Sentencia nº 093 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 15-05-2019

MAGISTRADA PONENTE DOCTORA YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

En fecha 19 de marzo de 2019, la abogada en ejercicio M.V.P.C., titular de la cédula de identidad N° 9.674.671, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 59.653, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos Ricardo J.F.D.M. titular de la cédula de identidad N° 9.652.507 y Darlina M.D.M. titular de la cédula de identidad N° 9.671.794; consignó ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO con relación al proceso penal que se les sigue, según lo indicado en los autos, ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos de “FORJAMIENTO DE DOCUMENTO FALSO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO Y AGAVILLAMIENTO”, previstos y sancionados en los artículos 319, 320 y 286 del Código Penal vigente.

La fecha de entrada de la indicada solicitud es el 20 de marzo de 2019, dándose cuenta en Sala de la misma, el 22, de los indicados mes y año, correspondiéndole la ponencia, previa asignación efectuada en dicha oportunidad, a la Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA

El numeral 1 del artículo 31, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a las competencias comunes de las Salas, otorga a cada una de estas, la facultad de solicitar y avocarse al conocimiento de una causa.

Al respecto, dispone dicha norma:

“…Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley (…)”.

Adicional a lo anterior, el artículo 106 de la referida Ley, en cuanto a la competencia, dispone lo siguiente:

“…Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)”.

Ahora bien, se desprende de los fundamentos expuestos en la solicitud previamente transcrita, que lo pretendido por la solicitante en el caso examinado, es que esta Sala de Casación Penal, se avoque a analizar las actuaciones concernientes al procedimiento judicial que según se señala en el escrito respectivo, cursa contra los ciudadanos RICARDO J.F.D.M. titular de la cédula de identidad N° 9.652.507 y D.M.D. MÉNDES titular de la cédula de identidad N° 9.671.794; en el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos de “FORJAMIENTO DE DOCUMENTO FALSO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO Y AGAVILLAMIENTO”, previstos y sancionados respectivamente, en los artículos 319, 320 y 286 del Código Penal vigente.

Por dicha razón, esta Sala de Casación Penal, vista la materia sobre la cual versa el planteamiento sometido a su conocimiento, se declara competente para conocer y decidir sobre dicho asunto. Así se declara.

DE LOS HECHOS

Se observa en el escrito, lo que ha sido denominado como “…CAPITULO PRIMERO DE LOS HECHOS…”, en lo cual no se refieren los hechos relacionados con la investigación, sino las circunstancias propias del curso del proceso, expuestas de la siguiente manera:

“…En fecha 8 de Agosto de 2018, un grupo de efectivos del Cuerpo Policial "DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA y ESTRATEGIAS DE LA POLICÍA DE ARAGUA (DIEP)", de forma violenta y sin orden de presentación alguna, irrumpieron en la casa de habitación de mis defendidos, ubicada en la calle No.33, S.R.d. la (sic)Ciudad de Maracay, Estado Aragua, causando daños considerables a su propiedad, siendo capturados como si fueran DELINCUENTES DE ALTA PELIGROSIDAD, asumiendo conductas dichos funcionarios, catalogadas como de Terror Psicológico, siendo Privados de Libertad, puestos a la orden del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Noveno (9º) de Control, a cargo del ciudadano Juez I.P.G., (actualmente destituido) y en el que se presentaron irregularidades considerables, como lo fueron:

1.- Los funcionarios de la "DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS DE LA POLICÍA DE ARAGUA" (DIEP), no presentaron ni acreditaron carta de visita domiciliaria.

2.- Que mis defendidos fueron trasladados al Palacio de Justicia y no se celebró la Audiencia porque el ciudadano Juez, se encontraba en medio de ocupaciones personales y la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua para ese momento Dra. C.M., (Destituida del cargo) se negó a autorizar la celebración de la Audiencia por ante el respectivo Tribunal de Guardia.

3.- Que desde la fecha de la captura, 8 de (sic)Agosto de 2018 a la fecha en que fueron presentados en Audiencia el día 14 de Agosto de 2018, transcurrieron más de SEIS (06) DÍAS.

4.- Que al momento de celebrarse la Audiencia de presentación, el propio Fiscal actuante Dr. ANDROSS MITCHELL cambia la Calificación, lo cual no corresponde a la fase investigativa.

5.- Que mis defendidos nunca fueron notificados por Organismo Policial o Investigativo con respecto a las averiguaciones por la denuncia presentada en su contra por las supuestas víctimas.

6.- Que las (sic)Calificaciones formuladas por la Fiscalía, no son UNÍSONAS, vulnerando de esta manera, el derecho a la defensa y al Debido Proceso.

