Sentencia nº 237 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 06-08-2018

Ponencia del Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

El 11 de julio de 2018, el abogado J.E.O.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.094, alegando su condición de apoderado judicial del ciudadano D.J.C. ÁLVAREZ, venezolano titular de la cédula de identidad N° 2.918.659, en su carácter de accionista de Clover Games, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 11 de marzo de 2004, bajo el N° 49, Tomo 879-A, presentó ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal solicitud de avocamiento de la causa penal que cursa ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contenida en el expediente signado bajo el alfanumérico 45C-S-1012-15 (de la nomenclatura de dicho Juzgado), referida a la “(…) SOLICITUD DE ENTREGA MATERIAL de las máquinas traganíqueles que se encuentran depositadas en un inmueble tipo galpón ubicado en la zona industrial Boleíta Norte (…)”, propiedad de la referida sociedad mercantil.

El 13 de julio de 2018, se dio cuenta en esta Sala de haberse recibido la presente solicitud y, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

DE LOS HECHOS

En el escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, el prenombrado apoderado judicial refirió los hechos siguientes:

“(…) 1. Mi apoderado, el señor José Darío Carrasco Álvarez (…) con el carácter de accionista de la sociedad mercantil Clover Games, C.A (…) propietaria de las máquinas traganíqueles que se encuentren depositadas en un inmueble ubicado en la Zona industrial (sic) Boleíta Norte (…) en esta ciudad de Caracas, solicitó en fecha 06/03/2017, la devolución o entrega material de las referidas máquinas traganíqueles de conformidad con lo previsto en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Las máquinas traganíqueles antes aludidas, ingresaron al país de acuerdo con la normativa vigente para el momento de su adquisición, por cuanto la sociedad mercantil (…) fue debidamente autorizada desde el 29 de marzo de 2004 por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de conformidad con lo establecido en los artículos 36 y 37 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…) como empresa fabricante, operadora, importadora, distribuidora, comercializadora y servicio técnico (…).

3. Estando vigentes y en curso legal todos los registros y autorizaciones de Clover Games, C.A, la Comisión Nacional de Casinos emitió el día 04 de octubre de 2011, P.A. (…) a través de la cual revocó y dejó sin efecto todos los registros y/o autorizaciones otorgados por la misma Comisión, afectando de manera colectiva a todas las empresas relacionadas con la actividad que regula la Ley.

Cabe destacar que la Comisión no está expresamente autorizada por la Ley para revocar registros de empresas relacionadas y que el único supuesto bajo el cual se prevé la revocatoria, no de los registros y autorizaciones, sino de las licencias, procedería cuando la Comisión deba imponer sanciones de revocatoria de las licencias mediante resolución motivada en casos particulares de infracciones taxativamente contenidas en el artículo (…) todo lo cual configura un primer escenario de arbitrariedad e inseguridad jurídica, pues dicha Providencia inmotivada por demás para el caso de Clover Games, C.A., dejó en el limbo jurídico a todas las empresas relacionadas que llevaron a cabo su registro oportunamente ante la Comisión.

4. Clover Games C.A., es arrendataria del inmueble en el cual se encuentra almacenado el stock de las doscientas (202) (sic) máquinas traganíqueles, repuestos y demás enseres de juego que ingresaron al país con la debida autorización y delegación de importación por parte de la Comisión Nacional de Casinos, todo lo cual consta en actas. Las máquinas, objeto de solicitud de entrega o devolución, ante el Juzgado 45° (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas (sic), se encontraban almacenadas en el referido galpón, sin ningún tipo de operación o uso, en cumplimiento de la arbitraria resolución de la Comisión Nacional de Casinos.

