Sentencia nº 069 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 12-04-2019

Ponencia del Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

El 7 de agosto de 2018, en la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se recibió el expediente signado con el N° 5560-18 (nomenclatura de la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), contentivo del proceso penal seguido contra la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.589.833, por la comisión del delito de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El expediente en mención fue remitido a esta Sala en razón del recurso de casación ejercido, el 12 de julio de 2018, por el abogado J.G. P.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.495, en su condición de representante legal por ser el padre de la niña víctima en el presente caso, cuya identidad se omite conforme con lo establecido en el artículo 65, Parágrafo Segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2018, por la referida Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el prenombrado abogado contra la sentencia del 29 de enero de 2018, mediante la cual el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana Luzmary Monzón Fernández, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal.

El 8 de agosto de 2018, se dio cuenta en esta Sala de Casación Penal de haberse recibido el expediente y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 11 de febrero de 2019, esta Sala de Casación Penal dictó decisión N° 5, mediante la cual admitió la primera denuncia del recurso de casación interpuesto y, en consecuencia, convocó a la correspondiente “audiencia oral, totalmente a puertas cerradas”, de conformidad con lo establecido en los artículos 1°, 316, numeral 1, y 458, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 19 de marzo de 2019, se celebró la audiencia oral a puertas cerradas, con la asistencia de la Fiscal Segunda (Suplente) actuando en colaboración de la Fiscalía Primera del Ministerio Público para actuar ante las Salas Plena, de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; los defensores privados de la ciudadana Luzmary Monzón Fernández, y los apoderados judiciales del ciudadano J.G.B.P., representante legal por ser el padre de la niña víctima, quienes expusieron sus alegatos y consignaron escritos contentivos de los mismos. Concluida la audiencia, esta Sala de Casación Penal se acogió al lapso establecido en el último aparte del artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar sentencia en el presente caso.

Siendo la oportunidad para ello, se pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

El 10 de noviembre de 2016, la ciudadana F.T.B.d.P., titular de la cédula de identidad N° V-4.884.415, en su condición de abuela de la niña cuya identidad se omite conforme con lo establecido en el artículo 65, Parágrafo Segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denunció ante la Fiscalía Sexagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, a la ciudadana Luzmary Monzón Fernández, por presuntos hechos lascivos cometidos por ésta en agravio de la niña en mención, en razón de lo cual, la referida representación del Ministerio Público ordenó el inicio de la investigación penal por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 23 de febrero de 2017, la Fiscal Sexagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena presentó ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al cual le correspondiera conocer por distribución, solicitud de sobreseimiento de la causa penal seguida contra la ciudadana Luzmary Monzón Fernández, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la señalada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, y con base en las consideraciones siguientes:

“(…) Una vez analizadas las actas que integran la presente causa (…) considera que los hechos investigados en la presente causa, de acuerdo al esfuerzo en constatar los mismos, en base al mérito probatorio obtenido por el denunciante, de una u otra forma pudieran acercarse en todo caso al tipo penal establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece (…). Visto el tipo que antecede, de acuerdo al análisis normativo y la estructura de tipo, existen aspectos procesales que obligan la aplicación y procedencia del hecho antijurídico como es la constatación de elementos de convicción en lo concerniente a la verificación del cambio en el mundo exterior (hecho, causa y efecto) y la verificación de una acción meramente positiva y externa que se deba además ser identificada en forma plena con sus perpetradores, cómplices y cooperadores, siendo en este caso un sujeto activo determinado y calificado, como es en el presente caso la progenitora de la víctima. No obstante a ello se observa en la presente investigación que en el énfasis de tratar de llegar a la especial determinación de la acción perpetrada, que se traduce en un VERBO, que en tipología penal especial equivale al núcleo rector de la figura delictiva, tal como es: ‘PENETRACIÓN’ y en base al análisis del caso que nos ocupa, es evidente que de la evaluación biopsicosocial practicada a la víctima por expertos adscritos a la Unidad Técnica Especializada de Atención a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público; se infiere la ‘NO VERIFICACIÓN DEL HECHO DELICTIVO’, por una parte, y por la otra, es más aún respaldada esta tesis, cuando mediante el Reconocimiento Médico-Legal Vagino-Rectal practicado a la infante (…), de cuatro (04) años de edad, ante la sede de la División Médico Forense del Ministerio Público (…) se apreció sin lesiones, en Áreas Anal, Extra y Para Genital, y por ende se entiende que ‘NO VERIFICA RASTROS NI VESTIGIOS DE UN HECHO, PUES OBEDECE A LA NO OCURRENCIA DEL MISMO’, siendo esto la base que deriva de la actividad probatoria desplegada en Fase Probatoria, como es: ‘QUE EL HECHO PUNIBLE OBJETO DE INVESTIGACIÓN NO OCURRIÓ’, lo cual queda evidenciado cuando de acuerdo al abordaje biopsicosocial efectuado a la víctima por los especialistas y expertos adscritos a la referida Unidad Técnica, se evidencia que de acuerdo al diagnóstico social no se aprecian indicios sociales de la denuncia que realizó la señora F.T.B. DE PÉREZ (…).

Ahora bien, vistos los extractos de la denuncia que antecede, tenemos que se observa UNA ACCIÓN PROBATORIA QUE ES TANGIBLE, toda vez que en primer lugar, se dispone de la versión dada por la referida denunciante, basada en el presunto relato hecho a la misma por parte de la infante de cuatro años de edad que con el resultado de las evaluaciones médico forense y biopsicosocial se constata la no ocurrencia de hechos, al verificarse a la víctima sin lesiones en Áreas Anal, Extra y Para Genital, y ausencia de indicadores emocionales y reflejados en pruebas gráficas, asociados a abuso sexual, lo que conlleva a la NO OCURRENCIA DEL HECHO.

