Sentencia nº 290 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 28-07-2017

Ponencia de la Magistrada Doctora ELSA J.G. MORENO.

En fecha 2 de diciembre de 2016, el Abogado L.A.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 71.693, actuando como defensor privado del ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, titular de la cédula de identidad N° 3.847.260, presentó ante la Secretaria de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, en la causa seguida a su defendido por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 462, último aparte, en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, siendo que la presente causa se encuentra de acuerdo a la información aportada por el solicitante, en el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, bajo el numero “896-15”, nomenclatura del tribunal antes referido.

En fecha 5 de diciembre de 2016, se le dio entrada a la presente solicitud en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, siendo el 7 de diciembre de ese mismo año, cuando se dio cuenta de ello a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala y, previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora ELSA J.G. MORENO.

DE LA COMPETENCIA

El artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala las atribuciones que competen a este M.T. y, concretamente, el artículo 106, prevé la competencia para conocer, de oficio o a instancia de parte, de alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia para resolver si se avoca o no al conocimiento de la misma.

Dichos artículos, expresamente, señalan:

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley. …”.

“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.”.

En virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la cual recae la presente solicitud de avocamiento, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre la misma.

DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron origen a la presente causa, fueron narrados en la presente solicitud de avocamiento, en los términos siguientes:

“… Los hechos que se desprenden del escrito acusatorio presentado como acto conclusivo por el Ministerio Público en fecha veintidós (22) de noviembre de 2011, son los siguientes:

Desde mediados del año 2006, el ciudadano VICTORIO (sic) DE S.V., empresario conoce (sic) al ciudadano O.A.S.L. –también empresario–, y a partir de allí comienzan a establecer una relación comercial y de amistad. En función de ello acordaron… que el ciudadano ORESTE SCHIAVO, se asociara en la sociedad mercantil ‘C.A. DE SEGUROS LA INTERNACIONAL’ (para entonces propiedad del ciudadano V.D.S.); y el ciudadano VICTORIO (sic) DE STEFANO, formase parte de la empresa mercantil ‘Coberturas Asfálticas Venezolanas, C.A.’ (COBERVENCA), (para entonces propiedad del ciudadano O.S.).

De esta manera, el ciudadano V.D.S.V., luego de analizar el potencial de la empresa COBERVENCA, decidió adquirir a nombre de su hijo CARMELO DE STEFANO ROJAS… un cuarenta y nueve por ciento (49%) del total de las acciones de ésta, pertenecientes al ciudadano O.A.S.L., por intermedio de las empresas ‘Inversiones Cilento, C.A. ‘e’ Inversiones Vigirima, C.A’… que a su vez eran las propietarias del grupo accionario de COBERVENCA. Dicha operación mediante Asamblea General de Accionistas de fecha 13/JUN/2007 (sic).