7.- Que el escrito presentado por las supuestas víctimas, se divorcia completamente de la Calificación Fiscal, tal y como consta de copia simple, que acompaño al presente escrito marcado con la letra "A". Aunado al hecho de que una de ellas, se encuentra actualmente fuera del territorio nacional, información que habiendo podido ser verificada por la Juez que actualmente conoce de la causa, a través de la solicitud del Movimiento Migratorio de la referida ciudadana, ésta se ha negado a hacerlo a pesar de nuestros requerimientos.

8.- Que se agotaron todas las solicitudes y escritos presentados, en las que se solicitó como sigue: "QUE AL NO EXISTIR INSTRUMENTO PÚBLICO O COPIA CERTIFICADA DEL INSTRUMENTO SUPUESTAMENTE FORJADO, NO EXISTEN ELEMENTOS SUFICIENTES PARA DECRETARSE LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD"

y en las que se expuso:

"...SE PUEDE OBSERVAR QUE DE LAS MISMAS ACTAS PROCESALES Y DE SU PROPIA LECTURA DE LAS PRESUNTAS RESULTAS, QUE EL FUNCIONARIO MANIFESTÓ (FOLIO 47) QUE NO SE PUDO HACER EL PERITAJE, PALABRAS MAS PALABRAS MENOS, LA EXPERTICIE NO ARROJÓ NINGÚN RESULTADO..." Tal afirmación carente de base científica, no proveniente de prueba científica ni de expertos, no puede ser tomada en consideración, por carecer de valor y máximo, el cual ocurrió en las circunstancias de tiempo, modo y lugar planteadas tanto en la Audiencia de Presentación, por los imputados y sus defensores, como en el presente escrito, y NO en las circunstancias de tiempo, modo v lugar planteadas en las actas policiales, cuyo contenido NO ES OBJETIVO."

9.- Que estamos en presencia de acciones o delitos imputados que se encuentran PRESCRITOS.

10.- Que no se puede materialmente, FORJAR DOCUMENTO FALSO, como (sic)afirmo y Condenó por este delito el ciudadano ex-Juez "I.P. Guerrero", a mis defendidos en su decisión de fecha 14 de Agosto 2018, la cual acompaño al presente escrito, en copia simple, marcado con la letra "B", incurriendo de esta manera en lo que ha calificado la Doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como ERROR INEXCUSABLE.

11.- Que no existe ni está tipificado en nuestra legislación Penal, el delito de " FORJAR DOCUMENTO FALSO".

12.-Que por Forjamiento debe entenderse "La fabricación de documento falso por imitación de uno verdadero" y durante todo lo que va de proceso, hemos afirmado que nuestros defendidos NO SON FUNCIONARIOS PÚBLICOS, por ende no pueden FORJAR DOCUMENTO ALGUNO.

13.- Que por el simple hecho de que los acusados sean hermanos, esto no es elemento SUFICIENTE para calificar el delito de AGAVILLAMIENTO.

14.- Que las solicitudes de Medida sustitutiva interpuestas, han sido negados por la Juez que actualmente conoce la causa, sin fundamentación alguna.

15.- Que el Ministerio (sic)Publico, no (sic)Imputo por concepto alguno a mis defendidos en tiempo hábil para hacerlo, a su vez se han presentado diligencias por evacuarse por ante la misma (sic)Fiscalía y la misma aún no se ha pronunciado, ni se han evacuado, consignado las respectivas copias en el expediente, sin que haya significado importancia para la ciudadana Jueza Novena de Control.

16.- Que se ha hecho imposible la realización de la Audiencia Preliminar, asomándose inclusive la posibilidad de querer forzar a mis defendidos a la aceptación de los hechos, a cambio de la Libertad, siendo deshonroso el aceptar, para nuestro defendido, cuando asiste el Derecho de su INOCENCIA…“.

Se constata en los anexos aportados a la solicitud, en el acta de fecha 14 de agosto del 2018, marcada con la letra “…C…”, lo siguiente:

“…igualmente observa este Tribunal que surgen de las actas de investigación unos elementos de convicción que hasta este momento hacen presumir la presunta participación de los imputados de marras, en el hecho atribuido, entre los cuales se señalan:

1).- Acta de Denuncia de fecha (sic) 24-04-2017, suscrita por el funcionario Detective M.G., Credencial 37.497. adscritos (sic) al Cuerpo de Investigación Científicos Penales y Criminalistas, Subdelegación Caña de Azúcar, rendida por la víctima N.D, la cual, manifestó lo siguiente:

