Sentencia nº 209 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 16-10-2019

Magistrada Ponente: Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El 10 de diciembre de 2018, se dio entrada en la Secretaría de la Sala de Casación Penal al expediente remitido por la Sala Núm.10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que contiene el RECURSO DE CASACIÓN; interpuesto por la abogada MILAGROS DEL VALLE ORTIZ, identificada con la cédula de identidad V-6.292.548 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 257.110, actuando en nombre y representación propia y procediendo en este acto en su carácter de víctima indirecta y madre del ciudadano J.J.H.O. en la causa número 10Aa-4850-17 (nomenclatura del tribunal), contra la decisión dictada el 27 de agosto de 2018, por la referida Corte de Apelaciones, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano F.J. M.B., en su carácter de Apoderado Judicial de la precitada ciudadana M.d.V.O., en fecha 13 de septiembre de 2017, contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con el artículo 300, numeral 4 en concordancia con el artículo 34, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos H.A., A.H., C.L., J.L., F.P., R.R., J.R., H.R., C.A., E.R., L.P., KEILOR BATISTA, EDUALIS ZAMORA, J.M., E.R., J.R. y ALEJANDRO GUTIÉRREZ, identificados con la cédula de identidad números V-9.752.113, V-10.180.629, V-10.829.685, V-10.825.174, V-16.042.819, V-13.982.998, V-17.598.902, V-10.813.408, 14.644.604, V-18.186.293, V-11.995.384 y V-15.695.102, respectivamente; en el proceso penal instaurado contra los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 180-A del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley de Robo y Vehículo Automotor, PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

El 11 de diciembre de 2018, se dio cuenta en Sala de haberse recibido el expediente, y en esa misma oportunidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual “… [e]l Presidente o Presidenta de la Sala respectiva, designará un Magistrado o Magistrada ponente, dentro de los tres días hábiles siguientes, computables desde el momento en que se hubiere dado entrada al asunto…”, se designó ponente a la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

DE LA COMPETENCIA

Previamente esta Sala de Casación Penal debe determinar su competencia para conocer del Recurso de Casación ejercido, y, al efecto, observa lo siguiente:

En relación al conocimiento del referido medio recursivo, el artículo 266 numeral 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 29, numeral 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia disponen:

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

8. Conocer del recurso de casación”.

“Competencias de la Sala [de Casación] Penal

Artículo 29. Son competencias de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal”.

Del contenido de los dispositivos transcritos, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento del Recurso de Casación.

En este sentido, la decisión por la cual se recurre es la dictada por la Sala Núm. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 27 de agosto de 2018, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano F.J.M. Bustamante en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MILAGROS DEL VALLE ORTIZ, ya identificada en su carácter de víctima indirecta y madre del ciudadano J.J.H. ORTIZ -desaparecido- en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de septiembre de 2017, mediante la cual en el marco de la realización de la audiencia preliminar decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor de los ciudadanos H.A., A.H., C.L., J.L., F.P., R.R., J.R., H.R., CHARLES ARIAS, E.R., L.P., KEILOR BATISTA, EDUALIS ZAMORA, JAEL MUÑOZ, E.R., J.R. y ALEJANDRO GUTIÉRREZ, identificados con la cédula de identidad números. V-9.752.113, V-10.180.629, V-10.829.685, V-10.825.174, V-16.042.819, V-13.982.998, V-17.598.902, V-10.813.408, 14.644.604, V-18.186.293, V-11.995.384 y V-15.695.102, respectivamente; por la presunta comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 180-A del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley de Robo y Vehículo Automotor, PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Dado que el medio de impugnación incoado en esta oportunidad es al que se refieren las normas contenidas en los mismos, esta Sala de Casación Penal, con arreglo en dichos preceptos, se declara competente para conocer del recurso formulado. Así se establece.

II

DE LOS HECHOS

La narrativa de los hechos fueron plasmados por la Fiscalía Sexagésima Sexta Nacional del Ministerio Público y la Fiscalía Octagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, en el escrito de acusación de fecha 16 de mayo de 2017 de la siguiente manera:

“…En fecha 21 de agosto de 2012 el ciudadano JOSEHEP (sic) J.H.O. y ciudadano YENDERSON YANIEL GUTIERREZ (sic) se encontraban en las adyacencias de la avenida San Martin (sic), frente a la Maternidad C.P., aproximadamente a las 9:30 horas de la noche. Siendo que paralelamente a esas horas ya estaban comisiones de la División Contra Extorsión y Secuestro el (sic) Cuerpo de Investigaciones,Científicas, Penales y Criminalísticas en ocasión a las investigaciones K12-0089-00161 (sic) y aproximadamente a las 19:00 horas del día se dio salida [a la] Comisión Policial integrada por el Comisario Jefe H.A., Jefe de la División, Sub Comisario A.H., Supervisor del área de investigaciones, Sub Comisario C.L., Jefe de Investigaciones, inspectores Leivis Lucenas, J.R., Sub Inspectores D.L., Jhonny Izturriagam P.P.G., M.O., C.A., Jale Escobar, E.R., L.P., F.B., D.Q., Romir Perez (sic), D.C.; Detectives J.M., Luis Mejías, A.G. (sic), Kendry Moreno, C.U., J.R.,Alezander Lexama, R.Q., Agentes E.M., Marvin García, E.R., Keilor Batista, Francisco Rodríguez [y] Edualis Zamora, en vehículos particulares hacia el Área Metropolitana de Caracas, a los fines de realizar labores de investigación en [el] caso nro. K-12-0089-00163, trasladándose específicamente a las inmediaciones de la Maternidad C.P.… con el objeto de efectuar presuntas diligencias de investigación correspondientes al referido expediente.

Es menester destacar que en la investigación K-12-0089-00163, aparece como víctima la ciudadana Y.C.G. (sic), por el delito de Secuestro… fue secuestrada en fecha 20 de agosto de 2012, aproximadamente a las siete y quince minutos de la noche, en la calle 12 del Valle. Momentos en los cuales cerraba el negocio de su propiedad (piñatería). En ese momento la ciudadana se encontraba con su esposo y de (sic) percata de la presencia de un ciudadano y una camioneta color negro que estaba en la acera de enfrente (sic) referente a la acera donde se encontraba la víctima del secuestro. La ciudadana González al llegar a su residencia es interceptada por un joven (sic) a quien describe, en su entrevista, como delgado con lentes oscuros, quien le apunto (sic) a ella y a su esposo con un arma de fuego. Por los que los obligaron a montarse en la camioneta de color oscuro a los dos más una mascota.

En el recorrido la víctima del secuestro es separada de su esposo a los fines que éste buscara y entregara la cantidad de dinero que estaba siendo exigida: 300.000 bolívares. La ciudadana es trasladada a una vivienda en ruinas. En ese sitio se encontraban cuatro personas de sexo masculino, de los cuales tres de [ellos] abusaron sexualmente de la ciudadana, siendo golpeada en reiteradas oportunidades. En ese sitio descrito por la víctima del secuestro y testigos del caso de marras, como un rancho permaneció la noche y el día siguiente. Aproximadamente a las nueve de la noche del día 21 de agosto de 2012, llegaron los dos ciudadanos a quienes describe como los que no se quedaron con ella y le manifestaron que la sacarían de ahí, siendo trasladada hasta la autopista Guarenas, la bajaron de la camioneta y le dijeron que se sentara en un sitio de allí siendo empujada por lo que cayó al vacío, por la caída se fracturó las piernas y fue hallada al día siguiente es decir el día 22 de agosto de 2012.

Paralelo a lo narrado del día 21 de agosto de 2012, en cuanto al caso de la ciudadana González, el mismo 21 de agosto de 2012, los ciudadanos J.J.H.O. y YENDERSON YANIEL GUTIÉRREZ, quienes se encontraban en la Avenida San Martín en las adyacencias de la Maternidad C.P. (sic), tal como se evidencia de la testimonial de Josefina quien expone haber visto a ‘Nene’ (Yenderson) y a otra persona en la entrada de las escaleras para bajar a su casa, en Lomas de Urdaneta, por lo que vio cuando Yenderson y Joshep se montan en una moto y arrancar (sic) en la misma, con destino a San Martín.