Posteriormente en fecha 7/MAR/2008 (sic), debido a recomendación efectuada por el ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI (quien aún ostentaba el 51% de las acciones). [De la empresa] COBERVENCA –cuya dirección y administración la ejercía dicho ciudadano–, adquiere un total de tres inmuebles, dos de ellos pertenecían a una empresa denominada inmobiliaria e Inversiones La Soledad C.A., perteneciente al grupo empresarial del mismo O.A.S.L.; y otro perteneciente a su hermana M.S., a quien él representaba mediante instrumento Poder…inmuebles constituidos por terrenos y bienhechurías sobre ellos construidas (debidamente identificados en autos)… [Posteriormente] el ciudadano V.D.S.V. fue convencido por parte del ciudadano O.A.S.L., de que era una buena inversión que adquiriera un porcentaje adicional, que le permitiera alcanzar participación mayoritaria en la empresa. Es así como en fecha 22/ENE/2009, mediante la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de COBERVENCA, se realiza la siguiente negociación… V.D.S.V. por intermedio de su hijo C.D.E.R., adquiere las restantes 130.000 acciones ofrecidas en venta, incrementando su participación a la cantidad de 620.000 acciones, con lo que se hizo propietario del sesenta y dos por ciento (62%) del capital social de COBERVENCA, y en consecuencia se convirtió en socio mayoritario de este empresa. Igualmente en la referida Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, se acordó que la dirección y administración de la sociedad mercantil COBERVENCA, la asumiría el ciudadano C.D.E.R., como único Director Principal… [por otra parte] el ciudadano O.A. SHIAVO LAVIERI…resolvió despojar de los bienes inmuebles que anteriormente había vendido… así como…COBERVENCA, realiza por ante la Notaría Pública Quinta de Maracay, Estado Aragua, la autenticación de unos documentos fechados ilegítimamente 16/ENE/2009 (sic), mediante los cuales ANULA las ventas realizadas a COBERVENCA en fecha 7/MAR/2008 (sic), de los inmuebles ubicados en las ciudades de Maracay, Valencia y Caracas; pasando éstos, en consecuencia, a formar parte del patrimonio de la empresa Inmobiliaria e Inversiones La Soledad, C.A. –propiedad de ORESTE SCHIAVIO–, y de su hermana M.S., sin que COBERVENCA recibiera –obviamente– pago alguno. Toda esta situación irregular se comprueba… [al] analizar los documentos mediante los cuales…anula las operaciones de compra venta realizadas en fecha 7/MAR/2008 (sic), de los mismos se puede observar que sus correspondientes pagos de derechos notariales se efectuaron mediante planillas 451950 y 451951, pero al acudir a las planillas se puede observar que éstas fueron pagadas en fecha 9 de febrero de 2009… Este hecho es absolutamente inverosímil, pues es bien conocido que para que una Notaría Pública pueda procesar y autenticar un documento, primero debe pagarse los derechos correspondientes y luego se efectúa la firma y autenticado y asiento en los libros. Pero nunca puede ocurrir del modo contrario, tal y como se descubrió en el presente caso, donde supuestamente primero ‘se firmó, se autenticó el documento y se registró en los libros’ en fecha ‘16/ENE/2009’ (sic); y luego veinticuatro días después en fecha 9/2/2009, se pagaron los derechos arancelarios. Evidentemente, y tal como ha quedado demostrado en autos, dichos documentos se firmaron con posterioridad al 9 de febrero de 2009, y por ende, se encuentran viciados de ilegitimidad, pues ostentan una fecha falsa…COBERVENCA con fecha posterior (20-1-2009) a la aparente fecha 16/ENE/2009 (sic) en que fraudulentamente insertó las anulaciones: procedió a ejecutar un artificio distinto, y aparentemente ‘mejor’. De esta manera, durante el mes de febrero, en fecha imprecisa, con evidente complicidad interna de uno o más funcionarios aún por identificar, dentro de la Notaría Pública Quinta de Maracay, estado Aragua, otorga un documento autenticado fraudulentamente con fecha 21/ENE/2009 (sic), e inserto bajo el N°16, Tomo 16… No obstante, aún cuando el referido documento de ANULACIÓN tiene apariencia legítima, en realidad se encuentra rodeado de una serie de irregularidades que ponen al descubierto la conducta dolosa del imputado…De hecho, para haber procesado una planilla de pago por ante la Notaría, a las 8:42 AM. Del día 20/ENE/2009 (sic) para su revisión, y posteriormente ir al banco para efectuar el pago, ya que además, en esa Notaría para la fecha, no funcionaba el punto de venta para realizar pagos electrónicos…Adicionalmente, al investigar en el sistema de la Notaría se pudo conocer que la referida planilla de pago N° 449627 de fecha 20/ENE/2009 (sic), se corresponde con un documento que aparece en el sistema de la Notaría como ANULADO según el artículo 30 de la Ley de Arancel Judicial (vigente para la fecha), vale decir, por haber transcurrido 30 días continuos luego de la inserción del documento, sin que los otorgantes hayan comparecido a materializar el negocio jurídico. Estas irregularidades conducen necesariamente a la conclusión de que esta planilla no corresponde al pago de los derechos del referido documento otorgado por el imputado de autos, y que la misma fue utilizada de manera fraudulenta con el propósito de lograr insertar un documento de fecha 1/ENE/2009 –por evidentes necesidades cronológicas–, y que realmente fue elaborado en una fecha posterior, probablemente durante el mes de febrero, cuando se gestó el mismo artificio con respecto a los otros dos documentos mencionados anteriormente, y que fueron insertados fraudulentamente en fecha 16 de enero de 2009…en virtud de los hechos antes explanados en fecha 25-1-11 durante el desarrollo de la investigación penal fue debidamente imputado por ante el Ministerio Público el ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI… por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA…”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El solicitante, fundamentó la presente solicitud, señalando lo siguiente:

“… En fecha Dieciocho (18) de Junio del año 2013, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia signada con el número 218, declaró con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado Reinaldo E.C.M., quien para el momento cumplía con la función de defensor privado del ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, por considerar que el Juzgador Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó una orden de aprehensión sin comprobar la concurrencia de los tres requisitos establecidos taxativamente en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello anuló la decisión dictada en fecha Veintinueve (29) de junio del año 2012, por el referido tribunal, así como todos los actos procesales posteriores a éste, manteniendo vigente la decisión de fecha catorce (14) de diciembre del año 2011, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial, mediante la cual se impuso a mi defendido, las medidas cautelares contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 (hoy 242) del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando finalmente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la distribución de la causa a un tribunal de control distinto al que conoció, a los fines de que se celebrara la audiencia preliminar.