"Resulta que desde hace varios meses me encuentro realizando trámites para irme del país, por la actual situación que estamos viviendo, es el caso que mi papá ANTONIO M.E.D. (sic)GUERERO, titular de la (sic)Cédula de (sic)Identidad № V-10.759.600, hoy fallecido, mi padre era nativo [de] Almacil. Portugal, motivo por el cual empecé hacer diligencias para obtener la nacionalidad Portugal y a su vez la visa de la comunidad Europea en el consulado portugués en Venezuela ubicado en Valencia. Estado Carabobo. con dirección en la Urbanización Carabobo, Calle 148, casa 101-27. Estado Carabobo. es ahí en el consulado donde se encuentra un expediente y cuando la funcionaría mostró la partida de nacimiento de mi padre y me dio la información de los pasos a seguir para obtener la nacionalidad inmediatamente me percato que el acta de defunción que reposa no figuro como hija, ni tampoco mi otro hermano ANTONIO J.D.M., hoy fallecido y que para el momento de la muerte de mi papá ambos éramos menores de edad, tampoco estaba mi otra hermana por parte de papá de nombre IRIMAR YORDILEY D.B., cuando me pongo a leer esa acta de defunción, la misma no coincidía con la original, solicité una copia de esa acta de defunción y la (sic)compare con la original que o tenía) la cual también quien realizó la declaración fue mi hermano R.J.D. MENDES(sic). me dirigí al Registro Civil de Maracay y (sic)solicite la original de los libros del acta de defunción de la copia que me dieron en el consulado, efectivamente me dieron una copia de esa acta que reposa en el libro resultando ser un acta de defunción de otra persona, me preguntaron en el Registro Civil que de (sic)donde yo había obtenido esa acta ya que no coincide con la que reposa en el libro con el número de tomo, yo (sic)explique y mostré las actas y ahí me orientaron que formalizara la denuncia ya que era evidente que esa acta era falsificada, que eso era un delito. Yo me comuniqué con mi hermana IRIMAR DIONISIO para explicarle la situación y me dijo que también quería formular la denuncia ya que ella era víctima y ha recibido muchos maltratos de estos ciudadanos y por este motivo nos dirigimos aquí para formalizar esta denuncia y exigimos que sean investigados mis dos hermanos por parte de padre R.J. D.M. y D.M. (sic)DIONiSO MENDES(sic). ya que desconocemos con qué fin cometieron este delito, mi padre tenía mucho dinero y una herencia en Portugal, es todo". Elemento que permite establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hecho”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Como sustento de lo solicitado, quien se dirige a la Sala a través del escrito respectivo, expresa textualmente lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados, el contenido del escrito de Avocamiento, reúne los requisitos esenciales para que pueda prosperar la presente solicitud, todo de conformidad a lo establecido y circunscrito a las exigencias que corresponde a la Sala verificar los requisitos concurrentes de admisibilidad (Vid. sentencias nro. 198 del ocho -8- de abril de 2008, 77 del primero -1º- de abril de 2013, 209 del diecisiete -17-de abril de 2015, 278 del ocho -8- de mayo de 2015 y 382 del cinco -5- de junio de 2015), que pasamos a exponer como sigue:

1.- Que estoy perfectamente legitimada para interponer y solicitar el presente escrito de AVOCAMIENTO.

2.- La pretensión interpuesta en esta solicitud de Avocamiento, no es contraria al Orden Público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.

3.- Esta Sala ya está en conocimiento sumario de las irregularidades denunciadas y en consecuencia:

a) La causa cursa por ante el Juzgado (sic)De Primera Instancia Estadal en Funciones Noveno (sic)De Control de (sic)La Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo la nomenclatura 9C-23866-18.

b) Que se han denunciado sin éxito alguno, irregularidades por ante el Juzgado (sic) De Primera Instancia Estadal (sic)En Funciones Noveno (sic)De Control (sic)De La Circunscripción Judicial (sic)Del Estado Aragua, la última de fecha 21 de febrero de 2019, tal como consta de copia simple que anexo al presente escrito, marcado con la letra "C".

4.- Que existen graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, como lo es, que en la Decisión que tomó el ex-Juez I.P.G., en fecha 14 de Agosto de 2018, en la cual fundamenta la Medida Privativa de Libertad por la comisión del delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO FALSO, delito que No existe por cuanto no se puede Forjar un documento Falso, lo cual se evidencia en copia simple la cual anexo marcado con la letra "D", tanto en la calificación al folio 1 como en la Dispositiva de la Decisión, Folio 3.

5.- De igual forma, el juzgador para el momento que correspondía decidir sobre la Solicitud (sic)De Revisión De Medida De Privación Judicial De Libertad y Sustitución Por Medidas Cautelares, tanto al Primer folio como al (sic)Tercer folio la (sic)Dispositiva, a motus propio, el Juez cambia la tipificación del tipo de delito esgrimido, pues manifiesta que están encausados mis defendidos, por el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el (sic)Artículo 219 del Código Penal, siendo que el (sic)Artículo 219 del código Penal vigente, perteneciente al Capítulo VII (sic)De la violencia o de la resistencia a la autoridad establece y cito: "Artículo 219. Para los efectos de la ley penal se consideran parientes cercanos; al cónyuge, los ascendientes y descendientes, los tíos y sobrinos, los hermanos y los afines en el mismo grado" tal y como se desprende de Sentencia que anexo en copia simple, marcado con la letra "D".

