estipulado en el artículo 454 de la ley adjetiva penal, razón por la cual se estima que el medio de impugnación fue interpuesto de forma tempestiva. Por consiguiente, se cumple con este segundo requisito el cual, tiene una significación procesal.

Y respecto al último de los requisitos, también cubierto en esta ocasión, el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

Artículo 451. Decisiones Recurribles. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las c.d.a. que resuelvan sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda d cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites. Asimismo serán impugnables las decisiones de las c.d.a. que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior.

Tomando en consideración el contenido de la norma, tenemos en el caso que nos ocupa una decisión publicada el veintitrés (23) de agosto de 2017, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que declaró entre otras cosas lo siguiente:

“… DISPOSITIVA (…) PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABG. (sic) Oriana M.G. y ABG. (sic) W.M., en su carácter de apoderados judiciales de la víctima ciudadana R.M.C.M. (…) en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de marzo de 2014, mediante la cual (…) DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de los ciudadanos J.M.B.B. (…) y FRANCISCO AGUSTÍN R.E. (…) de conformidad con el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem (sic). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones, al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes…”.

En efecto, se confirma la existencia de un recurso de casación que emerge contra el fallo dictado por una Corte de Apelaciones, que confirmó la decisión dictada el treinta y uno (31) de marzo de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos J.M.B. BADELL y F.A.R. ESCALONA, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el artículo 468 del Código Penal, en relación con en el artículo 466 eiusdem, siendo esta una decisión que confirma la terminación del proceso y hace imposible su continuación, se concluye que están satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con fundamento en las exigencias contenidas en los artículos 452 y 454 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso verificar si las denuncias expuestas por el recurrente se encuentran debidamente fundamentadas, indicando con claridad las disposiciones legales que se estiman violentadas por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, advirtiendo los motivos que la hacen procedente, y justificándolos de manera separada en caso de que sean varios.

Se desprende que la representante legal de la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, estructuró el recurso de casación en cuatro denuncias, basándose en las razones siguientes:

El primer motivo con apoyo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuadró la denuncia señalándose “… la posible falta de motivación (…) [de] la sentencia…”, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, pues, a juicio de la apoderada judicial, para el tribunal de segunda instancia “… se había cumplido la debida motivación por el simple hecho que se transcribió en el texto de la decisión del tribunal A Quo, los términos de la oposición formulada a la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público…”.

Asimismo, delató la apoderada judicial que el tribunal Ad Quem, no tomó en consideración su “… deber que tenía de analizar (no sólo transcribir), el merito de esos argumentos de oposición y valorar de manera adminiculada y concatenada todos y cada uno de los elementos de convicción…”.

Se dijo además que “… tal labor de revisión y análisis no fue realizado por la recurrida, sino que en ella se limitó a manifestar, mediante frasea (sic) genéricas que se consideraba motivada la decisión del tribunal A Quo, sin que mediara ningún análisis de su contenido, más allá de una transcripción parcial de la misma que a su vez transcribió textualmente el contenido de las actas del expediente, con lo cual la denuncia o delación realizada no fue objeto de verdadera revisión y análisis objetivo…”.

Hasta este punto del escrito, visto lo que se ha intentado poner de relieve la Sala debe destacar que este tipo de denuncia no tiene la posibilidad de ser admitida, pues, esta parte que se expone no está redactada en términos claros, precisos y lacónicos, dado que la apoderada judicial desde el mismo momento que habla de una “…posible falta de motivación (…) [de] la sentencia…”, aun no ha precisado si la decisión le causó tal agravio.

De esta manera, no puede pretender la impugnante que la Sala se subrogue en una facultad que la ley le ha encargado a la misma, vale decir que, actuando en la voluntad procesal de la ciudadana ROSA M.C.M., debe saber que al interponerse el recurso de casación dicho escrito tiene que realizarse conforme a lo previsto en los artículos 452 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal, exigiendo el legislador que este medio de impugnación será útil, siempre y cuando la sentencia haya causado un perjuicio o gravamen, con lo cual suma la existencia de un error o vicio delatable en casación e imputable al acto sentencial, por lo tanto es una materia donde no basta suponerse la injusticia del fallo.