Es el caso, que una vez distribuido el expediente de la causa le correspondió al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo celebrada la audiencia preliminar en fecha Diecinueve (19) de diciembre del año 2013, en la cual se declaró extemporáneo el escrito de oposición a la persecución penal, de fecha veinte (20) de enero del año 2012, presentado a favor de mi defendido, por la defensa privada que lo representaba para el momento.

En razón de la decisión antes referida, la defensa solicitó en fecha cinco (5) de agosto del año 2014, nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha diecinueve (19) de Diciembre del año 2013, por violación al derecho a la defensa, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 25, numeral 1, artículo 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1, 12, 18, 174, 175, 179 y 311, numeral 7, del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, en fecha diecisiete 17 de julio del año 2015, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la solicitud de la defensa, y por ello decretó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, celebrada en fecha diecinueve (19) de diciembre del año 2013, ante el Juzgado Décimo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial, por vulnerarse el derecho a la defensa al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, anulando los actos posteriores a dicho acto, retrotrayéndose la causa al estado de celebrar una nueva audiencia preliminar.

La presente decisión, fue impugnada en fecha trece (13) de agosto del año 2015, mediante el recurso de apelación, por los abogados… quienes se identifican como representantes legales del ciudadano V.D.S.V. (víctima) recurso que fue contestado por la defensa en fecha Veinticuatro (24) de noviembre del año 2015.

El recurso antes referido, fue decidido por la alzada, en fecha siete (7) de noviembre del año 2016, y declarado con lugar, por lo que se decretó la nulidad del auto dictado en fecha diecisiete (17) de julio del año 2015 por el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, reponiendo la causa al estado de que otro Tribunal procesa (sic) a fijar a la brevedad posible la celebración del Juicio Oral y Público.

Ahora bien, la decisión dictada por la alzada causa un gravamen irreparable a mi defendido, ya que ordena realizar un juicio bajo el fundamento de una acusación fiscal que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 (antes 326) del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual fue atacada por la defensa del ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, mediante escrito de oposición de excepciones conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literales c, e, f, i del Código Orgánico Procesal Penal, pero injustamente y causando indefensión, fue declarado extemporáneo durante la celebración de la audiencia preliminar.

Es el caso, que se ha accionado en contra de mi defendido, razón por la cual tiene derecho a excepcionarse con base a lo establecido en el artículo 28 del Código Adjetivo Penal, siendo estos sus argumentos de defensa, cuya objetivo es contrarrestar los argumentos esgrimidos por la representación fiscal en su escrito acusatorio, todo ello con el propósito de obtener una sentencia ajustada a Derecho donde reine el sentido de justicia.

Entiende esta defensa, que las cargas y facultades que le corresponde a cada una de las partes durante el desarrollo del proceso penal, tienen carácter preclusivo, y una de ellas es el plazo concedido a los intervinientes antes de la celebración de la audiencia preliminar, para presentar su escrito de descargo, con sus argumentos de defensa para neutralizar la acusación, siendo este cinco (5) días hábiles antes de la celebración de dicha audiencia, conforme a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el cómputo en días hábiles por estar la audiencia preliminar incluida en la fase intermedia del proceso conforme a lo señalado en el artículo 156 ejusdem.

En el presente caso, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto de fecha veintiocho (28) de noviembre del año 2011, dio por recibida la acusación fiscal, y en efecto fijó la audiencia preliminar para el dieciséis (16) de diciembre del año 2011, acordando notificar a las partes.

Se verifica de las actuaciones, que el abogado defensor, ciudadano E.R. Gomes Mora, en fecha quince (15) de diciembre del año 2011, solicitó el diferimiento de la audiencia preliminar, por cuanto recibió la boleta de notificación en fecha doce (12) de diciembre del año 2011, es decir, cuatro (4) días antes del acto, tiempo insuficiente para acceder al expediente y solicitar las respectivas copias a los fines de preparar la defensa de su representado.