6.- Que de Autos se determine el ERROR JUDICIAL INEXCUSABLE DE DERECHO,

cometido por parte del ex -Juez que en su oportunidad conoció del caso, con la decisión de dictar medida privativa de libertad a mis defendidos, por los delitos precalificados por la Fiscalía Vigésimo Sexta, la cual ya no es parte en la presente causa, ESTÁN PRESCRITOS, y en la que se le solicitó a la Juez[a] actual, que debería ordenar el inicio de una averiguación administrativa y disciplinaria a fin de que se determine si dicha decisión fue producto de una arbitrariedad, cometida dolosamente, en cuyo caso, se instaure la averiguación penal correspondiente para que se establezca la posible y presunta comisión del delito de ABUSO DE AUTORIDAD previsto y sancionado en el (sic)Artículo 67 de la Ley contra la corrupción, tal como lo manifestó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia(sic), Magistrada ponente(sic), C.Z. de Merchán, (sic)Sentencia № 19-0021 de fecha 12 de febrero de 2019. De esta solicitud, la Juez[a] que conoce la causa en la actualidad, ha guardado absoluto silencio, sin haber emitido pronunciamiento alguno, incurriendo de esta forma en el grave supuesto de DENEGACIÓN DE JUSTICIA.

7.- Que de (sic)Autos se desprende que se vulnera lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto al debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto NO EXISTE DOCUMENTO INDUBITABLE Y PÚBLICO QUE CONTENGA ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN LA PRESENTE CAUSA Y MENOS AUN INVOCADOS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL QUE COMPROMENTAN LA CONDUCTA INTACHABLE DE MIS DEFENDIDOS, por cuanto no basta tan solo calificar con extrema ligereza y arbitrariedad un delito sin coexistir los elementos de convicción que lo sustenten, ni tampoco existe la apreciación correcta y sana de los hechos y la aplicación del derecho en esta causa. Tal como lo manifestó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 19-0021 de fecha 12 de febrero 2019 cuando dice:

"Ahora bien, aplicando la doctrina señalada en la mencionada
sentencia número 156/2000, la Sala juzga que los hechos narrados por
los accionantes constituyen suficientes motivos para producir la
convicción respecto de la necesidad de utilizar los amplios poderes
cautelares de este m.t.: en consecuencia, esta Sala acuerda
medida cautelar solicitada, referida únicamente a la suspensión de los
efectos de la decisión dictada, el 14 de diciembre de 2018, por la corte de
apelaciones del circuito judicial penal del estado Aragua, como consecuencia, se suspende la orden de aprehensión decretada el 20 de diciembre de 2018….., y la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada el 9 de enero de 2019…".

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, que faculta a todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, para solicitar a cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad; en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte; un determinado expediente, con el fin de resolver si asume directamente el conocimiento del caso que cursa en el mismo, o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

De acuerdo con las formas y condiciones concurrentes legalmente establecidas para regular su admisibilidad, el avocamiento solo es admisible, en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del poder judicial, la paz pública, la institucionalidad democrática venezolana, o cuando las irregularidades que se aleguen, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios.

Se trata de una extraordinaria figura procesal, que puede ser solicitada por los interesados e inclusive declarada de oficio, ante la inexistencia de cualquier otro medio procesal que pudiera remediar el quebrantamiento que se hubiere producido.

En este orden de ideas, los artículos 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la procedencia, el procedimiento y la sentencia en materia de avocamiento, disponen lo siguiente:

“…Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido…”. (Destacados de la Sala).

Ahora bien, por tratarse el caso bajo examen, de una solicitud planteada a instancia de parte interesada, debe la Sala verificar la legitimidad con la cual ha sido presentada dicha petición.

Ello, con fundamento en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual dispone lo siguiente:

“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”.

En dicho sentido, el artículo 87 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.522, de fecha 31 de octubre de 2010, contempla:

“…Para actuar en cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia se requiere la asistencia jurídica de un abogado o abogada que cumpla con los requisitos que exija el ordenamiento jurídico. …”.

En este orden ideas, sobre la representación o asistencia jurídica, en sentencia número 222 de fecha 19 de julio de 2013, mediante la cual fue resuelta la solicitud de avocamiento interpuesta en el expediente N° 2012-415, esta Sala de Casación Penal, determinó lo siguiente:

“…La exigencia de representación o asistencia jurídica ha dicho la Sala en anteriores oportunidades; no constituye, en modo alguno, una limitación de acceso a la justicia, sino una garantía de adecuada actuación en el juicio penal, tan fundamental para el resguardo de los intereses y derechos de los imputados que pretenden el acceso al sistema de justicia penal, frente a posibles deficiencias técnico jurídicas que hagan nugatorias sus pretensiones; en consecuencia la exigencia de la representación judicial o asistencia jurídica constituye una exigencia fundamental del derecho de acceso a la justicia consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es la legitimatio ad procesum, la cual en el proceso penal funge de presupuesto procesal para la admisibilidad de la presente solicitud…”. (Vid. Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal sentencia Nro. 306 de fecha 4.8.2011).