Igualmente, conforme al testimonio del ciudadano Efrain (sic), [quien] manifiesta que J.O. integraba la banda de Eduard. Manifiesta que una vez secuestrada la señora a quien describe como la dueña de una piñatería, fue llevada a un sitio denominado por ellos ‘la nevera’ entre Mamera y el Junquito. Allí estaban negociando con el familiar de la víctima el pago del rescate por BsF. 300.000, como los familiares no tenían esa cantidad llegaron a un acuerdo entre los secuestradores y los familiares de entregar un carro Wolbagen (sic) Gold y 20 millones de bolívares. Eso se iba a entregar en la parte de atrás de la Maternidad C.P..

Efraín había opinado no ir a buscar el rescate pues observaba muchas motos Vestron (sic) y podría ser una trampa. Estando en la casa de la señora Janet, Alexander, Joshep, Nene y Efrain (sic), (en el Guarataro), J.O. manifestó que era fácil que le [diera] las llaves de la moto que él iría a buscar la plata. Y le dijo a Nene (Yenderson) que lo acompañara. Al cabo de unas horas como no regresaban fue hasta el sitio y una señora que vende arepas en las afueras de la Maternidad le dijo a Efrain (sic) que dos camionetas parecidas a las que usaban los policías habían estado allí, que Joshep se había montado en un carro con las luces intermitentes y al montarse en el carro arranco (sic) y Nene iba en la moto. Un poco más habrían sido interceptados y se habría armado un enfrentamiento entre una persona que estaba conduciendo un vehículo y uno que iba en una moto.

Por lo que Efraín comenzó a llamar a Josehp (sic) pero ya no contestaba el celular. Y como no atendía para negociar la entrega, con la Policía, de los dos secuestradores por la víctima. La decisión que tomaron fue la de matar a la víctima de secuestro Y.G. (sic). Por lo que es trasladada al puesto de donde es lanzada al vacío (…) El ciudadano J.O. victima (sic) directa en esta causa portaba arma de fuego 9mm (…).

Ahora bien, los hechos antes expuestos se señalan como motivo de la detención practicada a los ciudadanos Yenderson y Joshep, el día 21 de agosto de 2012, aproximadamente entre las 9 y 10 de la noche en las adyacencias de la Maternidad Concepción Palacios, San Martín, practicada por los funcionarios de la Brigada 5 de la División Nacional Contra la Extorsión y Secuestro J.L., Baywis Rivas, R.R., F.P., J.R., G.M., E.C., Elio Venegas y Ramirez (sic) Ponce Ediccson (sic), así como los Jefes naturales del Despacho Heberto Alfonso, A.H. y C.L., con el apoyo del resto de comisiones de otra brigadas; ellos con motivo a que los mismos se trasladaron para cobrar el rescate del secuestro de la ciudadana Y.G. (sic).

Ahora bien, una vez practicada la detención de los ciudadanos fueron trasladados a la sede de la División Nacional Anti Extorsión y Secuestro en Parque Carabobo, de la presencia de ellos dio testimonio Efraín quien manifestó que compañeros de causa quienes estaban detenidos por un asalto a [vehículo] Blindado (sic) en Tazón habrían visto a Yenderson y a Joshep en la sede de Secuestro (…)

(…) Asimismo, el testigo José, quien estuvo detenido en la División Nacional contra Extorsión y Secuestro [del Cuerpo de Investigaciones, Penales, Científicas y Criminalísticas] en Parque Carabobo manifestó que en el piso 8 vio que tenían a los muchachos detenidos en un cuarto donde estaban unas literas y que eran los que habían secuestrado a una mujer y la habían lanzado por un barranco, pero que los iban a matar.

Uno de los jóvenes logro (sic) pasarle un papelito para que José se comunicara con algún familiar. En el papel estaban los [números de] teléfonos de la mamá, de la mujer y de la abuela. José cuando llegó a Tocuyito llamó y se comunicó con un familiar… la ciudadana identificada como Milagros, victima (sic) indirecta, a quien le manifestó que efectivamente Joshep y Yenderson estaban en el piso 8 [del Cuerpo de Investigaciones, Penales, Científicas y Criminalísticas] de Parque Carabobo, detenidos y que los iban a matar (…)

(…) los ciudadanos J.J.H.O. (sic) Y YENDERSON YANIEL GUTIÉRREZ no fueron debidamente colocados a la orden del órgano Jurisdiccional correspondiente y mucho menos fue notificada Representación Fsical alguna sobre la detención de los mismos, por lo que se presume que los mismos fueron sustraídos del entorno familiar, social y jurídico, impidiéndole el goce de sus derechos y garantías constitucionales; desconociéndose el paradero de los mismos hasta la presente fecha.

III

ANTECEDENTES DEL CASO

El 30 de septiembre de 2012, la ciudadana M.d.V.O. en su carácter de víctima indirecta interpuso denuncia ante la Fiscalía Octagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, en virtud de la cual manifestó que su hijo J.J.H. Ortiz, se encontraba desaparecido y que tuvo conocimiento que él mismo había sido detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 2 y 3, de la pieza 1 del expediente).

El 2 de octubre de 2012, la Fiscalía Octagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, ordenó el inicio de la investigación, con relación a la presunta desaparición forzada del ciudadano J.J.H. Ortiz. (Folio 14, de la pieza 1 del expediente).

El 16 de mayo de 2017, los abogados Eddmysalha Guillén, Y.E.R.G. y C.L.V.B.F. Provisorio y Auxiliares Interinos, respectivamente de la Fiscalía Sexagésima Segunda a Nivel Nacional del Ministerio Público y Y.C.P.V.F. Octagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, presentaron acusación conforme a lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos J.R.L.G., Baywis I.R.M., R.D.R. Santana, F.J.P.M., J.C.R.V., H.J. A.O., A.E.H.O. y C.Á.L.N., por la presunta comisión del delito de Desaparición Forzada de Personas, previsto y sancionado en el artículo 180-A del Código Penal; y el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos H.E.R., J.A.J. Escobar Muñoz, L.E.R., L.P., Keilor Enrique Batista, Eudualis A.Z. y C.E.A., en atención a lo previsto en el artículo 300, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 36 al 139, de la pieza 6 del expediente).

El 23 de mayo de 2017, la ciudadana M.d.V.O., presentó acusación particular propia en contra de los ciudadanos H.J.A.O., A.E.H.O., Carlos Á.L.N., J.C.R.R., H.E.R.L., Jael A.M.E., J.R.L.G., Baywis I.R. Márquez, C.E.A.S., R.D.R.S., Ercik Ángel R.L., L.D.P., E.R.P., Alejandro G.M., F.J.P.M., Keilor E.B.R., Edualis A.Z.G. y J.C.R.V., por la presunta comisión de los delitos de Desaparición Forzada de Personas, Robo Agravado y Asociación (Folios 3 al 81, de la pieza 7 del expediente).

El 25 de mayo de 2017, los abogados Eddmysalha Guillén, Y.E.R.G. y C.L.V. Battistini, en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliares Interinos, respectivamente de la Fiscalía Sexagésima Segunda a Nivel Nacional del Ministerio Público y Y.C.P.V., Fiscal Octagésimo Tercero del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, presentaron acusación conforme a lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano E.J.R. Ponce, por la presunta comisión de los delitos de Desaparición Forzada de Personas, previsto y sancionado en el artículo 180-A del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos J.J.H.O. y Yenderson Yaniel Gutiérrez, asimismo solicitó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos J.C.R.R. y A.G.M.. (Folios 84 al 159, de la pieza 7 del expediente).

El 5 de junio de 2017, la ciudadana M.d.V.O. actuando en su propio nombre y representación y en su condición de víctima indirecta interpuso escrito de oposición al sobreseimiento solicitado por la representación del Ministerio Público, a favor de los ciudadanos H.E.R., J.A.J.E.M., L.E. Rodríguez, L.P., Keilor E.B., Eudualis A.Z. y C.E.A., ante el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; y a su vez de manera separada ratificó la acusación particular propia interpuesta el 23 de mayo de 2017. (Folios 166 al 172 y 173 al 253, de la pieza 7 del expediente).