Cabe señalar, que los jueces que conocen de las causas penales, tienen el deber de comprobar que las citaciones y notificaciones de cada una de las partes sean efectivas, y solo se logra verificar mediante la consignación de las resultas de dichas diligencias ante el tribunal por parte del alguacil comisionado para realizarlas, ya que las citaciones y notificaciones nace el ejercicio de los derechos y facultades que tienen los intervinientes en el proceso penal, especialmente cuando la actuación está sujeta a un lapso preclusivo, como en el presente caso.

…

Siendo evidente, en la presente causa, que la defensa fue convocada a la audiencia preliminar en fecha 12 de diciembre de 2011, cuando restaban cuatro (4) días para la celebración de dicho acto, es decir, que fue enterado del mismo en un lapso inferior al de los cinco (5) días hábiles, establecidos en el artículo 311 (antes 328) del Código Orgánico Procesal Penal, por lo se vio obligado, a solicitar al tribunal de la causa el diferimiento de dicha audiencia, a los fines de argumentar simplemente su defensa en el tiempo establecido por el legislador.

…

También surge que el régimen procesal que debe aplicarse cuando se convoca a las partes al acto de la audiencia preliminar es el de la citaciones y no de las notificaciones, en el entendido que, estas últimas advierten a las partes sobre las decisiones ya producidas por el órgano judicial, y no sobre los actos que han de efectuarse a futuro, lo que si se corresponde al régimen de las citaciones criterio que ha sido desarrollado por la Sala Constitucional en sentencia N° 1882, de fecha 14 de diciembre de 2011, al considerar que ‘… para el adecuado ejercicio de tales cargas y facultades, es imperioso que, el órgano judicial materialice la convocatoria de todas las partes al acto de la audiencia preliminar, con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, contenidas en los artículos 184 y siguientes, referida a las citaciones, que tal como lo establece la accionada, es el régimen que debe aplicarse y no el de las notificaciones en el entendido que, estas últimas advierten a las partes sobre las decisiones ya producidas por el órgano judicial, y no sobre los actos que han de efectuarse a futuro, lo que si corresponde al régimen de las citaciones.’.

De lo antes señalado, se desprende que si bien es cierto que el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, libró las respectivas boletas de notificación (cuando ha debido ser la citación) a todas las partes, de sus resultas se verificó que el lapso concebido a la defensa para presentar el escrito de oposición de excepciones, fue inferior a cinco (5) días hábiles antes de la celebración de la audiencia preliminar, acción que vulneró a la defensa del ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, y que trajo como consecuencia la declaratoria de su extemporaneidad.

De las actas se evidencia, que efectivamente la solicitud de diferimiento de la audiencia preliminar que hiciera la defensa del ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, en fecha quince (15) de diciembre del año 2011, fue en resguardo de los derechos y garantías procesales que asisten a mi defendido, como lo son el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es por ello, que el tribunal de control fijó nuevamente la audiencia para el veintisiete (27) de enero del año 2012, siendo presentado el escrito de oposición de excepciones por parte de la defensa del ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, en fecha veinte (20) de enero del año 2012, es decir, cinco (5) días hábiles antes de la celebración de la audiencia preliminar, lo cual quedó así reflejado en el cómputo de fecha veintinueve (29) de octubre del año 2014, suscrito por la secretaria suplente del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones del Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, (folio 303 de la pieza 10 de la causa original de la que se pidió copias a la Corte de Apelaciones Sala Accidental Cuatro y no las acordó); por lo que esta defensa considera que el escrito de excepciones interpuesto en su oportunidad legal; se tiene como tempestivo, conforme a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal.

En razón de lo antes señalado, considera esta defensa, que la Sala Cuatro Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no ha debido declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por quienes dicen ser representantes legales del ciudadano Vittotio De S.V., toda vez que efectivamente es procedente y ajustada a derecho, la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de junio del año 2015, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha diecinueve (19) de diciembre del año 2013, ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial, por vulnerar el derecho a la defensa del ciudadano O.A.S.L., al declarar extemporáneo el escrito de oposición presentado conforme a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma honorables Magistrados de esta honorable Sala de Casación Penal es importante y oportuno señalar, que de igual forma fue solicitado el diferimiento de dicha Audiencia Preliminar por los representantes judiciales de la presunta víctima, ya que fueron citados dos (2) días antes de la celebración de dicho acto judicial, pidiendo de esta forma la oportunidad legal para presentar acusación particular propia o la manifestación de adhesión a la acusación realizada por el Ministerio Público; lapso este que le fue igualmente concedido para resguardar los derechos inherentes a la presunta víctima.