Es importante resaltar, que en lo atinente a tratar de establecer con bases sólidas y fundadas la existencia del hecho, vemos en la presente investigación como se determina que el mismo no se llegó a verificar, es determinante afirmar EL HECHO QUE DIO INICIO A LA INVESTIGACIÓN PENAL, NO SE VERIFICÓ EN REALIDAD; AÚN CUANDO SE PRACTICARON DIVERSAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN, CON EL OBJETO DE LOGRAR EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS, SE DEMOSTRÓ QUE TAL EVENTUALIDAD SEÑALADA POR LA DENUNCIANTE NUNCA SUCEDIÓ, POR CONSIGUIENTE NO HUBO HECHO ALGUNO, lo que hace más ajustado a derecho es solicitar el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal (…)” [Mayúsculas, subrayado y negrillas de la representante fiscal].

El 13 de marzo de 2017, el Juzgado Vigésimo Tercero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, declaró con lugar la solicitud y, en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana Luzmary Monzón Fernández, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar lo siguiente:

“(…) este Tribunal revisadas las actas que comprenden el presente expediente constata, que en la evaluación biopsicosocial practicada a la víctima por expertos adscritos a la Unidad Técnica Especializada de Atención a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público, se infiere la ‘NO VERIFICACIÓN DEL HECHO DELICTIVO’; asimismo se respalda esta tesis, cuando mediante el Reconocimiento Médico-Legal Vagino-Rectal practicado a la infante (…) de 4 años de edad, ante la sede de la División Médico Forense del Ministerio Público, por los Médicos Forenses II, Dr. R.M. y Dra. C.D.V., SE APRECIÓ SIN LESIONES, en áreas Anal, Extra y Para Genital, y por ende se entiende que ‘NO SE VERIFICAN RASTROS NI VESTIGIOS DE UN HECHO, PUES OBEDECE A LA NO OCURRENCIA DEL MISMO’, siendo esto que el hecho que dio origen a la investigación penal no se realizó, lo cual queda evidenciado cuando de acuerdo al abordaje biopsicosial efectuado a la víctima por los especialistas y expertos adscritos a la referida Unidad Técnica, se determina que de acuerdo al diagnóstico social no se aprecian indicios sociales de la denuncia que realizó la señora Teotiste Barreto de Pérez, no demostrándose en este sentido, la existencia de delito alguno, por no quedar probada la existencia de tal hecho delictivo y por ende la participación de persona alguna, tal como lo ha explanado la Vindicta Pública en su escrito de solicitud de sobreseimiento. Es por ello que se considera procedente y ajustado en Derecho en el presente caso decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 ordinal 1° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (…)” [Mayúsculas y negrillas del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control].

El 6 de abril de 2017, la ciudadana F.T.B.d.P., víctima por extensión en el proceso penal, se dio por notificada del aludido fallo.

El 18 de abril de 2017, los abogados I.R.M.H. y M.D. de Greminger, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18.392 y 85.474, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana F.T.B.d.P., víctima por extensión en el presente proceso penal, ejercieron recurso de apelación contra el fallo dictado el 13 de marzo de 2017, por el Juzgado Vigésimo Tercero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, al cual dio contestación la Fiscal Sexagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, el 2 de mayo de 2017.

El 14 de junio de 2017, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió el recurso de apelación interpuesto y el 16 de agosto de 2017, dictó decisión mediante la cual estimó: “(…) DECRETAR DE OFICIO LA NULIDAD de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) Itinerante de Sobreseimiento en funciones de Control Estadal del Área Metropolitana de Caracas (sic), mediante la cual decreta el Sobreseimiento de la Causa signada bajo el asunto principal N° AP02-P-2017-012288, seguida en contra de la ciudadana LUZMARY MONZÓN HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), por haber incurrido el Juzgador en el vicio de falta de motivación, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la remisión de las presentes actuaciones a un Juez distinto al que dictó la decisión objeto de nulidad (…)”.

El 29 de enero de 2018, el Juzgado Décimo Octavo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al cual le correspondió conocer del presente asunto por distribución, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana Luzmary Monzón Fernández, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en lo siguiente:

“(…) en relación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de (sic) Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Juzgador observa que con el resultado de las diligencias de investigación, no se evidencia la perpetración de tal hecho punible por parte de la progenitora de la presunta víctima en este caso la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ; ello en base a la evaluación biopsicosocial practicada a la escolar por expertos adscritos a la Unidad Técnica Especializada de Atención a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público; donde se infiere la ‘No verificación del hecho delictivo’, aunado a ello a los folios (24 al 25) cursa el resultado del Reconocimiento Médico-Legal Vagino-Rectal practicado a la infante (…) de cuatro (04) años de edad, ante la sede de la División Médico Forense del Ministerio Público (…) en la cual se apreció sin lesiones, en Áreas Anal, Extra y Para Genital, siendo esto la base que deriva de la actividad probatoria desplegada en Fase Preparatoria por el Ministerio Público, como es que el hecho objeto de este proceso no se realizó, lo cual quedó evidenciado además cuando fue realizada la Experticia Social efectuada a la víctima por los especialistas y expertos adscritos a la Unidad Técnica Especializada de Atención a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se verifica que de acuerdo al diagnóstico social: no se aprecian indicios sociales de la denuncia que realizó la señora F.T.B. DE PÉREZ. Aunado a ello, a los folios (51 al 52), cursa experticia psicológica practicada a la niña (…) donde se aprecia el examen mental, se valora a niña de 4 años, 7 meses de edad, quien asiste en adecuada presentación e higiene personal. Abordable, colaboradora ante la entrevista. Consciente. Vigil. Orientada en tiempo, espacio y persona. Euproséxica. Memoria conservada. Lenguaje de tono, curso y contenido normal. Afecto incongruente con el hecho reportado. Discurso que no impresiona espontáneo, probablemente influido por adultos significativos, y que en dicha experticia se concluye Ausencia de indicadores emocionales ni reflejados en pruebas gráficas, asociadas a abuso sexual. Por último, a los folios 88 al 90, consta experticia psicológica, practicada a la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ, donde se concluye que no se encontraron indicios desde el punto de vista social del delito que se le denuncia. En tal sentido, en virtud de todas las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público, se concluye que la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.589.833, no ejecutó acción alguna que origine algún hecho delictivo, ni presentó un comportamiento externo, que creara como consecuencia una sanción por vulnerar una norma sustantiva penal (…).