En el mismo orden de ideas, el numeral 3 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, de fecha 15 de junio de 2012, expresa que:

“…El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

(…)

3. Ser asistido o asistida, desde los actos iníciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública…”.

Como lo disponen las citadas normas, dicho defensor, debe ser designado o nombrado en el proceso penal venezolano, conforme con lo dispuesto en los artículos 139, 140 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

“…Artículo 139. El imputado o imputada tiene derecho a nombrar un abogado o abogada de su confianza como defensor o defensora. Si no lo hace, el Juez o Jueza le designará un defensor público o defensora pública desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.

Si prefiere defenderse personalmente, el Juez o Jueza lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica.

La intervención del defensor o defensora no menoscaba el derecho del imputado o imputada a formular solicitudes y observaciones.

Condiciones

Artículo 140. Para ejercer las funciones de defensor o defensora en el proceso penal se requiere ser abogado o abogada, no tener impedimento para el ejercicio libre de la profesión conforme al ordenamiento jurídico y estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos.

Limitación

Artículo 141. El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado o imputada

El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el Artículo 148 de este Código sobre el defensor o defensora auxiliar…”.

De allí que, aplicando la citada normativa al caso bajo examen con el fin de determinar la legitimidad de quien suscribe la solicitud de avocamiento objeto del presente fallo, se constata, previa revisión de los autos, lo siguiente:

1.- Que, el escrito respectivo, se encuentra suscrito por la abogada M.V.P. Capitelli, quien se identifica como “…Abogada en ejercicio, inscrita en el (sic)impreabogado bajo el N° 59.653, titular de la cédula de identidad N° V-9.674.671, con domicilio procesal en la Av.L.A., Edificio “Centro Profesional Plaza”, Piso 2, Oficina #2-C, de Maracay Estado Aragua, con el carácter de ABOGADA DE CONFIANZA de los ciudadanos (sic)R.J.F.D.M. (…) y DARLINA M.D.M. …”.

2.- Que, se encuentra en el folio 15, copia certificada del acta de Audiencia de Aprehensión de fecha 14 de agosto de 2018, suscrita por ambos abogados, en la cual al verificar la presencia de las partes se señala “…se le pregunta al imputado si tiene Abogado defensor que lo asista, quien expone: Si tengo, por lo que quedan debidamente juramentados en este acto los ciudadanos ABG. J.H.G., INPRE N° 43.920 y ABG. MONICA PRETICONE CAPITT, INPRE N° 59.653…”.

Lo expuesto permite a la Sala determinar, la legitimación de los ciudadanos R.J. F.D.M. titular de la cédula de identidad N° 9.652.507 y DARLINA M.D.M. titular de la cédula de identidad 9.671.794, quienes se señalan como imputados en la presente causa, pudiendo elevar solicitud de avocamiento al conocimiento de este M.T., así como la legitimidad de la abogada quien suscribe el escrito de solicitud relativo al caso bajo examen, lo cual se analiza de acuerdo con el criterio pacífica y reiteradamente sostenido por esta Sala de Casación Penal, entre otras, en su sentencia N° 40 del 10 de febrero de 2015; según el cual:

“…en el avocamiento que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación de los solicitantes para el uso de esta figura, es decir, la Sala debe comprobar que los solicitantes (en el momento) estén acreditados por las partes para requerir este remedio procesal…”.

Por ende, esa legitimación de la solicitante, que conforme con el citado criterio constituye un requisito sine qua non para la admisión o no de las solicitudes como la que se examina en el presente caso, a criterio de esta Sala, se encuentra completamente satisfecha. Así se declara.

Constatado lo anterior, a continuación procede a verificarse, si el caso analizado cumple las formas y condiciones concurrentes, legalmente establecidas en los artículos 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Al desglosar la normativa previamente transcrita, se observa, que el ejercicio de la institución jurídica de la cual se trata, debe ser, en principio, prudente, lo cual supone la concurrencia de lo siguiente:

1.- El asunto debe cursar “…ante algún (sic)Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre…”, y,

2.- Las irregularidades que se aleguen como fundamento de la solicitud que se eleva ante la Sala, necesariamente deben haber sido “…oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios…”.

3.- La solicitud debe producirse “…sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática…”.

Precisa la Sala, que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues estos presupuestos responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de estos requisitos conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento propuesto.