Ahora bien, el avocamiento es una institución procesal que tiene como fin prevenir que se dicte un fallo errado capaz de producir una situación de anarquía procesal, el cual procede solo cuando ya se han agotado todo los medios procesales y recursos capaces de restablecer la situación jurídica infringida.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece en sus artículos 106, 107 y 108, establecen lo siguiente:

…

Normativas que le otorgan a las Salas que integran el Tribunal de la República, la facultad de conocer, bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre, para corregir y ordenar un proceso penal seguido ante los tribunales de instancia.

Circunstancia que deben ser concurrentes, a los fines de la admisión de la institución procesal del avocamiento, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Penal, cuyo contenido es el siguiente:

…

En la presente causa, estamos efectivamente en presencia de un proceso penal que cursan ante un tribunal de la República Bolivariana de Venezuela…

Asimismo, actuo (sic) en mi condición de abogado defensor privado del ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, lo cual se desprende del acta de aceptación y juramentación, de fecha siete (7) de abril del año 2015, ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo que constata que estoy legitimado para actuar en la presente causa.

Además, estamos en presencia de violaciones de orden jurídico que han causado un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana, ya que se pretende enjuiciar a mi defendido por unos hechos que no revisten carácter penal, por cuanto la acción desplegada por mi representado, según los hechos narrados representación fiscal, fue estrictamente mercantil, toda vez que mi defendido ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Marinella Schiavo Lavieri, dio en venta varios inmuebles a la sociedad mercantil denominada COBERVENCA. Posteriormente en uno de sus facultades que tenía como Director de las sociedades mercantiles ‘Inversiones La Sociedad, C.A.’ como ‘Cobertura Asfalticas Venezolanas, C.A. (COBERVENCA)’, así como apoderado de la ciudadana Marinella Schiavo Lavier, procedió legalmente a anular y dejar sin efecto las ventas de los inmuebles antes referidos, ya que la empresa compradora no realizó el pago del precio convenido, por cuanto los cobros de los medios de pago (cheques) signados con los números … correspondientes a la cuenta corriente identificada con el número … fue infructuoso, lo que hace la anulación de las ventas sean legales, por cuanto no se perfecciono la venta, por lo que el ciudadano Vittorio de S.V. no pudo haber denunciado a la empresa COBERVENCA era propietaria de unos inmuebles, cuando nunca se pagó su precio, además, mi defendido estaba facultado para ello, ya que para el año 2009, era socio mayoritario de la sociedad mercantil COBERVENCA, y además era el director principal.

Cabe agregar, que el ciudadano V.d.S.V., no impugnó ni demandó civilmente, los hechos antes referidos, por lo que la actuación de mi representado no es punible.

Al mismo tiempo, es importante señalar, que el ciudadano V.d.S. Vivenzio, carece de legitimación activa para actuar en la presente causa, ya que del escrito acusatorio fiscal se desprende que:

…

De lo antes señalado, se observa que las acciones de la empresa COBERVENCA, fueron adquiridas por el ciudadano CARMELO DE STEFANO ROJAS, por lo que el ciudadano V.D.S. VIVENZIO, no tiene cualidad de VíCTIMA, conforme a lo establecido en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, y de las actuaciones no se desprende documento alguno que así lo demuestre, ni de la acusación fiscal, por lo tanto dicho ciudadano ha actuado fuera de contexto del marco jurídico existente en nuestro país, ya que se subroga una condición de la cual carece, haciendo atribuir unas circunstancias que no entra ni como víctima directa e indirecta de una presunta estafa.

De los antes (sic) de investigación, no se puede demostrar la supuesta estafa cometida por mi defendido, ya que no existen los estados financieros que demuestren la propiedad que tenía COBERVENCA sobre los referidos inmuebles que le fueron vendidos por el ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, ni los libros contables de dicha empresa donde se refleje el asiento de los mismos como parte del activo que conforman al patrimonio de la sociedad mercantil, ni recibo que demuestre el pago del precio pactado por la compra venta de los inmuebles a favor de COBERVENCA y que el monto haya sido cobrado por mi representado, no existen informes bancarios, ni experticias contables que así lo demuestren, por lo que no estamos en presencia de la comisión de un ilícito penal.