Así pues, en aplicación de la normativa in comento, se observa que en el caso de autos, no pudo ser subsumido por el Ministerio Público dentro de las acciones de un tipo penal, pues atendiendo al principio de la legalidad y a la vertiente de nullum crimen sin lege, no puede la jurisdicción penal calificar como antijurídico un comportamiento que de acuerdo a su descripción no constituye un hecho punible de los que se encuentran contemplados en la ley penal, ya que de ser así los mismos no generarían ninguna reacción jurídico penal.

Así las cosas, y en atención a los fundamentos de hecho y de derecho explanados en el contenido de la presente decisión, así como a lo establecido en el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal penal, lo procedente y ajustado a derecho es decretar el Sobreseimiento de la causa, a favor de la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.589.833, en virtud de que la denunciada de autos, no ejecutó acción alguna que origine algún hecho delictivo, ni presentó un comportamiento externo, que creara como consecuencia una sanción (…)” [Mayúsculas, negrillas y subrayado de la decisión].

El 31 de enero de 2018, el ciudadano J.G.P.B., en su condición de representante legal y progenitor de la niña víctima en el presente caso, se dio por notificado del aludido fallo, y el 7 de febrero de 2018, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada el 29 de enero de 2018, por el Juzgado Décimo Octavo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 16 de febrero de 2018, los Fiscales Sexagésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Centésimo Décimo Quinto del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en Fase Intermedia y Juicio, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto.

El 14 de mayo de 2018, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió el recurso de apelación interpuesto y el 19 de junio de 2018, dictó decisión en la cual declaró sin lugar el medio impugnativo ejercido, confirmando en consecuencia el fallo recurrido.

El 20 de junio de 2018, el abogado J.G. P.B. se dio por notificado del aludido fallo. Asimismo, el 21 y 22 de junio de 2018, se dieron por notificados los representantes del Ministerio Público y la ciudadana Luzmary Monzón Fernández.

El 12 de julio de 2018, el prenombrado abogado J.G.P.B., en su condición de representante legal y progenitor de la niña víctima en el presente caso, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2018, por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 3 de agosto de 2018, vencido el lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que las otras partes dieran contestación al recurso de casación interpuesto, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitió las actuaciones a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El 7 de agosto de 2018, se recibió el expediente en la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala de Casación Penal Accidental, de acuerdo con lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

II

DE LOS HECHOS

El Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la decisión dictada el 29 de enero de 2018, en el capítulo denominado “DE LOS HECHOS”, dejó establecido lo siguiente:

“(…) La presente averiguación se inició en fecha 10 de noviembre de 2016, en virtud de denuncia interpuesta por la ciudadana F.T.B. DE PÉREZ (…) por ante la Fiscalía Sexagésima Sexta (66°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, en la cual entre otras cosas manifestó:

‘A mi nieta (…), de cuatro años de edad la trae Luzmary su mamá en el mes de julio de este año, creo el día 18, debido a que mi hija G.P.B., iba para Margarita y a la Colonia Tovar, con su familia y un matrimonio amigo de ella, todo estaba normal y divertido, Luego cuando Gabriela me entrega a la niña en el mes de septiembre, yo empiezo a notar un comportamiento extraño, ya que cuando la mamá (…) llamó un día, la niña entró en pánico, lloraba, temblaba, y debido a eso pasamos durmiendo con la luz encendida del cuarto varias semanas, porque ella tenía miedo y aún así cuando me paraba sin hacer ruido de la cama para ir al baño, la niña me seguía entre dormida porque tenía miedo, también después de esa llamada tenía mucho miedo durante el día, e incluso no se separaba de mi para nada, y yo como seguía notando que a la niña le pasaba algo, hice que tomara confianza, haciendo juegos con ella, le decía que quien dijera todo se iba a ganar un cambur, y fue cuando la niña me contó (…) y que el cuarto era oscuro, y en la cama dormían la mamá en una esquina, Ninoska en el medio y ella en la otra esquina, que en la mañana preparaban el desayuno juntas las tres y cuando se metían en el cuarto compraban muchas cervezas y la metían en una cajita blanca con hielo, y entonces tomaban muchas cervezas y ella sentía que los huesos se le iban a partir’ (…)” [Negrillas y mayúsculas del Juzgado en Funciones de Control].

III

DEL RECURSO DE CASACIÓN EJERCIDO

PRIMERA DENUNCIA ADMITIDA

Con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció “(…) el vicio de VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 1, 7, 8, su Parágrafo Segundo, y el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el artículo el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley de Protección de las (sic) Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales (…)”.

Para ello, argumentó lo siguiente:

“(…) se puede apreciar de las actas procesales que la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se limitó en su sentencia a valorar los medios de prueba de la Fiscalía, al indicar que ‘al ser analizados y valorados (…) cuando uno de los medios probatorios obtenidos por la representación Fiscal una vez culminada la respectiva investigación, la misma pudo determinar (…) no se pudo constatar la existencia del delito de abuso sexual (…)’, basando dicha conclusión en un examen vagino rectal a la niña, sin realizar las evaluaciones forenses complementarias de psicología y psiquiatría de rigor legal, incluyendo las que se debían practicar para recabar todos los medios de convicción necesarios con el propósito de establecer la verdad, cuando lo cierto es que en el presente caso el presunto delito no se trata de violación sino el presunto abuso sexual agravado en grado de continuidad por actos lascivos a niña tipificado y penado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante, además, que la presunta agresora es su madre.

Así la referida Corte de Apelaciones violó los precitados artículos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 5 de la Ley de Protección de las (sic) Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, al no aplicar con primacía y prevalencia en atención al orden público los derechos y el interés superior de la niña de seis (6) años de edad, su derecho a ser oída, apreciar su opinión y que sus dichos sean tomados en cuenta como presunta víctima de un delito atroz de lesa humanidad como lo es el abuso sexual por actos lascivos en forma continuada, tipificado y sancionado en el artículo 259 de Ley Orgánica eiusdem, (sic) con la agravante de que una de las presuntas perpetradoras del delito es la madre de la víctima, lo cual no apreció la Corte (...)”.