Al aplicar al caso particular las normas precedentemente transcritas, una vez revisado exhaustivamente el escrito respectivo inserto entre los folios 1 al 4 de los autos analizados, se constata, que la causa sobre la cual se pretende el avocamiento por parte de la Sala, es la seguida contra los ciudadanos R.J.F.D.M. titular de la cédula de identidad 9.652.507 y D.M.D.M. titular de la cedula de identidad N° 9.671.794, ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por la presunta comisión del delito de “FORJAMIENTO DE DOCUMENTO FALSO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO y AGAVILLAMIENTO”, previstos y sancionados respectivamente, en los artículos 319, 320 y 286 del Código Penal vigente, con lo cual se estima cumplida la exigencia relativa a que en la materia de la cual se trata, el asunto debe cursar “…ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre…”.

Ahora bien, para sustentar la petición que eleva ante esta Sala de Casación Penal, los argumentos del defensor privado solicitante son los siguientes:

Que, “… se han denunciado sin éxito alguno, irregularidades por ante el Juzgado (sic)De Primera Instancia Estadal (sic)En Funciones Noveno (sic)De Control (sic)De La Circunscripción Judicial (sic)Del Estado Aragua, la última de fecha 21 de febrero de 2019, tal como consta de copia simple que anexo al presente escrito, marcado con la letra "C"...".

Que, “…existen graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, como lo es, que en la Decisión que tomó el ex-Juez I.P.G., en fecha 14 de Agosto (sic) de 2018, en la cual fundamenta la Medida Privativa de Libertad por la comisión del delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO FALSO, delito que No existe por cuanto no se puede Forjar un documento Falso, lo cual se evidencia en copia simple la cual anexo marcado con la letra "D", tanto en la calificación al folio 1 como en la Dispositiva (sic) de la Decisión (sic), Folio 3...”.

Que “…[d]De igual forma, el juzgador para el momento que correspondía decidir sobre la Solicitud De (sic) Revisión De (sic) Medida De (sic) Privación Judicial De (sic) Libertad y Sustitución Por (sic) Medidas Cautelares, tanto al (sic)Primer folio como al Tercer (sic) folio la Dispositiva (sic), a motus propio, el Juez cambia la tipificación del tipo de delito esgrimido, pues manifiesta que están encausados mis defendidos, por el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 219 del Código Penal, siendo que el Artículo (sic) 219 del código (sic) Penal vigente, perteneciente al Capítulo VII De l(sic) a violencia o de la resistencia a la autoridad establece y cito: "Artículo 219. Para los efectos de la ley penal se consideran parientes cercanos; al cónyuge, los ascendientes y descendientes, los tíos y sobrinos, los hermanos y los afines en el mismo grado" tal y como se desprende de Sentencia (sic) que anexo en copia simple, marcado con la letra "D"…”.

Que “ de (sic)Autos (sic) se determine el ERROR JUDICIAL INEXCUSABLE DE DERECHO, cometido por parte del ex -Juez que en su oportunidad conoció del caso, con la decisión de dictar medida privativa de libertad a mis defendidos, por los delitos precalificados por la Fiscalía Vigésimo Sexta, la cual ya no es parte en la presente causa, ESTÁN PRESCRITOS, y en la que se le solicitó a la [a]Juez actual, que debería ordenar el inicio de una averiguación administrativa y disciplinaria a fin de que se determine si dicha decisión fue producto de una arbitrariedad, cometida dolosamente, en cuyo caso, se instaure la averiguación penal correspondiente para que se establezca la posible y presunta comisión del delito de ABUSO DE AUTORIDAD previsto y sancionado en el Artículo (sic) 67 de la Ley contra (sic) la (sic)corrupción, tal como lo manifestó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada ponente, C.Z.d.M., Sentencia (sic) № 19-0021 de fecha 12 de febrero de 2019. De esta solicitud, la Juez[a] que conoce la causa en la actualidad, ha guardado absoluto silencio, sin haber emitido pronunciamiento alguno, incurriendo de esta forma en el grave supuesto de DENEGACIÓN DE JUSTICIA”

Que “de Autos (sic) se desprende que se vulnera lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto al debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto NO EXISTE DOCUMENTO INDUBITABLE Y PÚBLICO QUE CONTENGA ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN LA PRESENTE CAUSA Y MENOS AUN INVOCADOS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL QUE COMPROMENTAN LA CONDUCTA INTACHABLE DE MIS DEFENDIDOS, por cuanto no basta tan solo calificar con extrema ligereza y arbitrariedad un delito sin coexistir los elementos de convicción que lo sustenten, ni tampoco existe la apreciación correcta y sana de los hechos y la aplicación del derecho en esta causa …”.

De lo expuesto y consignado en autos, se puede verificar, que el presente caso se refiere a un procedimiento iniciado por la presunta comisión de los delitos de “FORJAMIENTO DE DOCUMENTO FALSO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO y AGAVILLAMIENTO”, previstos y sancionados respectivamente, en los artículos 319, 320 y 286 del Código Penal vigente.