Además, la sentencia dictada por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha siete (7) de noviembre del año 2016, al declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la presunta víctima, vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, principios, derechos y garantías que asisten al justiciable, al ordenar la celebración del juicio oral, con fundamento en una acusación que fue promovida ilegalmente, por procurar un juicio basado en hechos que no revisten carácter penal, ya que la propia acusación fiscal en el capítulo II correspondiente a la realización de los hechos imputados, estableció que entre el ciudadano V.d.S.V. y mi defendido existía una ‘relación comercial’, en virtud de la sociedad existente entre ambos en las sociedades mercantiles ‘C.A. DE SEGUROS LA INTERNACIONAL’ y ‘COBERTURAS ASFÁLTICAS VENEZOLANAS, C.A.’, Lo que impide que la causa sea conocida por un tribunal penal. Todo conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo (sic) 1, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Circunstancias, que han sido tramitadas oportunamente por la defensa, pero resulta (sic) por los órganos jurisdiccionales a quienes les ha correspondido conocer, con pronunciamiento (sic) contrarios a derecho, que han traído como consecuencia, graves violaciones que han afectados los derechos y garantías de mi defendido, así como la imagen del poder judicial, siendo estos los siguientes:

En fecha veintidós (22) de noviembre del año 2011, la Fiscal Quincuagésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional, así como el Fiscal Septuagésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentaron formal acusación en contra mi defendido, ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 último parte, en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal.

En fecha Veintiocho (28) de Noviembre del año 2011, el Juzgado Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas fijó la audiencia preliminar para el Dieciséis (16) de Diciembre del año 2011, librando las correspondientes boletas de notificación.

En fecha Catorce (14) de Diciembre del año 2011, el Tribunal Trigésimo Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impuso a mi representado, ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, la Medida Cautelar Sustitutiva [Privativa] de Libertad, previa solicitud de la representación fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las presentaciones periódicas ante la sede del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oficina de presentación de imputados, cada Quince (15) días y la Prohibición de Salida del País.

En fecha catorce (14) de diciembre del año 2011, los abogados… actuando en representación de la presunta víctima, se adhirieron a la acusación fiscal.

En fecha quince (15) de diciembre del año 2011, el ciudadano E.R. GOMES (sic) MORA, en la condición de abogado defensor del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, a través de escrito dirigido al tribunal de control, indicó que la boleta de notificación librada a los fines de la celebración de la audiencia preliminar el dieciséis (16) de Diciembre de 2011 ‘no fue entregada opotunamente’, por lo que solicitó que se fijara una nueva fecha para la celebración de la misma, con ‘suficiente tiempo’.

En fecha dieciséis (16) de diciembre del año 2011, fue diferida la audiencia preliminar, ordenando el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fijar nuevamente la audiencia respectiva para el veintisiete (27) de enero del año 2012.

En fecha veinte (20) de enero del año 2012, el ciudadano E.R.G. (sic) MORA, en la condición de abogado defensor del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, consignó escrito de excepciones solicitando el sobreseimiento de la causa a favor de quien hoy en día es mi representado.

En fecha veintinueve (29) de junio del año 2012, el Tribunal Décimo de Control, revocó la medida cautelar dictada a favor de mi defendido, y en consecuencia acordó librar orden de aprehensión judicial conforme al contenido en los numerales 1, y 3 del (sic) artículo 250 y 251, en relación con el artículo 262 (ahora artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 248), todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, la defensa privada del ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible el seis (6) de agosto del año 2012 por la Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha veintidós (22) de agosto del año 2012, la defensa privada del ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, presentó ante la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de avocamiento, la cual fue admitida en fecha diecisiete (17) de mayo del año 2013 y DECLARADA CON LUGAR en fecha dieciocho (18) de junio del año 2013, por considerar la nulidad de la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de junio del año 2012 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el (sic) cual se revocó la medida cautelar dictada a favor de mi defendido y en su lugar se decretó orden de aprehensión; así como la decisión dictada en fecha seis (6) de agosto del año 2012, por la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial, la cual declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

En fecha Diecinueve (19) de diciembre del año 2013, se celebró ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia preliminar en la causa seguida contra el ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, acto en el cual se DECLARÓ EXTEMPORÁNEO el escrito de oposición presentado por la defensa.

Contra esta decisión, la defensa privada solicitó la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión proferida por el Juez de control, en virtud de que en contra la misma no procede recurso de apelación por disposición expresa en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, en razón al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 546, de fecha ocho (8) de julio del año 2016, que señala lo siguiente:

…

En fecha Diecisiete (17) de julio del año 2015, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual DECLARÓ CON LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa privada a favor del ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, y en consecuencia ANULÓ la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de diciembre del año 2013, con ocasión a la audiencia preliminar, ordenando retrotraer el proceso a la fase de una nueva celebración de la audiencia preliminar, quedando incólumes todos los actos anteriores a dicha audiencia.