En ese orden de ideas, el impugnante sostuvo que:

“(…) antes de dictar la sentencia objeto de apelación, cursa a los autos del expediente de marras, entre otros importantes elementos de convicción, el acta de fecha 2 de octubre de 2017, levantada por la Dra. ZULAY CHAPARRO, Juez Superior de Protección de Niñas, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en la que dejó constancia que la niña indicó que la madre (…) con NINOSKA (…) y cuando vomitaba su mamá la obligaba a que pusiera otra sábana (…)’.

Así mismo, consta en autos antes de la sentencia objeto del Recurso de Casación, incluso antes de la sentencia de sobreseimiento de la primera instancia, el Peritaje Psicológico Clínico de fecha 27 de noviembre de 2017, realizado por el Dr. CIRO D’AVINO BIGOTTO, PSIQUIATRA FORENSE, en su carácter de Director Nacional (E) Evaluación y Diagnóstico Mental y Social SENAMECF, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), conjuntamente [con la] Licenciada VIVIANA DAZA, Psicóloga Forense adscrita a los referidos Organismos, en el que dejó constancia que ‘la escolar manifiesta haber sido víctima de violencia sexual por parte de su madre y una compañera de trabajo de esta (…) su discurso sobre lo ocurrido es conciso (…) consistente y congruente, aunque es breve se acompaña de elementos verbales y corporales que dan mayor validez a su relato. Evaluada refiere malestar emocional, específicamente tristeza y rabia por lo ocurrido, indicando además pocos deseos de retomar contactos con su madre (…)’.

Dicho peritaje fue ordenado de oficio por la Dra. ZULAY CHAPARRO, en su carácter de Juez Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, y cursa en el Asunto Principal JJ1-7525-17, con ocasión a la demanda de Colocación Familiar que cursa y está activa en dicho Circuito de Protección.

Más aún, antes de que la Corte de Apelaciones dictara su sentencia, cursa a los autos la evaluación psiquiátrica practicada a la presunta agresora, madre de la niña, ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ, practicada por el Psiquiatra Forense Experto Profesional Especialista II Dr. GIOVANNI ANTONIO DÍAZ ARTIGAS, del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses SENAMECF, y adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), concluyó que la consultante impresionó Trastorno de Personalidad Emocionalmente Inestable ‘Borderline’, caracterizada por conductas inescrupulosas, manipulación, mentirosa, siempre buscando tener ganancias secundarias, sumamente inteligente, sin medir las consecuencias de sus actos, no acata normas, no tiene límites y con poco o nada de tolerancia a la frustración. Dicha evaluación también fue ordenada de oficio por la Dra. ZULAY CHAPARRO, en su carácter de Juez Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda (…)” [Mayúsculas, negrillas y resaltados del recurrente].

Seguidamente, hizo referencia al fallo N° 189, del 2 de julio de 2018, dictado por esta Sala de Casación Penal, como a las sentencias números 1049, del 30 de julio de 2013, y 91, del 15 de marzo de 2017, dictaminadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para con base en dichas sentencias señalar que:

“(…) no fue[ron] acatados por la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que no apreció la presunción de peligro grave, actual e inminente que es la revictimización de la niña (…).

Así también se violó el artículo 5 de la Ley de Protección de las (sic) Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, instrumento legal este que persigue la integridad física y emocional de las personas que han resultado lesionadas en la comisión de delitos y que son víctimas primarias, y además, vulnerables por su especial condición, ya sean adultos mayores, niños, niñas y adolescentes, personas sujetas a abuso sexual o maltrato intrafamiliar (…)” [Resaltado y negrillas del impugnante].

A la vez, también transcribió parcialmente la sentencia N° 542, del 3 de agosto de 2015, de esta Sala de Casación Penal, con el objeto de resaltar lo siguiente:

“(…) al adecuar el contenido del fallo antes referido, al caso que someto al conocimiento de esta Alzada, queda evidenciado el vicio delatado referido a la violación de la ley por falta de aplicación de los artículos 1, 7, 8, su Parágrafo Segundo, y el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley de Protección de las (sic) Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, por cuanto en la fase de investigación, no fue tomada declaración a la niña (…) bajo la figura de prueba anticipada contenida en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un desacato a las reiteradas sentencias vinculantes que sobre la protección de niños, niñas y adolescentes, y tomar su declaración como prueba anticipada para evitar su revictimización, ha mantenido la Sala Constitucional (…), por lo que dada la importancia de la declaración de la misma como víctima y la protección que necesita por su vulnerable condición, queda establecido que el sobreseimiento confirmado por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, no se encuentra ajustado a derecho y comporta una flagrante violación al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a lo anterior considero oportuno señalar que mal puede considerarse culminada la investigación, como lo indicó la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, al confirmar el Sobreseimiento de la causa, cuando de las actuaciones se evidencia que la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ (…) [madre de la niña víctima] y la ciudadana NINOSKA YAJAIRA VILLAMIZAR (…) señaladas como presuntas autoras o participes en los hechos de abuso sexual por actos lascivos en grado de continuidad (…)” [Negrillas y mayúsculas de la cita].

Bajo estos supuestos, “ab initio” esta Sala de Casación Penal para decidir observa:

En la referida decisión N° 5, del 11 de febrero de 2019, la presente denuncia fue admitida en los términos siguientes:

“(...) respecto a la falta de aplicación de los artículos 1, 7, 8, parágrafo segundo, y 12, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cabe señalar el contenido de dichas normas en el sentido siguiente:

(…omissis…)

Precisado lo anterior, esta Sala de Casación Penal advierte que el impugnante le atribuye a la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la violación de las citadas normas legales por cuanto dicho Tribunal de Alzada, al revisar la valoración efectuada por el Tribunal de Primera Instancia, no se percató que: ‘(…) cursa a los autos del expediente de marras (…) importantes elementos de convicción (…)’, que reflejaban el presunto ‘abuso sexual agravado en grado de continuidad por actos lascivos a niña’ tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Siendo ello así, esta Sala de Casación Penal considera que aun cuando la valoración de los medios probatorios es una facultad exclusiva de los jueces de juicio; sin embargo, es función de las C.d.A. analizar la motivación efectuada por los tribunales de juicio respecto a dicha valoración, pudiendo censurar el fallo recurrido en el caso de existir vicios cometido por el sentenciador de la primera instancia.