El 29 de agosto de 2017, el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad fijada para la continuación de la celebración de la audiencia preliminar dictó decisión mediante la cual inadmitió la acusación presentada en fechas 16 y 25 de mayo de 2017 por los abogados Eddmylsalha Guillen, Y.E.R. Garcia y C.L.V.B., en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional y Y.C.P.V.F.O. Tercera del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, así como también, la acusación particular propia interpuesta en fecha 23 de mayo de 2017 por la ciudadana Milagros Ortiz, en su condición de víctima indirecta; declaró con lugar la excepción presentada por la ciudadana Enza Femminella en su carácter de defensora de los acusados R.R., J.R., E.R., L.P., J.M., E.R. y A.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa; dicha decisión fue publicada en extenso el 11 de septiembre de 2017, bajo los términos siguientes: “…PRIMERO: …es necesario indicar en la presente causa [que] no existen los suficientes elementos probatorios que pueden pronosticar una posible condena en un juicio Oral y Público, por lo que lo ajustado a derecho es INADMITIR LA ACUSACIÓN presentada en fecha (sic) 16-05-2017 (sic) y 29-05-2017 (sic) por los Abog. (sic) EDDMYLSALHA GUILLEN (sic), Y.E.R. GARCIA (sic) Y C.L.V.B., Fiscal Provisorios y Auxiliares Interinos Sexagésima (sic) Segunda (62°) del Ministerio Público a Nivel Nacional en contra de los ciudadanos H.A.; Carlos Luna; J.L.; F.P.; R.R.; J.R.; H.R.; C.A.; E.R.; L.P.; Keilor Batista; Edualis Zamora; J.M.; E.R.; J.R. y A.G.… por la presunta comisión del delito de DESAPARICIÓN FORZADAS (sic) DE PERSONAS, previsto y Sancionado (sic) en el articulo (sic) 180-A, del Código Penal, debidamente ratificado en este acto judicial por el Abg. (sic) Abg. EDDMYLSALHA GUILLEN (sic), Fiscal Provisorio Sexagésima Segunda (62°) del Ministerio Público a Nivel Nacional. Ahora bien en cuanto a los escritos de Acusación (sic) Privada (sic) presentados por las Víctimas (sic), indirectas en el presente caso, y siendo que los referidos escritos presentan los mismos elementos de convicción, así como los medios de pruebas, ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito Acusatorio, observando que únicamente adicionan la presunta comisión de unos nuevos hechos delictivos, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR…PECULADO DE USO… ROBO AGRAVADO… ASOCIACIÓN…, los cuales a criterio de esta juzgadora no se encuentran debidamente fundados, en virtud de tal y como se expresan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que se suscitan los hechos acá contravertidos, la conducta desplegada por los hoy acusados no puede encuadrarse en ninguno de los tipos penales que pretenden atribuirle (sic) en las referidas Acusaciones (sic)… dicho lo anterior lo procedente y ajustado a derecho es DECRETA (sic) EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos H.A., A.H., C.L., J.L., F.P., R.R., J.R., H.R., C.A., E.R., L.P., KEILOR BATISTA, EDUALIS ZAMORA, J.M., E.R., J.R. y ALEJANDRO GUTIÉRREZ… por cuanto a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay base para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputados de marras, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 4, en concordancia con el artículo 300 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento se pone término al presente caso y en tal sentido se decreta la libertad plena y sin restricciones de los referidos ciudadanos. SEGUNDO: Como consecuencia del pronunciamiento anterior, estima este Tribunal inoficioso por inútil entrar a decidir acerca de los otros planteamientos efectuados por las partes, relacionados a la Solicitud de Sobreseimiento de la causa a los ciudadanos: [H.A., A.H., C.L., J.L., F.P., R.R., J.R., H.R., C.A., ERICK RODRÍGUEZ, L.P., KEILOR BATISTA, EDUALIS ZAMORA, J.M., E.R., J.R. y ALEJANDRO GUTIÉRREZ] en virtud que todas estas circunstancias o alegatos tuvieron razón de un exhaustivo análisis por parte de esta decisora, si no se hubiera decretado la INADMISIBILIDAD DE LA ACUSACIÓN en el PRIMER PUNTO de la presente decisión la cual conllevó al SOBRESEIMIENTO de la presente causa para los ciudadanos H.A., A.H., C.L., J.L., F.P., RUBÉN RAMÍREZ, J.R., H.R., C.A., E.R., LEONARDO PIMENTEL, KEILOR BATISTA, EDUALIS ZAMORA, J.M., E.R., JUAN RUÍZ y ALEJANDRO GUTIÉRREZ… de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 4, en concordancia con el artículo 300 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ TAMBIEN (sic) SE DECIDE. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes presentes, quedan debidamente notificadas, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 123 al 163, 164 al 177 de la pieza 10).

El 13 de septiembre de 2017, el abogado F.J.M.B. actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana M.d.V.O., en su condición de víctima indirecta, interpuso recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento, de fecha 11 de septiembre de 2017, dictado por el Tribunal Décimo Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (Folios 1 al 38, del cuaderno de apelaciones).

El 20 de septiembre de 2017, la ciudadana Enza Femminella en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos J.R.L. Gutiérrez, F.J.P.M., Jena C.R.V., R.D. R.S., E.J.R.P., J.A.J.E.M., E.Á.R.L., L.D.P.S. y Alejandro Gutiérrez Márquez, dio contestación al precitado recurso de apelación de autos. (Folios 55 al 73, del cuaderno de apelaciones).

En esa misma fecha, la ciudadana M.J.R. Hidalgo en su condición de Defensora Privada, de los ciudadanos Herberto A.O., A.H.O., C.L.N., H.R.L. y C.A. Silva, dio contestación al precitado recurso de apelación de autos. (Folios 74 al 92, del cuaderno de apelaciones).

El 27 de agosto de 2018, la Sala Núm. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión con ocasión al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano F.J.M.B. en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.d.V.O. -víctima indirecta- mediante la cual declaró sin lugar el referido recurso, y en consecuencia confirmó la decisión de fecha 11 de septiembre de 2017 (Folios 235 al 261, del cuaderno de apelaciones).

El día 25 de septiembre de 2018, la abogada M.d.V.O., actuando en nombre y representación propia y procediendo en su carácter de abogada y víctima indirecta, interpuso Recurso de Casación contra la decisión dictada por la Sala Núm. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de agosto de 2018, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial F.J.M.B., contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metrpolitana de Caracas, de fecha 11 de septiembre de 2017, que decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos J.R.L.G., F.J.P. Marquina, Jena C.R.V., R.D.R.S., E.J. R.P., J.A.J.E.M., E.Á.R.L., L.D.P.S. y A.G. Márquez. (Folios 284 al 327, del cuaderno de apelaciones).

El 23 de octubre de 2018, la ciudadana Enza Femminella en su condición de Defensora Privada, de los ciudadanos J.R.L. Gutiérrez, F.J.P.M., Jena C.R.V., R.D. R.S., E.J.R.P., J.A.J.E.M., E.Á.R.L., L.D.P.S. y Alejandro Gutiérrez Márquez, dio contestación al precitado recurso de casación. (Folios 332 al 348, del cuaderno de apelaciones).

En esa misma fecha, la ciudadana M.J.R. Hidalgo en su condición de Defensora Privada, de los ciudadanos Herberto A.O., A.H.O., C.L.N., H.R.L. y C.A. Silva, dio contestación al precitado recurso de casación. (Folios 349 al 371, del cuaderno de apelaciones).