5. En fecha 26 de agosto de 2014, se llevó a cabo un procedimiento policial en el galpón antes indicado, según acta policial de la misma fecha, levantada por la Policía Municipal de Sucre, en la que los funcionarios actuantes dejan constancia del estado del inmueble y de las máquinas que allí se encontraban, efectivamente ALMACENADAS Y NO EN OPERACIÓN. Al día siguiente, se presentaron funcionarios adscritos a la Comisión Nacional de Casinos, quienes levantaron acta en la que se alude el presunto ilícito establecido en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sin que se hubiere acreditado en actas hecho ilícito alguno, lo que configura otro episodio de arbitrariedad, violación al derecho a la propiedad, violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en perjuicio tanto del propietario de los bienes allí almacenados, por cuanto en autos consta que las máquinas no se encontraban en operación, como lo exigiría el supuesto de hecho de la norma penal anteriormente aludida.

6. De dicho procedimiento de devolución, una vez decidido a favor de mi representado, fue notificada la Fiscalía 73 (sic) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y en fecha 2 de febrero de 2015, a solicitud de la Comisión Nacional de Casinos, el Ministerio Público interpuso ante el órgano jurisdiccional correspondiente, solicitud de destrucción de las doscientas dos (202) máquinas propiedad de Clover Games, C.A., ratificando la misma el día 3 de marzo de 2017.

7. Ahora bien, analizada la negativa a (sic) devolver las máquinas traganíqueles realizada por el Ministerio Público, la misma resulta inverosímil y carece de sustento y lógica jurídica, toda vez que para la fecha en que se practicó el procedimiento policial con la Comisión Nacional de Casinos, no se verificó la comisión de hecho punible alguno, en virtud que el inmueble se encontraba cerrado, sin actividad comercial y ninguna persona en su interior, ya que si bien es cierto los equipos se encontraban allí en calidad de depósito, no se estaba contraviniendo ninguna normativa vigente.

8. El fundamento del Ministerio Público para solicitar la destrucción de las máquinas, se basó en el mismo argumento esgrimido por la Comisión Nacional de Casinos, de que los registros de fabricación, operación, importación y mantenimiento fueron revocados a partir de la entrada en vigencia de la Providencia DE-11-14 de fecha 4 de octubre de 2011. Cabe destacar que hasta la presente fecha el Ministerio Público no ha realizado imputación, por cuanto no ha recabado elementos de convicción para la comprobación de hecho alguno, mal puede solicitar la destrucción de bienes cuyo origen y existencia en el país es fruto de una actividad totalmente lícita de la empresa Clover Games, C.A.

9. Sin embargo, pese a que los razonamientos antes aludidos fueron expuestos ante el Ministerio Público, el pronunciamiento del Fiscal 73 (sic) con Competencia Nacional Plena (sic) fue negar la devolución, con la correspondiente notificación en fecha 22 de marzo de 2017 y junto con la Comisión Nacional de Casinos han concertado y argumentado con insistencia ante las instancias judiciales, para que se proceda a la destrucción de las máquinas que la empresa Clover Games adquirió de manera lícita, bajo autorización de la propia Comisión (…).

10. Aunado a ellos es necesario mencionar que el Ministerio Público fundamentó su solicitud de destrucción de las máquinas traganíqueles, alegando que las referidas máquinas se encontraban abandonadas, que no existía ningún documento que acreditara su propiedad y tampoco constaba si las mismas habían ingresado legalmente al país (…).

11. Una vez tenido conocimiento de la pretensión fiscal, acudí ante el Tribunal 45° (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el fin de solicitar a nombre de mi representado, la entrega material de los referidos objetos, que continúan siendo propiedad de la empresa Clover Games, C.A. de forma lícita (…). La solicitud de entrega material definitiva fue acordada por el referido órgano jurisdiccional en fecha 30 de mayo de 2017.

Ahora bien, la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Septuagésimo Tercero (73°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, anulando la decisión que favoreció la devolución de objetos en el juzgado de la causa y ocasionando un perjuicio directo a mi representado.