Contra esta decisión se ejerció recurso de apelación la (sic) representación de la presunta víctima.

En fecha siete (7) de noviembre del año 2016, la Sala Cuatro Accidental de la Corte del Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana DECLARÓ CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los representantes de la presunta víctima, y en consecuencia ordenó la nulidad de la decisión dictada el diecisiete (17) de julio del año 2015, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiendo la causa al estado de que otro juez distinto al que produjo el acto anulado proceda a fijar la celebración del juicio oral y público.

De lo antes expuesto, considera esta defensa que ha agotado los trámites, incidencias, medios y recursos procesales para reclamar las infracciones que se han cometido durante el proceso penal, tanto por el Ministerio Público, como director de la investigación, así como por los órganos jurisdiccionales que le ha tocado conocer la causa donde aparece como imputado mi defendido, ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, por lo que el presente escrito da cumplimiento a las exigencias establecidas en los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. …”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Asimismo, el avocamiento procede, de oficio o a instancia de parte, solo cuando no existe otro medio procesal capaz de restablecer la situación jurídica infringida, en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática; debiendo ser ejercido con suma prudencia, lo cual está contemplado, tanto en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, transcrito en el capítulo referido a la competencia, como en los artículos 107, 108 y 109 de la referida ley, los cuales, respectivamente, establecen:

“Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia, y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia pasa a examinar los requisitos exigidos para la procedencia del avocamiento, los cuales deben ser concurrentes, pues la ausencia de alguno de ellos conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad y, en tal sentido, observa:

Tal como se ha señalado, el avocamiento procede de oficio o a instancia de parte. Esta segunda modalidad consiste en una petición a la Sala competente por la materia, debidamente sustentada por alguna de las partes en el proceso, para que se avoque a la causa, por considerar que se encuentra afectada de graves irregularidades que constituyen violaciones al orden jurídico y, por tanto, menoscaban la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Siendo el avocamiento una institución jurídica de carácter excepcional, otorgado al Tribunal Supremo de Justicia, resulta imperativo verificar la legitimidad del abogado L.A.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 71.693, quien interpuso la presente solicitud de avocamiento, actuando como defensor privado del ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI. En este sentido, se observa de los documentos consignados por el solicitante, el acta de aceptación y juramentación del abogado defensor privado, en la cual se corrobora que el solicitante, fue debidamente juramentado como defensa técnica ante el “El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas”.

En cuanto al primer requisito, referido a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, la Sala constató que, en atención a la documentación aportada por los solicitantes, la presente causa cursa ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En lo alusivo al segundo requisito, relacionado con que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito, la Sala deja constancia que el solicitante expuso en el escrito de avocamiento que en el presente caso se ejercieron los recursos de ley, agotando “... (sin éxito) los trámites, incidencias, medios y recursos procesales para reclamar las infracciones que se han cometido durante el proceso penal…”.

Expone el solicitante que su defendido ha denunciado con éxito las violaciones en las diferentes instancias judiciales, pues a través de la declaratoria con lugar de la Solicitud de Avocamiento interpuesta ante la Sala de Casación Penal de este M.T., se ordenó la nulidad de la primera Audiencia Preliminar celebrada, sin embargo no cumplió el Tribunal a quien le correspondió conocer con el mandato expresó de la Sala de Casación Penal. Asimismo la Corte del Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar el recurso de apelación y, en consecuencia, ordenó la nulidad de la decisión dictada el decisión dictada por el Juzgado de Juicio, sin embargo, refiere el recurrente, que los tribunales de la República no han verificado las denuncias expuestas, las cuales son de orden público y han causado un desorden procesal que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública y la institucionalidad democrática.

En efecto, explicó que ha denunciado reiteradamente que la supuesta víctima, carece de legitimación activa para actuar en la presente causa, ya que de las actuaciones no se desprende documento alguno que así lo demuestre, ni de la acusación fiscal, por lo que en criterio del solicitante, dicho ciudadano ha actuado fuera de contexto del marco jurídico existente en nuestro país, ya que se subroga una condición de la cual carece, haciendo atribuir unas circunstancias que no entra ni como víctima directa e indirecta del delito en Estafa.

En consecuencia, consideró que la acusación fiscal no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 (antes 326) del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual fue atacada por la defensa del ciudadano O.A. SCHIAVO LAVIERI, mediante escrito de oposición de excepciones, conforme con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literales c, e, f, i del Código Orgánico Procesal Penal, pero injustamente y causando indefensión (ya que fueron notificadas de la misma, 4 días antes de la celebración de esta) fue declarado extemporáneo durante la celebración de la audiencia preliminar.