Siguiendo con el análisis de lo anotado por la apoderada judicial, y con lo prescrito en los artículos anteriormente mencionados, la Sala observa que hay además una cita inadecuada del precepto autorizante, no mencionándose además cual de las normas jurídicas fueron infringidas por la recurrida. Es sabido que todos aquellos que se propongan a recurrir tienen necesariamente, tal como lo indica el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que explicar de qué manera se violó la ley, si fue por falta de aplicación indebida o errónea interpretación, pero también hacer mención de como el vicio incidió en la parte dispositiva del fallo que se impugna, indicándose a su vez cual debió ser la conducta correcta del juez, y como a juicio del impugnante es subsanable el yerro.

Asimismo, de conformidad con el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, el escrito de casación que se interponga necesariamente tiene que ser exhaustivo y motivado, porque es allí donde se esgrimirán aquello errores, defectos o vicios que enrostran el proceso o acto sentencial, y que permite el ejercicio de este medio de impugnación extraordinario y especial.

A su vez, cabe destacar que, la apoderada judicial concluye esta primera denuncia censurándole al tribunal de segunda instancia que dejó de aplicar lo normado en el artículo 468 del Código Penal, ya que a su juicio, el órgano jurisdiccional no entró “…. a analizar el merito de la decisión de cara a las conclusiones que inmotivadamente contiene la decisión apelada, al señalar que supuestamente hay atipicidad de los hechos denunciados…”.

Visto lo anterior, queda claro para la Sala que en esta primera denuncia no hay claridad ni precisión en las explicaciones que están siendo dadas, por tal motivo, es importante traer a colación el criterio de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros fallos, la sentencia número 65/2013, de fecha veintisiete (27) de febrero de 2013, la cual asentó lo siguiente:

“… Además, en esta denuncia el recurrente expuso de forma conjunta los alegatos que según su óptica no fueron contestados en el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, lo que impide su correcto y preciso entendimiento, contraviniendo el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena exponerlos en forma concisa, clara y separada…”.

De acuerdo a lo expuesto, la apoderada judicial no podía dejar por un lado el contenido del encabezamiento del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de haber acumulado dos razones de impugnación dentro de un mismo motivo, cuando lo pautado en esta norma adjetiva penal, es que deben ser presentados por separados, aun y cuando guarden estrecha relación entre sí.

Ciertamente, ya se sabe que cuando se hace referencia al recurso de casación, a quedado claro que es aquel que contiene las denuncias o motivos de impugnación, sin embargo, aun y cuando se esté manifestando la infracción tanto de una ley adjetiva penal como sustantiva penal, de acuerdo al artículo anteriormente mencionado, la pretensión impugnativa que se esgrima también tendrá que ser expuesta en el contenido del escrito recursivo por separado.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por la abogada ORIANA COROMOTO MENDOZA GARCÍA, apoderada judicial de la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, de acuerdo con lo previsto en los artículos 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia la representante judicial “… De conformidad con lo establecido en el único aparte in fine del artículo 452 del C.O.P.P (sic)…”, alegó que la Alzada incurrió en una violación de la ley “… por falta de aplicación de la excepción prevista en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando el trámite procesal correspondiente que excluye la pluralidad de víctimas en el procedimiento especial para delitos menos graves…”.

De esta forma se dilucidó ante la Sala que: “… Tal como fuera oportunamente señalado en autos, el artículo 354 del COPP (sic) expresamente prohíbe la sustanciación del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves para el caso de multiplicidad de víctimas, como en el caso de autos al señalar ‘… Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se trate de los delitos siguientes (…) DELITOS CON MULTIPLICIDAD DE VÍCTIMAS’ (…) Es el caso que tal como consta de las actas de la causa fiscal número 13-DDC-F5-2218-2012, que cursa en autos, claramente se evidencia que el ciudadano M.C.M., es víctima en la presente causa…”.

Adicionalmente la impugnante puso en relieve que tal situación fue impuesta incluso a “… la Corte de Apelaciones…”, arguyendo que se encuentran en una situación en la cual “… se impone la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado (…) la recurrida no hace ninguna valoración a tal argumento de derecho, omite por completo valorar los preceptos jurídicos aplicables, en este particular lo dispuesto en el artículo 354 del COPP (sic) (…) pues resulta evidente que la recurrida le ha negado injustificadamente aplicación a lo preceptuado en dicha norma, lo cual resulta determinante en la surte del dispositivo de la recurrida…”, agregándose que “… de haber aplicado dicha norma, inexorablemente tenía que anular la decisión apelada que dictó el tribunal primero de control y declarar la consecuente nulidad absoluta de todo lo actuado…”.