Dicha decisión de la Sala 9 de la Corte de Apelaciones, en su motivación sigue la misma línea argumentativa manifestada por el Ministerio Público, la cual se basa en una suposición a futuro y sin base fáctica, de que si las máquinas son entregadas a su propietario legítimo, ‘estas ‘probablemente reingresen a la explotación ilícita’, olvidando lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se exige que el propietario debe tener los bienes devueltos, a la vista del Ministerio Público cuando este lo solicite, hasta la conclusión definitiva de la causa o hasta que el juez decida el destino de dichos objetos; obviando además, la existencia de empresas que en los actuales momentos se encuentran operando máquinas traganíqueles, como es el caso de los Casinos y Salas de Bingo: Charaima (…) los cuales están funcionando bajo la misma vigencia de la norma que alude la Comisión Nacional de Casinos para destruir las maquinas (sic) pertenecientes a Clover Games, C.A. sin que esta ni el Ministerio Público efectúen procedimiento alguno contra aquellas empresas, lo que evidencia un trato no igualitario frente a la Ley y una violación al debido proceso en perjuicio de mi representado, que han (sic) encontrado eco en el sistema de justicia, debido a la decisión de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas (…)” [Mayúsculas, negrillas y subrayado de la solicitud].

II

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El abogado J.E.O.P., sustentó la solicitud de avocamiento en lo siguiente:

“(…) la solicitud de avocamiento se interpone toda vez que considera quien suscribe que la Sala 9 de la Corte de Apelaciones (sic) violó el derecho constitucional de la propiedad y vulneró principios procesales, desobedeciendo lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la devolución de objetos (…) existe una clara y notable violación al debido proceso así como un desorden judicial evidente, al negar la entrega material de un bien cuya propiedad es de mi poderdante (…)”.

De igual modo, el prenombrado abogado consignó como anexos de la solicitud de avocamiento los documentos, debidamente certificados, que, en su orden, de seguida se señalan:

1.- Oficios signados con los alfanuméricos CNC-IN-04/182; CNC-IN-04/183; CNC-IN-04/184; y, CNC-IN-04/185, del 29 de marzo de 2004, mediante los cuales el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, informó a Clover Games, C.A., que dicha sociedad mercantil había quedado registrada como fabricante, operadora, importadora, distribuidora, comercializadora y empresa técnica de máquinas traganíqueles.

2.- Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Clover Games, C.A., celebrada el 11 de octubre de 2010, y registrada en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 10 de marzo de 2011, bajo el N° 9, Tomo 57-A, de los libros llevados por ese Registro.

3.- Acta contentiva de la inspección practicada el 27 de agosto de 2014, por funcionarios adscritos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en “El Galpón sin nombre”, ubicado en la Urbanización Boleíta Norte, municipio Sucre, Distrito Capital, con ocasión del procedimiento realizado por el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, en el cual se localizó “una gran cantidad de máquinas traganíqueles”.

4.- Escrito presentado el 2 de febrero de 2015, por la Fiscal Septuagésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, en el que solicitó al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al cual le correspondiera conocer por vía de distribución, la destrucción de las doscientas dos (202) máquinas traganíqueles que “fueron incautadas en el Sector Urbanización Boleíta Norte”, solicitud a la cual anexó las actuaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relacionadas con dicha incautación.

5.- Escrito presentado el 10 de febrero de 2017, por el abogado Jorge E.O.P., ante la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, mediante el cual solicitó información referente a “si las máquinas traganíqueles van a ser incluidas en el plan de destrucción”.

6.- Escrito presentado el 6 de marzo de 2017, por el referido abogado ante la señalada Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, mediante el cual solicitó la entrega material de las máquinas traganíqueles propiedad de Clover Games, C.A.

7.- Oficio signado con el alfanumérico CNG-AL-O-17-026, del 13 de marzo de 2017, mediante el cual el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, informó a la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, que Clover Games, C.A., “contó con registro como empresa fabricante de máquinas traganíqueles (…) la misma se encuentra revocada desde la entrada en vigencia de la P.A. N° DE-11-014 de fecha 4 de octubre de 2011”.

8.- Escrito del 29 de marzo de 2017, en el cual el abogado Jorge E.O.P., solicitó al Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, la entrega material de las máquinas traganíqueles propiedad de Clover Games, C.A.

9.- Oficio N° 267-17, del 31 de marzo de 2017, librado por el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, a la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, mediante el cual le solicitó la remisión de las causas signadas bajo los alfanuméricos MP-380844-2014 (nomenclatura de la referida Fiscalía) y S-1012-15 (nomenclatura del mencionado Juzgado), para emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de destrucción de las máquinas traganíqueles propiedad de Clover Games, C.A.

