Sentencia nº 301 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 29-10-2018

Magistrada Ponente Doctora E.J. GÓMEZ MORENO

En fecha 7 de diciembre de 2017, el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, ABSOLVIÓ al ciudadano CARLOS ALEXANDER GUERRERO, titular de la cédula de identidad V-11.515.702, quien fue juzgado por la presunta comisión de los delitos de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1, en relación con el artículo 68, numeral 3, ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana J.I.T.V. (OCCISA); y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, tipificado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, perpetrado en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Al respecto, el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, al momento de publicar el texto íntegro de la sentencia, en su dispositiva señaló:

“…PRIMERO: Se mantuvo incólume la presunción de inocencia del ciudadano CARLOS ALEXANDER GUERRERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.515.702, por lo que se declara INOCENTE, en consecuencia queda absuelto, de los hechos acusado (sic) por el Ministerio Público, constitutivos de los delitos de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 en relación con el artículo 68 numeral 3, ambos, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana J.I.T.V. (OCCISA); y así quedó demostrado del análisis de los medios probatorios ofrecidos, recepcionados y debidamente estimados como fue fundamentado en este capitulo (sic) de la sentencia. SEGUNDO: En cuanto al cambio de calificación que anunciare (sic) éste (sic) Tribunal por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, dispuesto en el artículo 409 del Código Penal Venezolano Vigente (sic), considerado bajo el supuesto de la imprudencia, de igual modo, a criterio de esta juzgadora, se mantuvo incólume la presunción de inocencia del ciudadano C.A. GUERRERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.515.702, por lo que se le declara INOCENTE, en consecuencia queda absuelto; ello en virtud que no se logró demostrar que la maniobra del acusado a los efectos de desarmar a la víctima no fuere apropiada, ni menos aún que el arma de fuego no fuere resguardada en el lugar idóneo para tal fin pues emergió de los medios probatorios que no existe manual ni instrucción alguna por parte de la institución a la cual se encuentra adscrito el acusado de autos en relación a ese particular y así quedo (sic) demostrado del análisis de los medios probatorios ofrecidos, recepcionados y debidamente estimados como fue fundamentado en este capitulo (sic) de la sentencia. TERCERO: Como consecuencia lógica de lo antes dispuesto éste (sic) Tribunal considera que se mantuvo incólume la presunción de inocencia del ciudadano CARLOS ALEXANDER GUERRERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.515.702, por lo que se le declara INOCENTE, en relación al delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, tipificado en el artículo 115 de la Ley Para (sic) el Desarme y Control de Armas y Municiones, perpetrado en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que al no haberse acreditado que el mismo utilizó su arma de reglamento de manera dolosa para infringir daño y causar la muerte a la víctima entonces, quedó plenamente demostrado que el acusado no incurrió en dicho tipo penal y así quedó demostrado del análisis de los medios probatorios ofrecidos, recepcionados y debidamente estimados como fue fundamentado en este capitulo (sic) de la sentencia. CUARTO: Se exime del pago de las costas procesales al ciudadano C.A. GUERRERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.515.702, contempladas en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión de lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, en virtud de la gratuidad de la justicia establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. QUINTO: Por cuanto el Ministerio Público ejerció el efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por éste (sic) Tribunal, es por lo que de conformidad a lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., queda en suspenso la ejecución de la libertad del acusado (…).

Los hechos por los cuales fue acusado el ciudadano C.A. GUERRERO, son los siguientes:

“…en fecha Veintisiete (27) de noviembre del año 2015, en horas de la tarde, la ciudadana JERALDINE IMILSETT TESORERO VARELA, hoy occisa, se encontraba compartiendo con unas amistades en la residencia de otra amiga de nombre HORTILIGIA DEL VALLE YEPEZ MARCANO, en la cual también estaba presente un amigo de nombre REINALDO, y los dos menores hijos de la occisa, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65, parágrafo primero, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), luego aproximadamente pasadas las Doce (sic) horas de la noche (12:00 p.m.), la occisa J.I.T.V., decide retirarse en compañía de sus referidos menores hijos, y se dispone a trasladarse hasta su residencia conyugal, ubicada en el sector Mini Fincas, de la ciudad de Puerto Ordaz, Estado (sic) Bolívar, lugar en el cual llega siendo aproximadamente las Doce (sic) y Treinta (sic) horas de la madrugada (12:30 a.m.), en dicha morada ya se encontraba su cónyuge el ciudadano C.A. GUERRERO, hoy imputado, con quien mantuvo vida marital durante Catorce (14) años, éste (sic) imputado se encontraba en el interior de la habitación conyugal viendo televisión, luego, al ingresar la occisa J.I.T.V., a la comentada habitación, de manera inmediata el imputado de autos le pregunta de manera violenta, dónde se encontraba y si andaba con un marido, por lo que surge una discusión entre ambos cónyuges, explicándole la occisa de marras que ella se encontraba con sus menores hijos en la residencia de la ciudadana HORTILIGIA DEL VALLE YEPEZ MARCANO, compartiendo con unas amistades, sin embargo, el imputado hizo caso omiso a la manifestación de la occisa y desplegó una conducta agresiva golpeándola con sus manos y pies, ocasionándole varios golpes y hematomas en su humanidad, por lo que la referida occisa bajo llantos esgrime gritos de auxilio saliendo de la habitación marital, y le expresa a sus hijos (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65, parágrafo primero, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quienes se encontraban en el interior de su habitación cambiando ropas, que fuesen a hablar con su papá, que no sabe porque (sic) éste (sic) le pega si ella no se ha portado mal con él, por lo que el niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65, parágrafo primero, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se dirige hasta la habitación donde se encontraba su progenitor el imputado C.A. GUERRERO, a quien le pregunta por qué le pegaba a su mamá, respondiéndole éste que lo dejara tranquilo, la occisa J.I.T.V., vuelve a ingresar a la habitación conyugal y le manifiesta que con sus hijos no se meta, el imputado vuelve a agredir físicamente a la occisa con sus manos y pies propinándole una fuerte patada en la espalda a la misma, por lo que la occisa le expresa a sus hijos que fuesen a pedir ayuda a los vecinos, por lo que los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65, parágrafo primero, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emprendieron veloz carrera con destino a la residencia de los vecinos a solicitarles ayuda para su progenitora, sin embargo, cuando se encontraban específicamente descendiendo las escaleras de su residencia, escuchan un ruido detonante, los niños se asustaron y el niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65, parágrafo primero, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), le manifiesta a su hermano que continúe corriendo a pedir auxilio a los vecinos y él se regresa a la habitación donde se encontraban discutiendo sus progenitores, y es cuando lamentablemente visualiza a su progenitora JERALDINE IMILSETT TESORERO VARELA, tendida en el piso ensangrentada y a su progenitor el imputado C.A. GUERRERO, tratando de auxiliarla, quien le expresa que fue a pedir auxilio a los vecinos, por lo que también sale corriendo y casi inmediatamente hacen acto de presencia dos vecinos identificados como E.H.M.B. y EDAR (sic) A.G.Y., quienes al observar de manera impactante tal acontecimiento, de manera inmediata prestar (sic) ayuda en el sentido de ayudar al imputado C.A. GUERRERO, a cargar a la occisa JERALDINE IMILSETT TESORERO VARELA, y la trasladan hasta un vehículo con las siguientes características: TIPO: CAMIONETA, MARCA: HYUNDAI, MODELO: TUCSON, COLOR: VERDE: (sic) PLACA: AB279AC, TIPO: SPORT WAGON, USO: PARTICULAR, en el cual la introducen en el maletero, y la trasladan hasta la Clínica (sic) CECIAMB, C.A., ubicada en el sector de Unare, Puerto Ordaz, Estado (sic) Bolívar, instituto Clínico (sic) en el cual es atendida por el DR. G.J. (sic) HERNANDEZ (sic) GONZALEZ (sic), Médico (sic) Residente (sic), quien conjuntamente con las enfermeras de guardia, la atienden de manera inmediata, logrando visualizar que la misma presenta Orificio (sic) de entrada en 1/3 inferior de cara anterior en línea media de cuello, con orificio de salida en 1/3 suprior (sic) de región escapular izquierda, por lo que la trasladan hasta el Área (sic) de Trauma (sic) Shock (sic) donde le colocan el monitor, el Oxígeno (sic) Húmedo (sic) y le aplican maniobras de Reanimación (sic) Cardiopulmonar (sic) ‘RCP’, por evidencia de ausencia de signos vitales, sin embargo, todas esas técnicas de reanimación resultaron infructuosas debido a que la occisa J.I.T.V., ingresó a dicha Clínica (sic) sin signos vitales, tal como lo deja plasmado el mencionado Médico (sic) Residente (sic) en su Informe Médico, a saber: ‘MUERTE EXTRAHOSPITALARIA’. Debido a esta situación, el referido galeno le informa a los familiares presentes y se presenta una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Guayana, quienes previa verificación de tal situación en el cadáver de la ciudadana J.I.T.V., realizan el respectivo levantamiento del mismo, y lo trasladan hasta la sede de la morgue de Ciencias Forenses de (sic) mencionado cuerpo detectivesco, lugar en el cual se le practicó la Necropsia de ley, en la cual se determinó y así se dejó constancia en el Protocolo de Autopsia identificado con el N° 25.830, lo que a continuación se indica: ‘EXAMEN INTERNO:CRANEO: - EDEMA CEREBRAL UNIVERSAL LEVE. SIN FRACTURA. – HEMATOMA EN CUERO CABELLUDO, REGIÓN OCCIPITAL. – HEMATOMA EN REGIÓN FRONTAL LADO IZQUIERDO. – HEMATOMA EN MAXILAR INFERIOR IZQUIERDO. CUELLO: herida por paso de proyectil disparado por arma de fuego localizada en: Región Anterior (sic) de Cuello (sic), orificio de entrada de 0,6 cmts (sic) de bordes regulares con tatuaje alrededor, trayecto de derecha a izquierda, de delante hacia atrás, de arriba hacia abajo, penetra en región cervical y torácica, produce hemorragia interna, lesiona carótida externa izquierda y subclaviar izquierdo, lóbulo superior de pulmón izquierdo, con orificio de salida en región supraescapular izquierdo… EXTREMIDADES:- Hematoma en Dedo (sic) Medio (sic) de Mano (sic) Derecha (sic), con Fractura (sic) del 2da Falange (sic). – Hematoma en Dedo (sic) Índice (sic) de Mano (sic) Derecha (sic). – Hematoma en Región (sic) de Rodilla (sic) Derecha (sic) e Izquierda (sic). CAUSA DE MUERTE: Se trata de una Mujer (sic) arriba identificada descrita y fallecida en fecha consignada sin evidencia orgánica de intoxicación ni enfermedad que sufre: Herida por paso de proyectil disparado por arma de fuego localizada en Región (sic) Anterior (sic) de Cuello (sic) y como consecuencia Hemorragia (sic) Interna (sic) a lo que se le imputa la Causa (sic) de la Muerte (sic).