En tal sentido, esta Sala de Casación Penal considera que la presente denuncia debe ser admitida, por cuanto de lo alegado por el recurrente se constata que éste invocó la violación por parte de la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de principios fundamentales relacionados con la protección de la niña víctima en el presente proceso penal, por haber omitido analizar debidamente la motivación del Tribunal de Primera Instancia para valorara todos los elementos de convicción cursantes en autos.

Por otra parte, se advierte que el impugnante denunció la violación de ley por falta de aplicación del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, por cuanto el Tribunal de Alzada no aplicó: ‘(…) con primacía y prevalencia en atención al orden público los derechos y el interés superior de la niña de seis (6) años de edad, su derecho a ser oída, apreciar su opinión y que sus dichos sean tomados en cuenta como presunta víctima (…)’, asimismo, por cuanto: ‘(…) no fue tomada declaración a la niña (…) bajo la figura de prueba anticipada contenida en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un desacato a las reiteradas sentencias vinculantes que sobre la protección de niños, niñas y adolescentes, y tomar su declaración como prueba anticipada para evitar su revictimización, ha mantenido la Sala Constitucional

(…omissis…)

En este orden, esta Sala de Casación Penal advierte que el abogado J.G.P. Barreto se limita a manifestar que no se respetó el ‘derecho a ser oída’ de la niña víctima, sin exponer el vicio en el cual pudiese haber incurrido directamente la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo que impide que esta M.I. entre a conocer de los alegatos argüidos a tal efecto (…)” [Subrayado agregado].

De lo transcrito precedentemente se evidencia que la admisión de la presente denuncia estuvo circunscrita a la comprobación del supuesto vicio de falta de aplicación de los artículos “1, 7, 8, su Parágrafo Segundo, y el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, por cuanto, a criterio del recurrente, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al revisar la valoración efectuada por el Tribunal de Primera Instancia, no se percató que: “(…) cursa a los autos del expediente de marras (…) importantes elementos de convicción (…)”, que reflejaban el presunto “abuso sexual agravado en grado de continuidad por actos lascivos a niña” tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De allí, que esta Sala de Casación Penal para resolver la denuncia en cuestión estima necesario reseñar no solo los alegatos planteados por el abogado Jesús P.B., en el recurso de apelación ejercido, sino también los esgrimidos por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al respecto.

En tal sentido, el referido abogado J.P.B., en dicho recurso de apelación señaló lo siguiente:

“(…) El Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia Itinerante de Sobreseimiento en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 346, numeral 3 y 4 numeral (sic) todas las siguientes pruebas:

Diligencia de fecha 22 de enero de 2018, del referido Asunto Principal, resultado en copia certificada del peritaje psicológico clínico de fecha 27 de noviembre de 2017, realizado por el Dr. Ciro D’Avino Bigotto, Psiquiatra Forense, en su carácter de Director Nacional (E) Evaluación y Diagnóstico Mental y Social SENAMECF, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) , conjuntamente con la Licenciada Viviana Daza, Psicólogo Forense adscrita a los referidos Organismos, en el que consta: ‘la escolar manifiesta haber sido víctima de violencia sexual por parte de su madre y una compañera de trabajo de esta (…) su discurso sobre lo ocurrido es conciso (…) consistente y congruente, aunque es breve se acompaña de elementos verbales y corporales que dan mayor validez a su relato. Evaluada refiere malestar emocional, específicamente tristeza y rabia por lo ocurrido, indicando además pocos deseos de retomar contactos con su madre’ (…).

El Juez A Quo silenció el peritaje del CENAMECF, C.I.C.P.C., que cursa en Oficio DEDMSF-1593-17 de fecha 12 de enero de 2018, los cuales concuerdan con los hechos que constan en el Acta de Denuncia de fecha 10 de noviembre de 2016, levantada por la Fiscal Provisoria Sexagésima Sexta (66°) del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, a la denunciante (…).

De igual manera, los referidos hechos concuerdan con los hechos narrados por la niña al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, según Medida de Protección de fecha 17 de Noviembre (sic) de 2016, silenciados por el Juez A Quo, la cual indica que la niña (…) ‘ha manifestado en su derecho a opinar y a ser oída, consagrado en el artículo 80 y 299 de la Ley Orgánica de (sic) Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hechos que concuerdan con los informes psicológicos consignados’ (...).

De igual manera, el Juez silenció la prueba del Acta de fecha 2 de octubre de 2017, levantada por la Dra. ZULAY CHAPARRO, Juez Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques (…) en la cual dejó constancia que la niña indica que ‘la madre le (…) y cuando vomitaba su mamá la obligaba a que pusiera otra sábana (…). La Juez deja constancia que la niña se resiste a ver a su mamá, en ningún momento establece contacto visual con su progenitora (…). En tal sentido, a los fines de preservar la integridad personal de la niña, la Jueza da por concluido el encuentro (…)’.

Dicha Acta fue consignada anexa al escrito de fecha 13 de diciembre de 2017, por ante el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia Itinerante de Sobreseimiento en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y fue silenciada por el Juez.

Todo lo anterior coincide de manera irrefutable con el presunto hecho punible de abuso sexual por actos lascivos reiteradamente narrado por la niña desde Octubre (sic) de 2016 hasta hoy, y concuerdan con sus dichos asentados en el Acta de fecha 18 de diciembre de 2017, anexa a la diligencia del 26 de enero de 2018 (…).

La referida prueba también fue silenciada por el Juez A quo. Así, los hechos del presunto ABUSO SEXUAL POR ACTOS LASCIVOS que fueron validados por el Peritaje Psicológico Clínico de fecha 12 de enero de 2018, del SENAMECF, C.I.C.P.C, en el cual consta que el discurso de la niña sobre lo ocurrido (…).

Lo anterior demuestra que el Juez A quo silenció las referidas pruebas y que la Fiscalía erró al no solicitar las referidas pruebas psiquiátricas forenses y solicitar el sobreseimiento de la causa.