10.- Escrito presentado el 20 de abril de 2017, por el Fiscal Septuagésimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, ante el referido Tribunal de la Primera Instancia en Funciones de Control contentivo de la ratificación de la solicitud relativa a la destrucción de las máquinas traganíqueles propiedad de Clover Games, C.A.

11.- “Auto de entrega de Objetos (Maquinas (sic) Traganíqueles)”, dictado el 30 de mayo de 2017, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

12.- Boleta librada el 30 de mayo de 2017, en la cual dicho Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, notificó al abogado J.E.O.P., de la decisión en la cual declaró sin lugar la solicitud fiscal “de fecha 22-03-2017”, relativa a la destrucción de las máquinas traganíqueles y, en su lugar, acordó la entrega definitiva de las referidas máquinas al ciudadano D.J.C.Á..

13.- Oficio signado con el alfanumérico CNC-DI-07-058, del 7 de septiembre de 2017, mediante el cual el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, informó al Gerente de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, que la sociedad mercantil Clover Games, C.A., fue autorizada para la importación de una serie de máquinas traganíqueles.

14.- Decisión dictada el 20 de diciembre de 2017, por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público contra la decisión proferida el 30 de mayo de 2017, por el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal; y, en consecuencia, ordenó al citado juzgado de primera instancia la incautación de las doscientas dos (202) máquinas traganíqueles.

15.- Documento poder otorgado por el ciudadano D.J.C. Álvarez al abogado J.E.O.P., el 14 de diciembre de 2016, ante la Notaría Pública Cuarta de Caracas del Municipio Libertador, el cual quedó autenticado bajo el N° 11, Tomo 278, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

III

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

Corresponde a esta Sala de Casación Penal determinar su competencia para conocer de la solicitud de avocamiento formulada por el abogado J.E.O.P. y, a tal efecto, observa:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 31, numeral 1, establece la competencia de cada una de las Salas que integran este Máximo Tribunal para solicitar una causa y avocarse a su conocimiento, en los términos siguientes:

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley (…)”.

Por su parte, el artículo 106 eiusdem, dispone lo siguiente:

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)”.

En tal sentido, en el presente caso, se solicitó el avocamiento de la causa penal contenida en el expediente signado con el alfanumérico 45°C-S-1012-15, de la nomenclatura del Tribunal Cuadragésimo Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de lo cual, por tratarse de un proceso penal, esta Sala de Casación Penal resulta competente para conocer de dicha solicitud. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento formulada por el abogado J.E.O.P., le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha solicitud y, al respecto, observa lo siguiente:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Es por ello que debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al respecto se realice debe ser examinada exhaustivamente, por cuanto debe cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de la declaración de inadmisibilidad de la misma.

En tal sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 107, 108 y 109, regula la figura del avocamiento de la manera siguiente:

"Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

En consonancia con las normativas transcritas, el avocamiento será ejercido, bien de oficio a instancia de parte, en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, como en aquellos en los cuales sea evidente la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual modo, para su procedencia se exige el cumplimiento, entre otros, de los requisitos siguientes:

1) Que el solicitante esté legitimado para pedir el avocamiento por tener interés en la causa, salvo en los casos en los que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

2) Que el proceso cuyo avocamiento se solicita curse ante un juzgado cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico, vale decir, opuesta a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4) Que la solicitud sea interpuesta una vez ejercidos los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado.

En tal sentido, cabe acotar que las circunstancias de admisibilidad anteriormente mencionadas deben ser concurrentes, de allí que la ausencia de alguna de estas conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento.

Ello, es la razón por la cual esta Sala de Casación Penal reiteradamente ha establecido que “(…) el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar el fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa (…)” [Vid. sentencias números 672, del 17 de diciembre de 2009; 287, del 25 de julio de 2016; 351, del 11 de octubre de 2016; y 451, del 14 de noviembre de 2016].