IV

NULIDAD DE OFICIO

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (el proceso como instrumento para la realización de la justicia), esta Sala ha realizado la lectura preliminar de las actuaciones advirtiendo la existencia de una situación procesal constitutiva de una NULIDAD ABSOLUTA, que amerita la actuación oficiosa en ejercicio de la función de tuición constitucional (artículo 334 del texto fundamental), de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal; todo esto, con el fin de garantizar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, incardinados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha constatado de oficio, que la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 29 de agosto de 2017, y fundamentada el 11 de septiembre del mismo año, así como también, la decisión de la Sala Núm. 10 de la Corte de Apelaciones del precitado Circuito Judicial, del 27 de agosto de 2018, incurrieron en un vicio que afecta el orden público constitucional y la validez de los fallos en mención; al respecto se observa:

DE LOS HECHOS ACONTECIDOS EL DÍA 21 DE AGOSTO DE 2012

Que “el ciudadano JOSEHEP (sic) J.H. (sic) ORTIZ y el ciudadano YENDERSON YANIEL GUTIERREZ (sic) se encontraban en las adyacencias de la avenida San Martin (sic) frente a la Maternidad C.P., aproximadamente a las 9:30 horas de la noche. Siendo que paralelamente a esa hora ya estaban comisiones de la División Contra Extorsión y Secuestro el (sic) Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas [con] ocasión a las investigaciones K12-0089-0016[3] (…)”

Que “aproximadamente a las 19:00 horas del día [21 de agosto de 2012] se dio salida [a la] Comisión Policial integrada por el Comisario Jefe H.A. fonso, Jefe de la División, Sub Comisario Alexis Herrera, Supervisor del área de investigaciones, Sub Comisario C.L., Jefe de Investigaciones, inspectores Leivis Lucenas, J.R., Sub Inspectores D.L., J.I.P.P.G., M.O., C.A., Jale Escobar, E.R., L.P., Francisco Barreto, D.Q., Romir Perez (sic), D.C.; Detectives J.M., L.M., A.G. (sic), Kendry Moreno, Carlos Urdaneta, J.R., A.L., R.Q., Agentes E.M., M.G., E.R., Keilor Batista, Francisco Rodríguez [y] Edualis Zamora (…) a los fines de realizar labores de investigación en [el] caso nro (sic) K-12-0089-00163, trasladándose específicamente a las inmediaciones de la Maternidad C.P., ubicada en la Avenida San Martin (sic) del Municipio Libertador del Distrito Capital (…)” (Negrillas del texto original)

Que “en la investigación K-12-0089-00163, aparece como víctima la ciudadana Y.C.G. (sic), por el delito de secuestro… secuestrada en fecha 20 de agosto de 2012 (…)”

Que “en el recorrido la víctima del secuestro es separada de su esposo a los fines que éste buscara y entregara la cantidad de dinero que estaba siendo exigida: 300.000 bolívares. La ciudadana es trasladada a una vivienda en ruinas. En ese sitio se encontraban cuatro personas de sexo masculino, de los cuales tres de ellos abusaron sexualmente de la ciudadana, siendo golpeada en reiteradas oportunidades. En ese sitio descrito por la víctima del secuestro y testigos del caso de marras, como un rancho permaneció la noche y el día siguiente. Aproximadamente a las nueve de la noche del día 21 de agosto de 2012, llegaron los dos ciudadanos a quienes describe como los que no se quedaron con ella y le manifestaron que la sacarían de ahí, siendo trasladada hasta la autopista Guarenas, la bajaron de la camioneta y le dijeron que se sentara en un sitio de allí siendo empujada por lo que cayó al vacío, por la caída se fracturó las piernas y fue hallada al día siguiente es decir el día 22 de agosto de 2012.”

Que “ conforme al testimonio del ciudadano Efrain (sic) quien integra la banda de ocho personas de Eduard. La misma integrada por Eduard, Joshep, Eduardo y Diente. Efrain (sic) manifiesta que J.O. integraba la banda de Eduard. Manifiesta que una vez secuestrada la señora a quien describe como la dueña de una piñatería, fue llevada a un sitio denominado por ellos “la nevera” ubicada entre Mamera y el (sic) Junquito. Allí estaban negociando con el familiar de la víctima el pago del rescate por BsF 300.000, como los familiares no tenían esa cantidad llegaron a un acuerdo entre los secuestradores y los familiares de entragar un carro Wolbagen (sic) Gold y 20 millones de bolívares… en la parte de atrás de la Maternidad C.P..”

Que “Efraín había opinado no ir a buscar el rescate pues observaba muchas motos Vestron y podría ser una trampa. Estando en la casa de la Señora Janet, Alexander, Joshep, nene y Efrain (sic), (en el Guarataro), J.O. manifestó que era fácil que le [diera] las llaves de la moto que él iría a buscar la plata. Y le dijo a Nene (Yenderson) que lo acompañara. Al cabo de unas horas como no regresaban fue hasta el sitio y una señora que vende arepas en las afueras de la Maternidad le dijo a Efrain (sic) que dos camionetas parecidas a las que usaban los policías habían estado allí, que Joshep se había montado en un carro con las luces intermitentes y al montarse el carro arranco (sic) y Nene iba en la moto. Un poco más adelante habrían sido interceptados y se habría armado un enfrentamiento entre una persona que estaba conduciendo un vehículo y uno que iba en la moto.”

Que “(…) la detención practicada a los ciudadanos Yenderson y Joshep, el día 21 de agosto de 2012, aproximadamente entre las 9 y las 10 de la noche en las adyacencias de la Maternidad C.P., San Martin (sic) practicada por los funcionarios de la Brigada 5 de la División Nacional Contra la Extorsión y Secuestro J.L., Baywis Rivas, R.R., Fabio Pérez, J.R., G.M., E.C., E.V. y R.P. Ediccson (sic), así como los Jefes naturales del Despacho Heberto Alfonso, A.H. y C.L., con el apoyo del resto de comisiones de otras brigadas; ellos con motivo a que los mismos se trasladaron para cobrar el rescate del secuestro de la ciudadana Y.G. (sic).” (Negrillas del texto original)

Que “(…) una vez practicada la detención de los ciudadanos fueron trasladados a la sede de la División Nacional Anti Extorsión y Secuestro en Parque Carabobo (…)”

Que de la presencia de los detenidos en la sede de la División Nacional Anti Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, ubicada en Parque Carabobo “(…) dio testimonio Efraín quien manifestó que compañeros de causa quienes estaban detenidos por un asalto a Blindado en Tazón habrían visto a Yenderson y a Joshep en la sede de Secuestro.”

Que la detención de las personas a las que se refirió el ciudadano Efraín, es decir, los ciudadanos que se encontraban presuntamente detenidos en la sede de la División Nacional Anti Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, ubicada en Parque Carabobo con ocasión a “un asalto a Blindado en Tazón” quedó registrada según acta de investigación del expediente 01-F83-162-12 de fecha “7-10-2013 (sic) cursante a la pieza 2 folio (164). Asimismo el testigo José, quien estuvo detenido en la División Nacional contra la Extorsión y Secuestro en Parque Carabobo, manifestó que en el piso 8 vio que tenían a los muchachos detenidos en un cuarto donde estaban unas literas y que eran los que habían secuestrado a una mujer y la habían lanzado por un barranco, pero que los iban a matar”.

Que “[u]no de los jóvenes logro (sic) pasarle un papelito para que José se comunicara con algún familiar. En el papel estaban los [números de] teléfonos de la mamá, de la mujer y de la abuela. José cuando llegó a Tocuyito llamó y se comunicó con un familiar ese familiar era la ciudadana identificada como Milagros, víctima indirecta, a quien le manifestó que efectivamente Joshep y Yenderson estaban en el piso 8 de [la sede de la División Nacional Anti Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas] Parque Carabobo, detenidos y que los iban a matar… José pudo identificar por fotografías a Joshep y a Yenderson (…)”

Que “ (…) los ciudadanos J.J.H.O. y YENDERSON YANIEL GUTIÉRREZ no fueron debidamente colocados a la orden del órgano jurisdiccional correspondiente y mucho menos fue notificada Representación Fiscal alguna sobre la detención de los mismos, por lo cual se presume que los mismos fueron sustrídos del entorno familiar, social y jurídico, impidiéndoles el goce de sus derechos y garantías constitucionales; desconociéndose el paradero de los mismos hasta la presente fecha.”.

Visto lo anterior, esta Sala de Casación Penal considera pertinente analizar a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el posible procesamiento que se les debe seguir a los ciudadanos H.A., A.H., C.L., J.L., F.P., R.R., J.R., H.R., Charles Arias, E.R., L.P., Keilor Batista, Edualis Zamora, Jael Muñoz, E.R., J.R. y A.G., por la presunta comisión del delito de Desaparición Forzada de Personas, toda vez que dicho hecho punible tiene connotación constitucional, fundamentalmente cuando su origen deviene de la responsabilidad internacional del Estado ante organismos internacionales de Protección de los Derechos Humanos, responsabilidad ésta que se genera cuando el Estado incumple total o parcialmente, con sus obligaciones internacionales de investigar los hechos, juzgar y/o sancionar con penas proporcionales a la gravedad de los delitos a los autores y demás partícipes, brindar reparación integral a las víctimas del crímen y sus familiares y establecer la verdad de los hechos.