De lo alegado se desprende que el presente procedimiento se encuentra en la fase intermedia “…16.- Que se ha hecho imposible la realización de la Audiencia Preliminar…”, ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

Adicional a lo anterior, se advierte, que encontrándose legalmente establecidos los medios a través de los cuales las partes pueden impugnar las decisiones judiciales que les sean adversas, la Sala, para admitir la solicitud de avocamiento, debe verificar que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito a través de los recursos ordinarios, ante la autoridad competente, pues deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar, y en el caso que se analiza, la defensa indica que ”…se han denunciado sin éxito alguno, irregularidades por ante el Juzgado De (sic) Primera Instancia Estadal En (sic) Funciones Noveno De (sic) Control De (sic) La (sic) Circunscripción Judicial Del (sic) Estado Aragua…”, señalando que anexa la última denuncia marcada con letra “C”, lo que no se corresponde, por cuanto tal anexo, se refiere a la fundamentación de audiencia con fecha 14 de agosto de 2018; no especificando nada en relación a las mencionadas denuncias, ni se anexan sus resultas, con el objeto de demostrar e ilustrar a la Sala, que efectivamente se cumplió con ese requisito de haber ejercido las acciones legales correspondientes y que de ellas no se haya obtenido respuesta. Siendo necesario, de parte de quien demanda el uso de esta institución, ser consciente, que tiene la carga de acompañar al escrito de solicitud de avocamiento actuaciones y elementos fundados, de modo que pueda verificarse, que realmente sucedió lo que se denuncia.

Igualmente señalan en el Capitulo Primero del escrito en mención, denominado “…De Los Hechos…”, lo siguiente:

“…14.-Que las solicitudes de Medida sustitutiva interpuestas, han sido negados por la Juez que actualmente conoce la causa, sin fundamentación alguna...”.

Lo alegado resulta contrario al anexo marcado con la letra “D”, aportado por la solicitante, por cuanto se desprende que a los imputados le fue otorgada medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad en fecha 22 de agosto de 2018, en virtud de la solicitud que especifica el tribunal de la siguiente manera:

“...este Tribunal procede a verificar que en el mencionado expediente riela en los folios 86 al 134, escrito de solicitud de Revisión de Medida, donde se deja constancia del estado de salud de los ciudadanos D.M.D. MENDEZ titular de la cédula de identidad N° V-9.671.794 y RICARDO (sic)JOSE DIONISIO (sic)MENDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.652.507…”.

En razón de dicha solicitud, el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, resolvió lo siguiente:

“…ÚNICO: SE DECLARA CON LUGAR la Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados ciudadanos D.M.D.M. titular de la cédula de identidad N° V-9.671.794 y RICARDO (sic)J.D. MENDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.652.507…por una medida Menos Gravosa, contenida en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base a las consideraciones expuestas con sus informes médicos…”.

Así las cosas, debemos atender estrictamente lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que prevé el avocamiento como una figura excepcional, y ordena su empleo con suma prudencia y reflexión, sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana. Circunstancias que no se verifican en los alegatos narrados ut supra y que configuran uno de los elementos indispensables para su admisibilidad.

Al respecto, la Sala en sentencia No. 185 del 4 de mayo de 2006, señaló lo siguiente:

“…el procedimiento del avocamiento tiene un carácter extraordinario y no debe ser considerado como un remedio jurídico protector, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto este es un medio de protección procesal sólo aplicable a las violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurídico. De la misma forma (…) que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia mediante los recursos pertinentes practicados por las partes, aunado a los anteriores requisitos el solicitante debe presentar la acción acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no…”.

Ahora bien, visto lo planteado por la solicitante para lograr que esta Sala se avoque al conocimiento de la causa penal objeto de la petición que se analiza, es necesario señalar, que lo pretendido por la profesional del derecho solicitante, resulta imposible de otorgar, por cuanto, primero: de las actuaciones no se desprende el ejercicio, por parte de la solicitante, de los medios y acciones adecuados a fin de reparar las infracciones que consideren hayan sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales, lo que resulta indispensable a fin de solicitar la activación de esta figura excepcional, por cuanto la inactividad de los órganos jurisdiccionales subvierte las formas procesales que obviamente acarrearía trasgresión a los derechos y garantías de las partes. Segundo: las narraciones expuestas no constituyen, como lo exige la normativa que rige la materia de avocamiento, circunstancias o hechos que representen “…graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática…”, Y de utilizarse la figura de manera indiscriminada, bien por desconocimiento en relación a su procedencia o para subsanar la inactividad de alguna de las partes, solo ocasionaría, la separación de la causa del conocimiento del Juez natural y en consecuencia retardo procesal.