De acuerdo a lo expuesto, la Sala observa que aun cuando la apoderada impugna la decisión publicada en fecha veintitrés (23) de agosto de 2017, por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, dicha Alzada en ningún momento pudo lesionar como se dijo el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de una disposición donde el legislador establece el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves.

Es decir, un procedimiento especial que está previsto para el surgimiento sólo de circunstancias o delitos específicos, contentiva de una regulación que conoce del inicio de aquellos casos que poseen una especial singularidad, la cual es controlable por el juez de control de garantías.

De tal manera que, en esta ocasión aun cuando se usa el recurso de casación para que se controle la actividad de la Corte de Apelaciones, el fin de la impugnante fue valerse de este medio de impugnación para manifestar su inconformidad, con la decisión que no le otorgó la razón.

La apoderada judicial tiene que tener presente que cuando se ejercita el escrito contentivo del recurso de casación, el Código Orgánico Procesal Penal, trata el tema en el título IV, destacándolo como un recurso extraordinario, limitándolo a causas o motivos determinados y taxativos, de manera que no basta la injusticia o defectuosidad, debe haber concretamente un motivo o error para la impugnación.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por la abogada ORIANA COROMOTO MENDOZA GARCÍA, apoderada judicial de la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, de acuerdo con lo previsto en los artículos 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En la tercera denuncia se le indicó a la Sala que “… De conformidad con lo establecido en el único aparte in fine del artículo 452 del C.O.P.P (sic)…”, la Alzada violentó la ley “… por falta de aplicación del artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal…”, por las razones siguientes:

Ante todo se apuntó que “… la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, erró en el procedimiento a seguir en el recurso de apelación, como si se trataba de una sentencia definitiva dictada en el juicio oral, obviando que la decisión que decreta el sobreseimiento se trata de un auto, tal como lo establece el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

A su vez se dijo que interpuesto el recurso de apelación “… y de haberse tardado un año y medio el tribunal de control para emplazar a los imputados y a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, los cuales no contestaron ni de modo alguno impugnaron oportunamente el referido recurso de apelación, a pesar de haber sido debidamente emplazados por el tribunal A Quo, la Corte de Apelaciones procedió a realizar una audiencia oral en la que permitió, tanto a los imputados, como al Ministerio Público, unas extemporáneas contestaciones orales del recurso de apelación interpuesto por esta representación, que terminaron siendo valoradas en la sentencia aquí recurrida, un menoscabo del principio de igualdad procesal y de los derechos de las víctimas…”.

Finalmente se dejó presente que “… la recurrida omite por completo analizar el fondo de las denuncias delatadas, pues se dedica a transcribir parte del escrito recursivo y evadiendo valorar los argumentos de derecho, se limita a hacer una exposición muy parecida al fundamento extemporáneo de la defensa y Ministerio Público en las audiencias orales de fecha 08/03/2017 y 25/05/2017, dejando a la deriva el argumento así reclamado…”.

Nuevamente, la Sala se encuentra con una explicación que no es precisa y lacónica, que más bien vislumbra el desacuerdo que se tiene con la decisión dictada por el tribunal de control, apoyándose como ya se ha dicho, de un recurso de casación para encaminar unos argumentos destinados a vulnerar el fallo de primera instancia, entre los ejemplos, cuando se le reprocha al Tribunal Colegiado que “… lo procedente era (…) dictar sentencia sobre el merito del recurso de apelación interpuesto, directamente con arreglo a los elementos de convicción que cursan en autos…”, siendo esto prohibido expresamente por el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

Adicionalmente, es tal la inconformidad que existe con la sentencia de primera instancia, que se denuncia a la Alzada de haber vulnerado el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando es una disposición que no puede ser lesionada por las C.d.A., en vista que es un artículo que contiene los requisitos que debe tener todo auto de sobreseimiento.