Por último, el solicitante señaló que”… Además, estamos en presencia de violaciones de orden jurídico que han causado un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana, ya que se pretende enjuiciar a mi defendido por unos hechos que no revisten carácter penal, por cuanto la acción desplegada por mi representado, según los hechos narrados representación fiscal, fue estrictamente mercantil, toda vez que mi defendido … actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Marinella Schiavo Lavieri, dio en venta varios inmuebles a la sociedad mercantil denominada COBERVENCA. Posteriormente en uno (sic) de sus facultades que tenía como Director de las sociedades mercantiles … así como apoderado de la ciudadana Marinella Schiavo Lavier (sic), procedió legalmente a anular y dejar sin efecto las ventas de los inmuebles antes referidos, ya que la empresa compradora no realizó el pago del precio convenido, por cuanto los cobros de los medios de pago (cheques) signados con los números … correspondientes a la cuenta corriente identificada con el número … fue infructuoso…”.

La Sala, para decidir, observa:

La figura del avocamiento no puede convertirse en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación, cuyo empleo sólo debe proceder en los casos de violaciones trascendentes o graves al ordenamiento jurídico.

Criterio ratificado, en sentencia N° 2, de fecha 6 de febrero de 2013, en donde se indicó lo siguiente:

“… Cabe advertir que, la sola circunstancia de que una decisión sea desfavorable a una parte, no justifica la figura del avocamiento, por cuanto para la admisibilidad del mismo, es indispensable que la solicitud esté fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen ostensiblemente la decencia o integridad del Poder Judicial. …”.

Con base a lo anteriormente expresado, se concluye que el ejercicio del avocamiento, se justifica ante casos de manifiesta injusticia, ello en razón a graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que por perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, por cuanto dicha figura procesal, dado su naturaleza excepcional, permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo, lo cual limitaría de esta forma los recursos que la ley otorga a las partes para impugnar las decisiones, que le correspondería a los jueces ordinarios tomar.

Tomando en consideración lo antes expuestos, del análisis de las denuncias planteadas por el solicitante, se desprende que las mismas, no están focalizadas en demostrar de forma fehaciente un desorden procesal o una escandalosa violación al ordenamiento jurídico, dado que de las mismas se desprende lo siguiente:

En lo concerniente al desacuerdo del solicitante con la decisión dictada por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de noviembre del año 2016, la referida denuncia no justifica la figura del avocamiento, en efecto, tal como ya se indicó anteriormente, las decisiones que le resulten desfavorables a una de las partes no dan lugar a que la Sala se avoque al conocimiento de una causa, y siendo que en el presente caso, el solicitante solamente expresa su desacuerdo con la decisión tomada por la Alzada, dado que a su juicio, la decisión que fue anulada por esta última, se encontraba ajustada a derecho, resulta evidente que la pretensión de quien ejerce la solicitud avocamiento, consiste en someter a una tercera instancia la decisión tomada por el Tribunal de Segunda Instancia.

Por último, en lo que respecta a lo denunciado por el solicitante, en cuanto a ejercer una acción penal sobre la base de unos hechos que son de origen mercantil, se observa que dichos alegatos consisten en apreciaciones sobre el fondo de la causa penal iniciada en contra del ciudadano Oreste A.S.L., en tal sentido, a través de la presente denuncia, se pretende que se emita opinión sobre hechos que le corresponde a los jueces ordinarios decidir, razón por lo cual resulta inviable conocer la presente denuncia a través de la figura del avocamiento.

Se advierte a la parte recurrente, que en el proceso penal seguido, puede hacer uso de los medios ordinarios recursivos para solicitar que se le sea restituido el derecho que considera infringido.

Por lo tanto, al no constituir la figura procesal del avocamiento, como un mecanismo para sustituir la función de los órganos jurisdiccionales a los que le corresponden resolver de acuerdo con su competencia, las posibles incidencias o recursos que surjan a lo largo del proceso penal, la Sala concluye que lo ajustado a Derecho es declarar INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado L.A.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 71.693, actuando como defensor privado del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, titular de la cédula de identidad N° 3.847.260.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado Luis A.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 71.693, actuando como defensor privado del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, titular de la cédula de identidad N° 3.847.260.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL J.M. PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

ELSA J.G. MORENO FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

Ponente.-

El Magistrado, La Magistrada,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y. CONCEPCIÓN DE GARCÍA

EJGM

EXP N° AA30-P-2016-000403.