Es relevante, que el resultado de la evaluación psiquiátrica forense realizada a la denunciante del hecho punible ante el Ministerio Público, es decir, la abuela paterna de la niña, F.T.B. DE PÉREZ, fue silenciada por el Juez.

Dicha prueba fue realizada por el Psiquiatra Forense Experto Profesional Especialista II, Dr. GIOVANNI ANTONIO DÍAZ ARTIGAS, del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses SENAMECF, y adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) (…).

La referida evaluación psiquiátrica forense cursa a los autos anexa en copia certificada a la diligencia de fecha 22 de enero de 2018, la cual también tiene adjunta la evaluación psiquiátrica de mi persona, por el Psiquiatra Forense Experto Profesional Especialista II, Dr. GIOVANNI ANTONIO DÍAZ ARTIGAS, del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses SENAMECF, y adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) (…).

Otro hecho relevante es que la FISCAL PROVISORIO ANDRIMAR RAMÍREZ LOZANO, de la Fiscalía 66 a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, no realizó todas y cada una de las diligencias para completar la investigación del delito de abuso sexual, lo cual demanda la Ley, pues estamos en presencia de ABUSO SEXUAL POR ACTOS LASCIVOS contra (…) EL CUAL NO IMPLICA NECESARIAMENTE PENETRACIÓN GENITAL O ANAL, tipo penal que se enmarca en el artículo 259 de la Ley Orgánica de (sic) Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para determinar la responsabilidad penal de la ciudadana Luzmary Monzón Fernández, según lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera la mencionada investigación fiscal, no señaló ni mencionó a la ciudadana NINOSKA YAJAIRA VILLAMIZAR, titular de la cédula de identidad N° V-14.468.828, como una de las presuntas autoras o partícipe, según los hechos denunciados.

Así pues, el Juez de la sentencia recurrida silenció el escrito de fecha 13 de diciembre de 2017, y sus 45 anexos, en el cual solicité que no aceptara la solicitud de sobreseimiento de la Fiscal Provisoria, y pedí la remisión de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para completar todos los medios de prueba requeridos por la Ley.

Más aún, el Juez silenció las diligencias del 21 de diciembre de 2017, con su anexo, y la del 10 de enero de 2018, ni el Informe adjunto de Convivencia Familiar Supervisada entre mi hija y la progenitora, realizada el 30 de octubre de 2017, en que la nina (sic) en presencia de la Licenciada Sol Teresa Hernández, Analista de Procesos en Trabajo Social, presenció y dejó constancia del relato reiterado, espontáneo y veraz arriba descrito que tipifica el presunto abuso sexual por actos lascivos.

De igual manera, el Juez A Quo silenció las diligencias de fecha (sic) diligencia de fecha 22 de enero de 2018, con sus anexos certificados, y la diligencia de fecha 26 de enero de 2018.

En virtud de lo anterior solicito respetuosamente de conformidad con lo establecido en el artículo 346, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia Itinerante de Sobreseimiento en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por incurrir en el vicio de silencio de pruebas (…)” [Mayúsculas, negrillas y resaltado del recurrente].

Por su parte, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia dictada el 19 de junio de 2018, respecto de la denuncia en cuestión dejó establecido lo siguiente:

“(…) se evidencia del escrito recursivo como segunda denuncia:

Que, ‘…El Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia Itinerante de Sobreseimiento en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 346…’.

Precisada la denuncia, este Tribunal de Alzada con la finalidad de resolverla, estima conciso señalar:

El proceso judicial aquí controvertido, dio inicio con la denuncia interpuesta por la ciudadana F.T.B.D.P., el 10 de noviembre de 2016, por ante el despacho de la Fiscalía Sexagésima Sexta (66) del Ministerio Público a Nivel Nacional. En el mismo momento, la Representación Fiscal dio inicio de investigación, ordenando las diligencias necesarias a los fines del esclarecimiento de los hechos denunciados, librando los respectivos oficios.

Una vez realizadas, todas y cada una de las diligencias necesarias a los fines de la resolución de la presente controversia, la Vindicta Pública el 17 de febrero de 2017, emitió pronunciamiento en cuanto a la denuncia incoada por la ciudadana F.T.B.D.P., considerando que del resultado de la misma no se pudo constatar la realización de un hecho delictivo, razón por la cual, consideró -a su juicio-, solicitar el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido por el legislador en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 13 de marzo de 2017, el Juzgado Vigésimo Tercero (23) de Primera Instancia Itinerante de Sobreseimiento en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró con lugar la respectiva solicitud de sobreseimiento hecha por el Ministerio Público. Decisión esta, que posteriormente fue anulada por parte de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, en virtud de que la misma carecía de la motivación adecuada, y en consecuencia se ordenó la reposición de la causa, hasta que un Tribunal distinto al 23° (sic) se pronunciara en relación a la solicitud efectuada.

El 29 de enero de 2018, el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia Itinerante de Sobreseimiento en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó nuevamente el sobreseimiento de la causa seguida en contra de la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 ordinal (sic) 1 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal de la recurrida a los fines de dictar la decisión correspondiente, señaló entre otras cosas lo siguiente:

‘sobre dicha circunstancias en relación al delito de abuso sexual a niños y niñas, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolescentes, este Juzgador observa que con el resultado de las diligencias de investigación, no se evidencia tal perpetración de tal hecho punible por parte de la progenitora de la presunta víctima en este caso la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ; ello en base a la evaluación biopsicosocial practicada a la escolar por expertos adscritos a la Unidad Técnica Especializada de atención a Mujeres, Niños y Adolescentes del Ministerio Público; donde se infiere la ‘No verificación del hecho delictivo’, aunado a ello a los folios (24 al 25), cursa del resultado del reconocimiento Médico Legal Vagino Rectal practicado a la infante (…) de cuatro (04) años de edad, ante la sede de la división médico forense del Ministerio Público, por los médicos forenses II, R.M. y Dra. C.D.V., en la cual se apreció sin lesiones, en áreas anal, extra y para genital, siendo esto, la base que deriva de la actividad probatoria desplegada en la Fase Preparatoria por el Ministerio Público, como es que el hecho objeto de este proceso no se realizó, lo cual quedó evidenciado además cuando fue realizada la Experticia Social efectuada a la víctima por los especialistas y expertos adscritos a la Unidad Técnica Especializada (…) en la cual se verifica que de acuerdo a diagnóstico social no se aprecian indicios sociales de la denuncia que realizó la señora FRANCIAS (sic) TEOTISTE BARRETO DE PÉREZ, aunado a ello, a los folios (51 al 52), cursa experticia psicológica practicada a la niña (…), donde se aprecia el examen mental: se valora niña de 4 años, siete meses de edad, quien asiste en adecuada presentación e higiene personal. Abordable colaboradora ante la entrevista. Consciente. Vigil. Orientada al tiempo, espacio y persona. Euprosexica. Memoria conservada. Lenguaje de tono, curso y contenido normal. A efecto incongruente con el hecho reportado. Discurso que no impresiona espontáneo, probablemente influido por adultos significativos, y que en dicha experticia se concluye Ausencia de indicadores emocionales ni reflejos en pruebas gráficas asociadas a abuso sexual. Por último, a los folios 88 al 90, consta experticia psicológica practicada a la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ, donde se concluye que no se encontraron indicios desde el punto de vista social del delito que se le denuncia. En tal sentido, en virtud de todas las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público, se concluye que la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ (…) no ejecutó acción alguna que origine algún hecho delictivo, ni presentó un comportamiento externo, que creara como consecuencia una sanción por vulnerar una norma sustantiva penal…’.

De la transcripción que antecede, este Tribunal evidencia de manera fehaciente que el Juez A quo al momento de dictar la decisión correspondiente analizó y admiculo (sic) todos los elementos de convicción que fueron aportados por la Representación del Ministerio Público en la oportunidad legal correspondiente, para de esa forma llegar a la plena certeza de que en el presente caso de marras no existe delito atribuible a la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ.

Sin embargo, se evidencia del recurso de apelación interpuesto, que el profesional del derecho J.G.P. BARRETO, alega el supuesto silencio de pruebas en relación a las que fueron consignadas en el escrito incoado el 13 de diciembre de 2017.

En ese sentido, es importante destacar por parte de este Tribunal de Alzada, que el proceso judicial penal se rige por las reglas estatuidas por el Legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, y que a tal fin todos y cada uno de los actos correspondientes han de ser dictados, o en su defecto consignado, en la oportunidad legal correspondiente, esto con la simple finalidad de que puedan ser valorados, y posteriormente puedan surtir los efectos legales pertinentes.

En este mismo orden de ideas, evidencia esta Corte de Apelaciones que la finalidad del escrito incoado por el profesional del derecho J.G.P. BARRETO, el 13 de diciembre de 2017, fue que el Tribunal no aceptara la solicitud de sobreseimiento ejercida por el Ministerio Público. A sabiendas pues, que el director del proceso judicial penal, es el Juez, y que (sic) con base a la sana crítica, las máximas de experiencia y reglas de la lógica, emitirá la decisión correspondiente, a los fines de la resolución de tema controvertido.

De igual forma constata esta Alzada, que la oportunidad en la cual fueron promovidas las pruebas por parte del abogado tantas veces mencionado, no es la adecuada para que un Tribunal de Instancia emita pronunciamiento al respecto. Sin embargo, evidencia que de las doce (12) pruebas documentales consignadas, el abogado in comento, no señaló la utilidad, pertinencia y necesidad de las mismas, siendo esto, un requisito totalmente indispensable para la promoción de pruebas dentro del presente proceso penal.

Por lo que en consecuencia, en (sic) base a lo expuesto, mal podía el Tribunal Itinerante emitir pronunciamiento con relación a los medios probatorios incoados por el abogado J.G.P. BARRETO, cuando no se cumplieron a cabalidad los presupuestos procesales a los fines de su admisión dentro del proceso judicial penal, ya que de haber admitido dicha pruebas, habría estado incurso dentro de una violación a las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en el artículo 49; razón por la cual, a juicio de estos suscriptores, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, la denuncia interpuesta en el respectivo escrito recursivo, a tenor de lo previsto en el artículo 181 de la N.A.P. vigente (…)” [Mayúsculas, negrillas y subrayados de la cita].

De la transcripción precedente, se aprecia, en primer término, que la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el fallo hoy impugnado, luego de hacer referencia a la solicitud de sobreseimiento formulada por el Ministerio Público, procedió a transcribir un extracto de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para concluir que: “(…) el Juez A quo al momento de dictar la decisión correspondiente analizó y admiculo (sic) todos los elementos de convicción que fueron aportados por la Representación del Ministerio Público en la oportunidad legal correspondiente, para de esa forma llegar a la plena certeza de que en el presente caso de marras no existe delito atribuible a la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ (…)”.

De allí, que resulta evidente que la referida Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no examinó el razonamiento utilizado por el sentenciador de la primera instancia para determinar si la motivación del fallo, atendiendo los principios generales de la sana crítica, se ajustaba a los criterios de la lógica y de la experiencia, específicamente, en relación a los elementos de convicción cursantes en el expediente, es decir, no examinó la estructura racional empleada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, ni el proceso de análisis de los elementos de convicción consignados en el expediente, tal como lo solicitó la parte recurrente en el recurso de apelación ejercido en su oportunidad. La recurrida se limitó a afirmar de manera sucinta que el juez de control analizó los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, los cuales lo llevaron a sobreseer la causa penal seguida contra la investigada de autos.

En este orden de ideas, esta Sala de Casación Penal estima necesario acotar que correspondía a la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, verificar si el Juez de Control había realizado un análisis de los alegatos esgrimidos por el Ministerio Público para sustentar la procedencia del acto conclusivo, como un estudio cabal de todos y cada uno de los elementos de convicción recabados durante la fase de investigación que ciertamente comprobaran y generaran el convencimiento del supuesto invocado por el representante fiscal.

Así pues, las C.d.A. como Tribunales de Alzada se encuentran en la obligación de ejercer el control sobre la racionalidad del fallo dictado por el tribunal de primera instancia verificando la valoración otorgada a los elementos en los cuales se funde la solicitud de sobreseimiento que como acto conclusivo realice el Ministerio Público.