En el presente caso, al fundamentar la solicitud de activación de esta vía especialísima, en circunstancias propias de la fase investigativa, como el modo, tiempo y lugar de la detención, calificación provisional dada a los hechos, denuncia y alegatos de las víctimas, de los elementos y pruebas que existen o no en torno a los hechos, de la aplicación de la medida privativa de libertad, proposición de diligencias de investigación, de la responsabilidad disciplinaria del juez, circunstancia propias del proceso cuyos remedios procesales lo establece la norma, refiriéndose en definitiva, a circunstancias que originan algún vicio o desacuerdos de las partes en la tramitación o resolución de un asunto, debiendo ser abordados a través de las distintas instituciones que existen a lo largo del proceso, que constituyen, sin lugar a dudas, las garantías que tienen cada una de ellas, amparadas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por la Ley adjetiva penal como principios y garantías procesales, lo contrario sería desconocer, al juez natural, al debido proceso y al principio de la doble instancia, que constituye la garantía fundamental que deviene en la preservación de los recursos ordinarios y extraordinarios.

En este sentido, es reiterada la advertencia de este alto tribunal, que la figura jurídica del avocamiento, procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes, siendo así, la solicitante ha debido especificar que recursos y acciones fueron invocadas, si han sido o no resueltas, y de ser el caso, consignar sus resultas, a fin de determinar el agotamiento de la vía ordinaria.

Por el contrario, lo expuesto, evidentemente contiene la manifestación del desacuerdo de quien hoy acude ante esta Sala, con las decisiones judiciales surgidas en el devenir del proceso penal, así como la inacción en el uso y activación de los mecanismos existentes, dados a las partes para ejercicio de la defensa, idóneos para reclamar las diferentes circunstancias que se presentan, lo que manifiestan a través de su solicitud, lo cual no puede atacarse por vía de avocamiento en virtud de su naturaleza jurídica y su carácter de excepcionalidad.

Encontrándose la presente causa, como se señaló anteriormente, de acuerdo a lo indicado por el solicitante, a espera de la audiencia preliminar, constituyendo esta fase intermedia, la oportunidad para realizar todas las solicitudes en relación a las falencias que pudiesen existir y la exigencia de las soluciones a que haya lugar, debiendo ser objeto de análisis de los respectivos tribunales en el ejercicio de sus atribuciones, tal como lo establece el Libro Segundo Titulo II del Código Orgánico Procesal Penal en relación a las facultades y cargas de las partes, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa que no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Ello en virtud que la figura jurídica del avocamiento, procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes, situación que no ha ocurrido en el caso que se analiza, con un proceso que está en desarrollo, actualmente no se encuentra paralizado y las partes tienen a su disposición los mecanismos legales pertinentes para impugnar cada una de los decisiones que puedan emitir los juzgados que seguirán conociendo de la causa.

En conclusión, los supuestos narrados en el presente caso no llenan los extremos contemplados en la normativa que regula las condiciones de admisibilidad, en virtud de las cuales esta Sala de Casación Penal deba necesariamente requerir al juzgado ante el cual cursan, aquellas actuaciones atinentes a lo peticionado.

Como se ha venido sosteniendo en dicho sentido, la figura del avocamiento no constituye la vía para que el Tribunal Supremo de Justicia, como más Alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, conozca de procesos en los cuales se dicten resoluciones que no sean de la aceptación de quien recurre, mucho menos, si tales situaciones pueden ser impugnadas a través de los recursos ordinarios que establecen las normativas que los regulan, o bien que no se hayan ejercido estas en su debida oportunidad y se quiera utilizar esta institución como una segunda instancia. Es por ello que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes en nuestro ordenamiento jurídico a los fines de poder acudir ante esta Sala de Casación Penal por la vía del avocamiento, por cuanto se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación, cuyo empleo sólo debe proceder en los casos de violaciones trascendentes o graves al ordenamiento jurídico venezolano.

De allí que, por no reunir los requisitos indispensables: formas y condiciones concurrentes, legalmente establecidas en los artículos 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe declararse INADMISIBLE la solicitud interpuesta por la abogada M.V.P. Capitelli. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por la abogada M.V.P. Capitelli, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos RICARDO J.F.D.M. titular de la cédula de identidad N° 9.652.507 y D.M.D.M. titular de la cédula de identidad N° 9.671.794 , con respecto a la causa que se sigue contra los mismos, ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos de “FORJAMIENTO DE DOCUMENTO FALSO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO Y AGAVILLAMIENTO”, previstos y sancionados respectivamente, en los artículos 319, 320 y 286 del Código Penal vigente.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los quince ( 15 ) días del mes de mayo de 2019. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

E.J. G.M.

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

J.L. IBARRA VERENZUELA

La Magistrada ponente,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

YBKD

Exp. Nº 2019-060