Ahora bien, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venzuela dispone lo siguiente:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios que la practicaron.

Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta.

Por su parte, el artículo 45 eiusdem dispone:

Artículo 45. Se prohíbe a la autoridad pública, sea civil o militar, aun en estado de emergencia, excepción o restricción de garantías, practicar, permitir o tolerar la desaparición forzada de personas. El funcionario o funcionaria que reciba orden o instrucción para practicarla, tiene la obligación de no obedecerla y denunciarla a las autoridades competentes. Los autores o autoras intelectuales y materiales, cómplices y encubridores o encubridoras del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo, serán sancionados de conformidad con la ley.

Las anteriores disposiciones constitucionales fueron incorporadas en el Texto Fundamental en virtud de que el Estado venezolano suscribió y ratificó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la cual entró en vigencia al trigésimo día siguiente de la fecha en que se hizo el depósito de su ratificación ante la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.241, extraordinario del 6 de julio de 1998). Además, cabe acotar que Venezuela suscribió y ratificó, igualmente, la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su resolución núm. 47-133, del 18 de diciembre de 1992 y adoptada el 20 de diciembre de 2006, en la Convención Internacional para la Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas, la cual fue suscrita por Venezuela.

Al respecto, del referido instrumento se establece que se esta en presencia del delito de Desaparación Forzada de Personas cuando:

“(…) se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentamiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o paraderode esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley.”

Así también, tenemos que la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, es uno de los principales tratados que regula y protege los Derechos Humanos, que como ya se indicó fue suscrita y ratificada en Venezuela (Vid. Gaceta Oficial N° 5.241, Extraordinario, el 6 de julio de 1998), siendo su fin central obligar a los Estados a prevenir, sancionar y suprimir la desaparición forzada de personas en el hemisferio, es decir, proporciona más concretamente un aporte decisivo para la protección de los Derechos Humanos y el Estado de derecho.

La citada Convención en su artículo II, define la desaparición forzada de personas como “La privación de libertad a una o más personas, cualquiera que fuese su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con la que se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.”

Asimismo, el compromiso asumido por los Estados que suscribieron dicha Convención Internacional se estableció en el artículo I, el cual a la letra señala lo siguiente:

“Los Estados partes de esta Convención se comprometen a: a) no practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales; b) sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas; y d) tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convención”.

En efecto, el Estado Venezolano, tiene la obligación de combatir los delitos de desaparición forzada por todos los medios legales disponibles, por lo tanto se compromete a sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo, y, además, a tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en dicha Convención y evitar que la impunidad propicie la repetición crónica y aberrante de las violaciones a los Derechos Humanos, y por ende la indefensión de las víctimas y sus familiares.

En todo caso, en el artículo IV de dicha Convención se indicó que: “[l]os hechos constitutivos de la desaparición forzada de personas serán considerados delitos de cualquier Estado Parte”. Por ende, desde la fecha de suscripción, ratificación y aplicación de dichos tratados, la falta de regulación expresa sobre tales delitos no es excusa para que el Estado venezolano aplique sanciones a quienes incurran en este tipo penal conforme a los tratados suscritos, evitando la impunidad o penas irrisorias en el orden interno; por lo que en este contexto se prohíbe a la autoridad pública, sea civil o militar, aun en estado de emergencia, excepción o restricción de garantías: practicar, permitir o tolerar la desaparición forzada de personas.

Una vez analizados los preceptos constitucionales y lo señalado en los tratados internacionales en relación al delito de Desaparición Forzada de Personas, el Código Penal (Vid. Gaceta Oficial Núm: 5.494, Extraordinario, del 20 de octubre de 2000), incluyó el tipo penal de Desaparición Forzada de Personas, el cual se mantuvo en la última reforma de dicho código sustantivo de fecha 13 de abril de 2005, en los términos siguientes:

Artículo 180-A: La autoridad pública, sea civil o militar, o cualquier persona al servicio de Estado que ilegítimamente prive su libertad a una persona, y se niegue a reconocer la detención o dar información sobre el destino o la situación de la persona desaparecida, impidiendo el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales y legales, será castigado con pena de quince a veinticinco años de presidio. Con igual pena serán castigados los miembros o integrantes de grupos o miembros colaboradores de tales grupos o asociaciones con fines terroristas, insurgentes o subversivos, que actuando como miembros o colaboradores de tales grupos o asociaciones, desaparezcan forzadamente a una persona, mediante plagio o secuestro. Quien actúe como cómplice o encubridor de ese delito será sancionado con pena de doce años a dieciocho años de presidio.

El delito establecido en este artículo se considerará continuado mientras no se establezca el destino o ubicación de la víctima.

Ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea esta civil, militar o de otra índole, ni estado de emergencia, de excepción o de restricción de garantías, podrá ser invocada para justificar la desaparición forzada.

La acción penal derivada de este delito y su pena serán imprescriptibles, y los responsables de su comisión no podrán gozar de beneficio alguno, incluido el indulto y la amnistía.

Si quienes habiendo participado en actos que constituyen desapariciones forzadas, contribuyen a la reaparición con vida de la víctima o dan voluntariamente informaciones que permitan esclarecer casos de desaparición forzada, la pena establecida en este artículo les podrá ser rebajada en sus dos terceras partes.

El precitado precepto legal, estipula expresamente la prohibición de la Desaparición Forzada de Personas, además de prever que ningún funcionario tiene la obligación de obedecer la orden o instrucción para practicar, permitir o tolerar este delito. En ese sentido, queda claro que la legislación venezolana sanciona con la privación de la libertad al que incurra en estos delitos al margen de los preceptos constitucionales e internacionales a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por funcionarios del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización y apoyo del Estado, que además impida el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes, por lo cual los autores o partícipes deben debe ser castigados con pena de quince (15) a veinticinco (25) años de presidio.

Ahora, respecto de la naturaleza del delito de Desaparición Forzada de Personas, la Sala Constitucional en sentencia Núm: 1747, de fecha 10 de agosto de 2007, caso: M.A.R.F., en la cual, en forma clara estableció lo siguiente:

“Este delito es pluriofensivo, por cuanto atenta contra varios bienes jurídicos fundamentales, entre los cuales encontramos la libertad personal, la seguridad de las personas, la dignidad humana y pone gravemente en peligro el derecho a la vida, como se extrae literalmente del artículo 2 de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Desapariciones Forzadas dictada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, cuando señala que todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. ´Constituye una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni otra penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, además, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro´.

Además, cabe acotar que su práctica sistemática o generalizada contra la población representa un crimen de lesa humanidad, según el contenido del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito y ratificado, igualmente, por la República de Venezuela, por lo que en ese supuesto la acción penal destinada a perseguir ese tipo de injusto no prescribe, así como tampoco puede decretarse algún beneficio que pueda conllevar su impunidad, conforme con lo señalado en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esto quiere decir que no se está en presencia de cualquier ilícito penal, sino de uno que ha causado profunda preocupación y angustia en diversas partes del mundo, tal y como lo indica el “preámbulo”de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas dictada por la Organización de las Naciones Unidas, lo que exige de los Estados una actitud atenta para evitar la impunidad en este tipo de delitos. (Cursivas del fallo y subrayado de esta Sala).

Igualmente, estableció la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en la misma sentencia, el carácter permanente de los delitos de Desaparición Forzada de personas, indicando lo siguiente:

“(…) los delitos de conducta permanente “son aquellos tipos en los que la conducta del sujeto activo se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientras no se le ponga fin por propia determinación del agente, como resultado de maniobra de la víctima o en razón de las circunstancias ajenas a los protagonistas de la acción ” (Reyes Echandía, Alfonso. “Tipicidad”. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 1999. Página 140)”.