En sintonía con lo antes expuesto, es igualmente labor de las c.d.a., como instancia superior, efectuar el control jurisdiccional y dar respuesta suficientemente motivada a todas las denuncias contenidas en el recurso de apelación, garantizándole a los justiciables la constitucionalidad del proceso en atención a las garantías de la tutela judicial efectiva y del debido proceso.

En segundo término, también se aprecia que la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, respecto del vicio del silencio de pruebas denunciado por el recurrente señaló expresamente que:

“(…) el proceso judicial penal se rige por las reglas estatuidas por el Legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, y que a tal fin todos y cada uno de los actos correspondientes han de ser dictados, o en su defecto consignado, en la oportunidad legal correspondiente, esto con la simple finalidad de que puedan ser valorados, y posteriormente puedan surtir los efectos legales pertinentes (…) la finalidad del escrito (…) fue que el Tribunal no aceptara la solicitud de sobreseimiento ejercida por el Ministerio Público. A sabiendas pues, que el director del proceso judicial penal, es el Juez, y que (sic) con base a la sana crítica, las máximas de experiencia y reglas de la lógica, emitirá la decisión correspondiente, a los fines de la resolución de tema controvertido (…) la oportunidad en la cual fueron promovidas las pruebas por parte del abogado tantas veces mencionado, no es la adecuada para que un Tribunal de Instancia emita pronunciamiento al respecto. Sin embargo, evidencia que de las doce (12) pruebas documentales consignadas, el abogado in comento, no señaló la utilidad, pertinencia y necesidad de las mismas, siendo esto, un requisito totalmente indispensable para la promoción de pruebas dentro del presente proceso penal (…)”.

De allí, que es innegable que la decisión impugnada en casación además contiene una argumentación incongruente, pues la referida Sala Ocho de la Corte de Apelaciones dio una respuesta que en nada se relacionaba con la denuncia del recurrente referida a que: “(…) el Juez de la sentencia recurrida silenció el escrito de fecha 13 de diciembre de 2017, y sus 45 anexos, en el cual solicité que no aceptara la solicitud de sobreseimiento de la Fiscal Provisoria, y pedí la remisión de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para completar todos los medios de prueba requeridos por la Ley (…)”, toda vez que se limitó a esgrimir un razonamiento alusivo a la oportunidad legal en la cual deben dictarse los actos procesales “o en su defecto consignados”, en el entendido que el juez como director del proceso emite la decisión correspondiente con base en “la sana crítica, las máximas de experiencia y reglas de la lógica”, y con base en ello concluir que en la oportunidad en la cual el abogado recurrente promovió las pruebas “(…) no es la adecuada para que un Tribunal de Instancia emita pronunciamiento al respecto (…)”, aunado al hecho que “(…) no señaló la utilidad, pertinencia y necesidad de la prueba (…)”.

Al respecto, esta Sala de Casación Penal estima necesario reiterar lo establecido por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, en la cual señaló expresamente lo siguiente:

“(…) Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: L.E. B.O., señaló que dentro de las garantías procesales ‘se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución’.

El derecho a la tutela judicial efectiva, ‘(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan (…).

La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso (…)” [Destacados de esta Sala de Casación Penal].

De similar contenido es la doctrina establecida por la referida Sala Constitucional en la sentencia N° 1316, del 8 de octubre de 2013, en la cual dispuso:

“(…) esta Sala, en varias sentencias, ha reiterado el deber de los jueces de que motiven adecuadamente sus decisiones, ya que lo contrario -la inmotivación y la incongruencia- atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido la Sala sobre el particular. Al respecto, esta Juzgadora señaló:

‘Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social.

Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público, y siendo éste el vicio que se denuncia en la solicitud de amparo, considera la Sala, que debe examinar la sentencia para calificar si realmente hay falta de motivación’. (sentencia de esta Sala n.° 150/2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja).

En el mismo sentido, pero en reciente veredicto, la Sala concretó aspectos sobre la inmotivación e incongruencia de las decisiones judiciales en los términos que siguen:

‘Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.

Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término, de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N.° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.

Así las cosas, la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita’. (sentencia de esta Sala n.° 4.594/2005, caso: J.G.D.V.) (…)”.

En sintonía con la doctrina expuesta precedentemente, a criterio de esta Sala de Casación Penal, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia hoy impugnada en casación, quebrantó la garantía de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República de Venezuela, y los principios fundamentales sobre los cuales descansa el sistema de protección integral del niño, niña y adolescente, a saber: prioridad absoluta e interés superior del niño, establecidos en los artículos 7 y 8, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no conocer el justiciable las razones que adoptó la Alzada para la determinación del fallo, incumpliéndose así con el requisito de expresar de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales apoyó su decisión.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal atendiendo lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, declara con lugar el recurso de casación ejercido por el abogado J.G.P.B., en su carácter de representante legal por ser el progenitor de la niña víctima en el presente caso. En consecuencia, anula la sentencia dictada el 19 de junio de 2018, por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y ordena remitir la presente causa a la Presidencia del referido Circuito Judicial Penal, para su distribución a otra Sala de la Corte de Apelaciones, para que dicte nueva decisión respecto al recurso de apelación interpuesto, con prescindencia del vicio que dio lugar al presente fallo. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de casación ejercido por el abogado J.G.P. BARRETO, en su carácter de representante legal por ser el progenitor de la niña víctima en el presente caso, cuya identidad se omite conforme con lo establecido en el artículo 65, Parágrafo Segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO: ANULA la sentencia dictada el 19 de junio de 2018, por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el prenombrado abogado J.G.P.B., contra la sentencia del 29 de enero de 2018, mediante la cual el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana Luzmary Monzón Fernández.

TERCERO: ORDENA remitir el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que una Sala distinta a la que emitió la decisión anulada resuelva el recurso de apelación interpuesto con prescindencia del vicio que dio lugar a la decisión contenida en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los doce (12) días del mes de abril de dos mil diecinueve (2019). Años 208º de la Independencia y 160º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

E.J. GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

Ponente

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

JLIV

Exp. AA30-P-2018-000194