Bajo estos supuestos, esta Sala de Casación Penal observa que, en el presente caso, el abogado J.E.O.P. presentó la solicitud de avocamiento alegando el carácter de “(…) apoderado judicial del ciudadano DARÍO JOSÉ CARRASCO ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad número 2.918.659, accionista de la empresa Clover Games, C.A. (…)”, de acuerdo con el instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Caracas del Municipio Libertador, el 14 de diciembre de 2016, bajo el N° 11, Tomo 278, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, documento cuyo original anexó a dicha solicitud avocatoria.

Ahora bien, de la lectura del referido poder se evidencia que el ciudadano Darío J.C.Á., confirió al abogado J.E.O.P. “(…) poder especial (…), y en virtud de este mandato me represente, sostenga mis derechos e intereses en los asuntos judiciales, extrajudiciales y cualquier otro derecho que se genere por cualquier tipo de relación referido con organismos públicos centralizados o descentralizados y privados, intentar cualquier demanda, darse por citado en mi nombre, concurrir a los actos conciliatorios, contestar y oponer demandas y excepciones, promover y evacuar pruebas, pedir medidas preventivas y ejecutivas, interponer cualquier clase de recurso ordinario o extraordinario, realizar solicitudes ante la Comisión nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y Fiscalías del Ministerio Público, en todo lo relacionado a (sic) la sociedad mercantil ‘CLOVER GAMES C.A.’, de la cual soy accionista (…)”. [Mayúsculas del instrumento poder y subrayado de este fallo].

Siendo así, esta Sala de Casación Penal advierte, en primer término, que el instrumento poder otorgado es especial, vale decir, conferido específicamente para la realización de un determinado acto jurídico, en virtud de que faculta al abogado J.E.O.P., para sostener los “derechos e intereses” del prenombrado ciudadano“(…) en los asuntos judiciales, extrajudiciales y cualquier otro derecho que se genere por cualquier tipo de relación referido con organismos públicos centralizados o descentralizados y privados (…) en todo lo relacionado a (sic) la sociedad mercantil ‘CLOVER GAMES C.A.’ (…)”, razón por la cual no puede pretender dicho profesional del derecho formular una petición avocatoria para lo cual no ha sido expresamente facultado.

A la par, también se advierte que el referido mandato, tal como se señaló precedentemente, fue otorgado para que el referido profesional del derecho sostuviera los “derechos e intereses” del ciudadano D.J.C.Á., en “(…) todo lo relacionado a (sic) la sociedad mercantil ‘CLOVER GAMES C.A.’ (…)”, obviando que la representación, entendida esta como la posibilidad legal o convencional, lo que permite es la facultad a otra persona para la realización de actos de la vida jurídica en nombre de quien los faculta, razón por la cual, el predicho ciudadano no podía en nombre propio conceder su representación para los asuntos judiciales y extrajudiciales relacionados con Clover Games, C.A., sino en su carácter de socio mayoritario y Presidente de la Junta Directiva de la sociedad mercantil en mención.

De allí, que esta Sala de Casación Penal estima preciso reiterar lo establecido en la sentencia N° 017, del 13 de febrero de 2017, en la cual respecto de la legitimación en el avocamiento, señaló lo siguiente:

“(…) [E]n el avocamiento que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación de los solicitantes para el uso de esta figura, es decir, la Sala debe comprobar que los solicitantes (en el momento) estén acreditados por las partes para requerir este remedio procesal (…)”.

En atención al criterio antes referido, cuando se interpone una solicitud de avocamiento, es impretermitible que el solicitante se encuentre legitimado para requerir la rectificación procesal mediante dicha figura, requisito que no se encuentra satisfecho en el presente caso, por lo que resulta forzoso para esta Sala de Casación Penal declarar inadmisible la presente solicitud de avocamiento por no cumplir con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado abogado J.E.O.P., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano D.J. CARRASCO ÁLVAREZ, accionista de la sociedad mercantil Clover Games, C.A., del expediente judicial signado con el alfanumérico 45°C-S-1012-15, de la nomenclatura del Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los seis (6) días del mes de agosto de dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

E.J. GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

Ponente

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

JLIV

EXP. AA30-P-2018-000169