En sintonía con lo que se viene anotando, es preciso que la impugnante tenga en cuenta que la casación no es una tercera instancia con competencia plena y absoluta para juzgar nuevamente el asunto judicial, por el contrario, su finalidad es de protección de la ley conjuntamente con la unificación, sumándose la justicia del caso –ius constitutionis y ius litigatoria- de manera limitada, dentro de los parámetros propios del recurso y conforme al poder que le permita la ley.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la tercera denuncia del recurso de casación interpuesto por la abogada ORIANA COROMOTO MENDOZA GARCÍA, apoderada judicial de la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, de acuerdo con lo previsto en los artículos 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Por último, en cuanto a la cuarta denuncia, la apoderada develó a la Sala que “…De conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 452 del C.O.P.P. (sic) denunciamos la violación, por parte de la sentencia recurrida, por falta de aplicación de los artículos 466, 467 y 468 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando la disposición normativa que prevé el delito de apropiación indebida calificada…”, señalando:

“… Lo primero que debemos resaltar de la decisión de fecha 31 de marzo de 2014, recurrida ante la Corte de Apelaciones, es que cuando la misma establece que ‘la denunciante no ha seguido los pasos que legalmente le brinda nuestro ordenamiento jurídico, sino por el contrario ha utilizado erróneamente la vía penal para solventar una situación cuyo origen es un contrato entre las partes con el cual pretende CRIMINALIZAR UNA RELACIÓN Y SITUACIÓN ESTRICTAMENTE que en todo caso debe ser dilucidado por la jurisdicción civil’, cometió un grave error de derecho, negándole aplicación al precepto establecido en los artículos 468 y 466 del Código Penal venezolano que no sólo prevé el carácter delictivo de los hechos denunciados, sino que de hecho agrava la pena de la apropiación indebida que ha sido cometida con ocasión a un negocio jurídico (Apropiación Indebida Calificada)…”.

A renglón seguido se informó que: “…Conforme lo denunciado mediante recurso de apelación, la recurrida ha violado los dispositivos de ley, por falta de aplicación de la norma jurídica, porque la realidad de la misma, es que le negó injustificadamente aplicación a un dispositivo legal que resultaba inexorablemente aplicable para resolver el recurso de apelación sometido a su conocimiento y en consecuencia al asunto debatido .

De lo expuesto, queda una vez más en evidencia la inconformidad que hay con el fallo producido en primera instancia, desde el mismo momento que se dice que la Alzada infringió lo previsto en los artículos 466, 467 y 468 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptos jurídicos que componen la regulación del recurso de revisión, un procedimiento destinado a anular una sentencia definitivamente firme mediante la demostración de hechos expresamente previstos en causales establecidas en la ley.

No pueden las C.d.A. lesionar el contenido de los citados artículos ya que es un órgano jurisdiccional que atiende a la esfera o poderes y deberes objetivamente preestablecidos por la ley adjetiva penal, no obstante a ello, el recurso de revisión, es un instrumento limitado a causas no solo de procedencias sino a personas que puedan interponerlo conforme a lo establecido en el artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal, que por mandato del legislador las Cortes de Apelaciones pueden tener la competencia de esta revisión.

Ahora bien, dicho esto, la Sala una vez más se encuentra ante una denuncia cuyas explicaciones son confusas, pues, se advirtió además que la Alzada “… cometió un grave error de derecho, negándole aplicación al precepto establecido en los artículos 468 y 466 del Código Penal venezolano que no sólo prevé el carácter delictivo de los hechos denunciados, sino que de hecho agrava la pena de la apropiación indebida que ha sido cometida con ocasión a un negocio jurídico (Apropiación Indebida Calificada)…”. Indudablemente, que la apoderada judicial incumple de nuevo con lo preceptuado en el artículo 452 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se hace referencia a la técnica que rodea este medio impugnativo.

Debe advertírsele a la apoderada judicial que es lógico que el legislador haya implementado una debida técnica casacionista para el recurrente, en virtud que la Sala podrá cumplir su papel de revisor, protector de la ley y uniformador de criterios, lo que culminará con la justicia del caso, siendo en definitiva una exigencia que se encuentra dentro del ámbito racional y constitucional.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la cuarta denuncia del recurso de casación interpuesto por la abogada ORIANA COROMOTO MENDOZA GARCÍA, apoderada judicial de la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, de acuerdo con lo previsto en los artículos 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación propuesto por la abogada ORIANA COROMOTO MENDOZA GARCÍA, apoderada judicial de la ciudadana R.M. COCCIA MAZZAGUFO, contra la decisión proferida veintitrés (23) de agosto de 2017, por la la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, confirmando el fallo del treinta y uno (31) de marzo de 2014, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 454 y 457 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los trece (13) días del mes de marzo de 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. nro. 2018-006

MJMP

La Magistrada Doctora Yanina B.K.d.D., no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

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