Entre los delitos de conducta permanente tenemos al secuestro, el rapto y la desaparición forzada de personas, entre otros, toda vez que en todos ellos el proceso consumativo se mantiene durante el tiempo en que el sujeto pasivo permanezca privado de su libertad. Distinto ocurre en los delitos continuados, ya que estos últimos existen, como lo señala la Sala de Casación Penal, cuando el agente, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales, aunque integre una figura delictiva, no constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito. Ejemplo de estos últimos sería la estafa cometida por una persona a varias personas, en distintas oportunidades, pero con el mismo acto de ejecución o“modus operandi”.

La desaparición forzada de personas, por tanto, es un delito permanente como lo señala el artículo 17 de la Declaración sobre la Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas, toda vez que su consumación perdura en el tiempo hasta tanto el sujeto activo desee que ello culmine, o bien, por circunstancias ajenas a su voluntad (Cursivas del fallo y subrayado de esta Sala).

Del examen anterior, esta Sala de Casación Penal advierte que el delito de desaparición forzada de personas no está determinado, en esencia, por la privación de la libertad de una persona, sino por su desaparición, siendo que la permanencia del delito se cimienta en una afectación de diferentes bienes jurídicos que continúa por la propia voluntad de los presuntos perpetradores, quienes al negarse a ofrecer información sobre el paradero de la víctima mantienen la violación en el tiempo del referido delito, vale decir, perdura mientras subsista el deber de informar. Por lo tanto, al analizar un supuesto de desaparición forzada de personas se debe tener en cuenta que la privación de la libertad del individuo solo debe ser entendida como el inicio de la configuración de una violación compleja que se prolonga en el tiempo hasta que se conoce la suerte y el paradero de la víctima.

Visto lo anterior, tomando en cuenta que los hechos acontecidos revisten las características para presumir que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de desaparición forzada de personas; esta Sala de Casación Penal de las actuaciones contenidas en el expediente observa en primer lugar que la decisión dictada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia preliminar celebrada el fecha 29 de agosto de 2017 y publicada el extenso el 11 de septiembre del mismo año, en virtrud de las solicitudes de enjuiciamiento presentadas los días 16 y 25 de mayo de 2017, por los abogados Eddmysalha Guillén, Y.E.R.G. y C.L. Velíz Battistini, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Sexagésima Sexta Nacional del Ministerio Público y la Fiscalía Octagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, en la investigación penal seguida a los ciudadanos Heberto Alfonso, A.H., C.L., J.L., F.P., R.R., J.R., H.R., C.A., E.R., L.P., Keilor Batista, Edualis Zamora, J.M., E.R., J.R. y A.G., quienes para el momento de los hechos eran funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la presunta comisión del delito de desaparición forzada de personas, prevista y sancionada en el artículo 180-A del Código Penal, en contra de los ciudadanos J.J.H.O. y Yenderson Yaniel Gutierrez, señaló lo siguiente:

“(…) pasando al análisis de todos y cada uno de los escritos interpuestos por las partes en el presente caso, esta juzgadora, guardian de los preceptos constitucionales y garantías procesales que le asisten a cualquier justiciable, considera propicia la oportunidad para traer a colación la Sentencia N° 1303, de fecha 20.06.2005 (sic), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor F.A.C.L., Expediente 04-2599, que dictaminó lo siguiente: '… Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuradción del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustenten dicho escrito acusatorio fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial… En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido con los requisitos formales para la admisibilidad de la interposición, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria;y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena (…) De igual manera, este decisor hace valer el contenido de la Sentencia N°1500, de fecha 03.08.2006 (sic), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., expediente N° 06-0739, que señaló: (…) contrariamente a lo que suele afirmarse, algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal, no establece una prohibición absoluta al Juez de Control de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia . Lo que prohíbe la referida ley es que el Juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…' Finalmente se invoca el contenido de la Sentencia N° 469, del 3 de agosto de 2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor HECTOR (sic) MANUEL C.F., expediente N° 006-0410, que estableció: '… El Juez de control en la audiencia preliminar es garante que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, y determinar si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado. El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria contenidos en el escrito de acusación fiscal. Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio para así obtener un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado…' El Juez de control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo al debido proceso, el respeto de los (sic) derechos (sic) a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad…Es oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma,en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Dicho lo anterior y en razón de lo solicitado por las Defensas [de los funcionarios policiales], en sus escritos de excepciones en cuanto a que la ciudadana Milagros Ortiz, no posee la cualidad de víctima, debe esta juzgadora enfatizar, que en el presente caso, evidentemente existe la comisión de un hecho punible, vale decir DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 180-A del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSEP (sic) YOEL (sic) H.O., y siendo que a la presente fecha el referido ciudadano mantiene la condición de desaparecido, y verificado que en el acta de nacimiento del referido ciudadano, se constata que la ciudadana M.O. es su progenitora, situación ésta que a todas luces le concede la cualidad de víctima indirecta, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la Defensa. Ahora bien, al examinar el contenido del escrito de excepciones presentado por la Abg. (sic) ENZA FEMMINELLA Defensa de los acusados Rubén Ramírez; J.R.; E.R.; L.P.; J.M.; Edicson Ramírez; y A.G., en contra de la Acusación fiscal, por la comisión del delito de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 180-A del Código Penal, conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Porcesal Penal, oponiéndose al fondo de la acusación presentada por el Ministerio Público, invocando en específico la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del Texto Adejetivo Penal, bajo el argumento que el escrito acusatorio no cumple con lo previsto en los ordinales 2° y 3° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal que el referido escrito acusatorio carece de una precisa y detallada explicación de la participación de cada uno de los hoy acusados, a fin de poder determinar con precisión si realmente se cumplieron o no, con las exigencias y con los medios de pruebas ofrecidos para poder determinar la participación de cada uno de los referidos acusados, así como el mismo adolece de los elementos de convicción que la motivaron, por cuanto no debe solamente señalar (sic) limitarse a señalar las diligencias practicadas las que dan fundadamente a sus imputaciones sino que están en la obligación de hacer constar en el escrito de acusación cual (sic) es el contenido de las mismas, señalando además cuales (sic) son a su juicio los elementos de convicción que se desprenden de cada una de las entrevistas, igualmente en cuanto a las exepciones (sic) opuestas en contra de las Acusaciones Privadas presentadas por las Víctimas (sic) indirectas del persente caso, vale decir, [la] Sra (sic) M.O. por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONA previsto y sancionado en el artículo 180-A del Código Penal, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (sic) previsto y Sancionado (sic) en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y la Sra (sic) Yein Gutiérrez, debidamente representada por el Abg. (sic) R.H., por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONA previsto y sancionado en el artículo 180-A del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y Sancionado (sic) en el (sic) artículo (sic) 5 y 6 de la Ley de Robo y Vehículo Automotor y el delito [de] PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, invocando en específico la exepción (sic) contenida en el artículo 28, numeral 4, literal ‘e’ del Texto Adjetivo Penal. Por considerar que la acción no fue promovida conforme a la Ley, toda vez que los apoderados de las víctimas incumplieron con los requisitos de procedibilidad para intentar las acción Penal, previsto en los artículos 11, 24, 25 y 265 ejusdem (sic). Por otra parte las Abog. (sic) L.H.G. y M.J.R.H. su condición de Defensoras de los acusados H.A., A.H. y C.L. en contra de la Acusación Fiscal, por la comisión del delito de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONA previsto y Sancionado (sic) en el artículo 180-A del Código Penal, conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, oponiéndose al fondo de la acusación presentada por el Ministerio Público, invocando en específico la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal (sic) ‘e’ e ‘i’ del Texto Adjetivo Penal, bajo el argumento que el Ministerio Público ha fundado su acusación en una prueba obtenida ilegalmente, toda vez que puede evidenciarse que el elemento de convicción Nro 20. Señalado en el folio 64 del escrito acusatorio incoado por los representantes fiscales, es nada más y nada menos que la entrevista rendida en fecha 26 de septiembre del (sic) 2013, en la sede de la fiscalía 83 del Ministerio Público, por el funcionario Favio (sic) J.P.M., adscrito para ese momento en la División Contra la Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien posteriormente en fecha 15-06-2015 (sic) fue imputado en la sede de la fiscalía 62° del Ministerio Público a Nivel Nacional por la presunción del delito [de] DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONA (…) lo que pone de manifiesto un estado de indefensión de tal gravedad, que el resultado no puede ser otro sino la nulidad del escrito acusatorio… así como todas las actuaciones siguientes a ella. Por otra parte manifiesta la referida defensa que el mismo adolece de los requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, específicamente incumplimiento a lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo como primer punto, que de los elementos ofrecidos en el escrito acusatorio por el Ministerio Público no se acredita y ni siquiera se vislumbra la configuración de un hecho de naturaleza punible, menos aun que algún hecho de esta naturaleza, pueda ser atribuible a nuestros representados por lo cual al no existir ningún fundamento serio para solicitar el enejuiciamiento de estos (sic) lo cual debió haber sido constatado por los representantes del Ministerio Público (…) lo procedente y ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad a lo establecido en el artículo 300 numeral 4 ibidem. Así mismo, el incumplimiento del numeral 2 del artículo 308 relativo a la narración de los hechos, el escrito fiscal evidencia una carencia de precisión en la narración de los hechos imputados a sus representados y sus circunstancias más allá de un conjunto de sucesos que no encuentran asidero en la realidad procesal o material lo que imposibilita conocer adecuadamente el objeto de la acusación… es por ello solicita sea declarada con lugar la presente excepción y en consecuencia sea decretado el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 34 en relación a lo establecido en el [artículo] 300 numeral 4. Igualmente del incumplimiento del numeral 3 del artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundamentos de la imputación, en lo que respecta a los elementos de convicción, no existe la debida motivación (…) Adicionalmente cuando un escrito acusatorio se interpone contra varios imputados la reseña de los elementos de convicción, debe disgregarse en función de la incidencia probatoria (…) con respecto a cada uno de los sujetos inculpados, es por ello que solicita sea declarado con lugar la presente excepción y en consecuencia sea decretado el sobresemiento de la causa de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 34 del texto adjetivo penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 300 numeral 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal (…) No existe en el escrito acusatorio sino una imputación genérica… debe haber una relación entre el hecho y la norma, debe existir una estrecha relación entre el hecho imputado y la norma que se pretende aplicar al derecho concreta (…) relativo a los medios de prueba ofrecidos, la acusación presetada en contra de sus defendidos, el Ministerio Público, únicamente enumera un conjunto de medios probatorios, omitiendo totalmente la indicación expresa de la pertinencia que los vincula a los hechos objeto de la investigación y la necesidad de la incorporación de estos (sic) al proceso, es por ello que requerimos muy respetuosamente se declare con lugar la excepción opuesta y se declare en consecuencia, el sobreseimiento de la causa, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 4 concatenado con el artículo 300 numeral 4. Por otra parte las mencionadas Defensas (sic) interponen escrito de Excepciones (sic) en contra de la Acusación (sic) Privada (sic) de las Víctimas (sic) indirectas del presente caso, vale decir [la] Sra. (sic) M.O. por la comisión de los delitos de DESAPARICÓN FORZADA DE PERSONAS (sic), Previsto (sic) y Sancionado (sic) en el artículo 180-A, del Código Penal, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y Asociación para (sic) Delinquir (sic) previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y la acusación de la Sra. (sic) Yein Gutiérrez, debidamente representada por el Abg. (sic) R.H. por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS (sic) Previsto y Sancionado en el artículo 180-A, del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y Sancionado (sic) en el (sic) artículo (sic) 5 y 6 de la Ley de Robo y Vehículo Automotor y el delito [de] PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, invocando en específico la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4. Literal ‘f’ e ‘i’ del Texto Adjetivo Penal, el cual consiste en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción, en virtud de que ante la inexistencia de un hecho de naturaleza punible, lo que deviene en la falta de cualidad que ha pretendido darse así mismo (sic) la ciudadana M.O., por no corresponder la condición de víctima que se atribuye (…) es por lo que esta defensa solicita se desestime la acusación particular y en consecuencia decretar el sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 34.4 (sic) del texto adjetivo penal. En cuanto al numeral ‘i’ por considerar que el referido escrito incumple con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere al incumplimiento de (sic) numeral 2, relativo a la narración de los hechos, numeral 3 fundamentos de la imputación, numeral 4 a los preceptos jurídicos aplicables y numeral 5 medios de pruebas ofrecidos solicitando sean declaradas con lugar las referidas excepciones y en consecuencia se decrete el sobreseimiento (…) y la acusación [de la ciudadana] Yein Gutiérrez (…), el cual consiste en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción, en virtud de que ante la inexistencia de un hecho de naturaleza punible, lo que deviene en la falta de cualidad que ha pretendido darse así mismo (sic) la ciudadana Milagros (sic) Ortiz (sic) por no corresponder la condición de víctima que se atribuye (…) es por lo que esta defensa solicita se desestime la acusación particular y en consecuencia decretar el sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 34.4 (sic) del texto adjetivo penal. Ahora bien de lo narrado anteriormente y aplicando el control fomal y material de la acusación quien aquí decide, (…) al analizar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación [a los fines de] verificar si la solicitud fiscal tenía sustento serio que permitiera vislumbrar un pronóstico de condena respecto a los imputados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dictara una sentencia condenatoria; y al no evidenciarse este pronóstico de condena lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar las excepciones opuesta (sic) por las defensas privadas Abg. (sic) L.H. GARCÍA, M.J.R. y ENZA FEMMINELLA en fecha 20-07-2017 (sic) establecida en el artículo 28 numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Porcesal Penal, como lo es la acción promovida ilegalmente, por la falta de requisitos formales para intentar la acción fiscal, toda vez que de la revisión de las actas se desprende que evidentemente existen algunos indicios los cuales no son suficientes para materializar una plena prueba que no deje lugar a dudas que los ciudadanos JOSEP (sic) YOEL (sic) HERNANDEZ (sic) ORTIZ y YENDERSON YANIEL GUTIERRES (sic) fueron aprehendidos por los hoy acusados (…) la acusación no contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye a sus (sic) defendido (sic) que la misma carece de motivación, ya que no existen fundados elementos de convicción que determine la responsabilidad penal de los acusados de auto en los delitos atribuidos. Que dicha acusación carece de ilación o coherencia entre los fundamentos de imputación y los supuestos elementos de convicción que la motivan y que de igual manera la acusación no contiene ofrecimiento de los medios de pruebas que se ofrecerán en el juicio oral y público, con la debida indicación de su pertinencia y necesidad; que solo oferta un cúmulo de supuestos medios probatorios, sin hilvanar coherentemente estos medios de pruebas con los hechos y consecuencialmente lograr una presunción seria y razonada de la presunta participación de los acusados en la proporción suficiente para que se le pueda atribuir la efectiva comisión de un hecho punible y más aun ordenar la realización de un juicio oral y público. Que es irresponsable e indebidamente inquisitivo el sometimiento de un ciudadano a un juicio con el colorario de una acusación fiscal carente de fundamentos serios. Que el sabio creador de la norma adjetiva penal con la finalidad de evitar acusaciones descabelladas y aperturas de juicios orales y públicos sin fundamentación, regló en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal una serie de requisitos y de exigencias que debe cumplir el Fiscal del Ministerio Público y que su inobservancia comporta consecuencialmente la inadmisión de la misma (…)”. (Negrillas del texto original y agregados de la Sala)

Luego, la decisión dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 27 de agosto de 2018, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano F.J.M.B. en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.d.V.O., y en consecuencia, confirmó el fallo dictado por el Juzgado de Control. Al respecto, estableció dicho fallo, lo siguiente:

“…UNICO (sic): DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho abogado en ejercicio F.J. (sic) M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 208.251, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MILAGROS DEL VALLE ORTIZ, víctima indirecta en la presente causa, en contra de la decisión dictada el 29 de agosto de 2017 y fundamentada el 11 de septiembre de 2017, por el Juzgado 15° (sic) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de ese Circuito Judicial Pena del Área Metropolitana de Caraca, mediante la cual “(…)” “PRIMERO: Por todas estas razones es necesario indicar [que] en la presente causa no existen los suficientes elementos probatorios que puedan pronosticar una posible condena en un juicio Oral y Público, por lo que lo ajustado a derechos (sic) es INADMITIR LA ACUSACIÓN presentada en fecha (sic) 16-05-2017 (sic) y 29-05-2017 (sic) por los Abog. (sic) EDDMYLSALHA GUILLEN (sic), Y.E.R.G. (sic) Y C.L.V. BATTISTINI, Fiscal Provisorios y Auxiliares Interinos Sexagésima (sic) Segunda (62°) del Ministerio Público a Nivel Nacional en contra de los ciudadanos H.A.; C.L.; J.L.; F.P.; R.R.; Jean Rubio; H.R.; C.A.; E.R.; L.P.; Keilor Batista; Edualis Zamora; J.M.; E.R.; J.R. y A.G.… por la presunta comisión del delito de DESAPARICIÓN FORZADAS (sic) DE PERSONAS, previsto y Sancionado (sic) en el articulo (sic) 180-A, del Código Penal, debidamente ratificado en este acto judicial por el Abg. (sic) Abg. EDDMYLSALHA GUILLEN (sic), Fiscal Provisorio Sexagésima Segunda (62°) del Ministerio Público a Nivel Nacional. Ahora bien en cuanto a los escritos de Acusación Privada presentadas (sic) por las Víctimas (sic), indirectas en el presente caso, y siendo que los referidos escritos presentan los mismos elementos de convicción, así como los medios de pruebas, ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito Acusatorio, observando que únicamente adicionan la presunta comisión de unos nuevos hechos delictivos, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previsto y sancionado e el articulo (sic) 5 y 6 de la Ley de Roboy Vehículo Automotor y el delito [de] PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, [y el delito de] ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA (sic) DELINQUIR (sic) en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales a criterio de esta juzgadora no se encuentran debidamente fundados, en virtud de tal y como se expresan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que se suscitan los hechos acá contravertidos, la conducta desplegada por los hoy acusados no puede encuadrarse en ninguno de los tipos penales que pretenden atribuirle (sic) en las referidas Acusaciones (sic). En consecuencia se declara con lugar la excepción planteada por la defensa, establecidas en el artículo 28, numeral 4, literal ‘i’ del Código Orgánico Procesal Penal, dicho lo anterior lo procedente y ajustado a derecho es DECRETA (sic) EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos H.A., A.H., C.L., J.L., F.P., R.R., J.R., H.R., C.A., E.R., L.P., KEILOR BATISTA, EDUALIS ZAMORA, J.M., E.R., J.R. y ALEJANDRO GUTIÉRREZ… por cuanto a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay base para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputados de marras, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 4, en concordancia con el artículo 300 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento se pone término al presente caso y en tal sentido se decreta la libertad plena y sin restricciones de los referidos ciudadanos. Y ASI (sic) SE DECIDE…” (…)”. (Folios 147 y 148 del Cuaderno de Apelación), y en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado. ASÍ SE DECLARA.” (Negrillas del texto original)

Planteado así los límites de la controversia, primeramente esta Sala de Casación Penal considera oportuno asentar lo siguiente:

De los argumentos utilizados de las decisiones previamente citadas, resulta patente el sobrepaso a los límites del control formal y material al que se deben encontrar sujetos los juzgadores en función de control, toda vez qué, el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el escrito de acusación del Ministerio Público para presentar la acusación en contra de los acusados en autos, no agotó lo establecido en el artículo 313, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la posibilidad de subsanar el escrito acusatorio presentado por la representación fiscal.

En cuanto al control formal y material que sobre el escrito de acusación debe ejercer el juez de control, la Sala Constitucional, en la sentencia núm. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, expresó lo siguiente:

“… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

(…)

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”.

La Sala de Casación Penal del estudio exhaustivo de la presente causa observó que de la referida decisión dictada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que inadmitió la acusación y como consecuencia de ello decretó el Sobreseimiento por considerar que el escrito de acusación fiscal no dio cumplimiento a los requisitos formales para su interposición; específicamente lo relativo a la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a los imputados, así como la fundamentación de los elementos de convicción pertinentes para atribuir esos hechos a los referidos ciudadanos, obvio que dichos requisitos eran perfectamente subsanables por la representación fiscal.

En este orden de ideas, observa la Sala que el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como también la Sala Núm. 10 de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, al confirmar la sentencia del a quo consideraron que la representación fiscal, en su escrito acusatorio, hace referencia a la comisión de un hecho delictivo, presuntamente sin explicar cómo fue la participación de los investigados en los mismos, lo que dificultaría (según lo manifestado por el juzgado de control) su enjuiciamiento por el delito de desaparición forzada de personas, previsto y sancionado en el artículo 180-A del Código Penal.

Ahora bien, precisado lo anterior, es necesario puntualizar que del examen de la presente causa, así como de la revisión de las actas que conforman el expediente, se concluye, en primer lugar, que cuando el escrito de acusación adolece de vicios formales no es necesario el sobreseimiento del proceso, pues el Ministerio Público puede subsanar las fallas en el menor tiempo posible (en la audiencia preliminar o con posterioridad a ella); es decir, sin que a tales efectos se requiera una declaratoria de nulidad del acto conclusivo ni la reposición de la causa.

Por ello, la Sala de Casación Penal concluye que en caso de que exista un defecto de forma en la acusación (requisitos formales para el ejercicio de la acción penal) debe ser agotada la posibilidad de que el mismo pueda ser subsanado, según lo dispuesto en el artículo 313 del mismo código, en el lapso otorgado por el juzgado. En caso de que el defecto persista en el escrito acusatorio, se establecería lo dispuesto en el artículo 34, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal.

Como se aprecia, en el presente caso, el Tribunal de Primera Instancia decretó el sobreseimiento con carácter definitivo; sin embargo, ha sido criterio sostenido y reiterado de la Sala de Casación Penal que las decisiones que declaren el sobreseimiento de la causa al desestimar la acusación por incurrir en defectos de forma, no tienen autoridad de cosa juzgada material, pues no ponen fin al proceso ni hacen imposible su continuación, tal como lo señala el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello, las decisiones que declaren el sobreseimiento de la causa al desestimar la acusación por falta o defectos en cuanto a la forma, no ponen fin al proceso ni hacen imposible su continuación.

Es preciso traer a colación lo establecido en la sentencia N° 1605 de fecha 24 de noviembre de 2009, dictada por el Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López.

(…) De tal manera que es durante la fase intermedia que se lleva a cabo la corrección o saneamiento formal de los requerimientos o actos conclusivos de la investigación, y tal como estableció esta Sala en sentencia 1303/2006 del 20 de junio, comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (…)

Para finalizar, es preciso recordar que de acuerdo a la etapa procesal en que se encontraba la causa bajo examen (intermedia), era obligación del Juez a cargo del Tribunal de Control, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 26 Constitucional, proporcionar a las partes una respuesta adecuada, congruente y ajustada a Derecho, sin apartarse en su realización de la competencia funcional asignada por el ordenamiento jurídico vigente a dicho órgano jurisdiccional. Al errar el juzgador en la aplicación y alcance del control de la acusación, produjo una decisión que no cumple la garantía de la tutela judicial efectiva, sin tomar en cuenta la gravedad del delito y que tal proceder configura un ilícito que da lugar a la violación del deber del respeto y garantía de los derechos, entre otros, a la seguridad y libertad personal, consagrados en el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, establece dicha Convención -artículo 2- el principio progresista de los Derechos Humanos, en razón del cual resulta menester la adecuación del ordenamiento jurídico para asegurar la efectividad de dichos derechos, no siendo posible el sobreseimiento por la inexistencia de requisitos formales, ante lo que resulta un caso que por la entidad del delito es reconocido con un delito de lesa humanidad según los parámetros consagrados tanto en el orden interno como en el internacional.

Por tal razón, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar y demás actuaciones posteriores al 29 de agosto de 2017, fecha de celebración de dicho acto procesal. Consiguientemente, la nulidad absoluta aquí declarada de oficio, comporta la reposición de la causa al estado en que un Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al que antes conoció, realice la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios y errores anteriormente señalados, atendiendo a su competencia funcional. Se ordena remitir el legajo de actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que haga cumplir lo antes ordenado. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

PRIMERO: DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de agosto de 2017 y todas las actuaciones posteriores a la indicada fecha.

SEGUNDO: ORDENA reponer la causa al estado en que un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al que antes conoció, realice la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios y errores anteriormente señalados en la presente decisión.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciséis ( 16 ) días del mes de octubre de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

Ponente

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Expediente: AA30-P-2018-000328.