En tal sentido, como corolario de lo antes expuesto, la presente investigación arrojó como resultado la convicción para esta Representación del Ministerio Público que, durante la discusión sostenida entre la occisa J.I.T.V., y el imputado C.A. GUERRERO, quien era su cónyuge, el escenario violento en el cual éste le propinó varios golpes a la referida occisa en su humanidad, la misma trató de defenderse con sus manos y fuerza física, así como también esgrimió gritos de auxilio para salvaguardar su vida e integridad física, no logró quedar con vida, visto que, el imputado haciendo uso de su fuerza muscular, de su empoderamiento varonil, tomó su Arma (sic) de Reglamento (sic) Tipo (sic): Pistola, Marca (sic): Glock, Modelo (sic) 19, Calibre (sic) 9 milímetros Parabellum (sic), Portátil (sic) y Corta (sic) por su manipulación, con longitud de Cañón(sic) de 102 Milímetros (sic), con modalidad de ejecución de disparo Semiautomática (sic), visto que regenta el cargo de Jefe de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Guayana, y bajo de (sic) tratos humillantes y vejatorios, palabras denigrantes, y sometiendo a la occisa a hincarse de rodillas, éste accionó dicha arma ocasionándole el disparo que le causó de manera fulminante la muerte…”.

En fecha 16 de febrero de 2018, la abogada T.R.P.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Superior del estado Bolívar, encargada de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del referido estado con competencia en materia de Defensa para la Mujer, interpuso Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, en fecha 7 de diciembre de 2017, en la cual dictó Sentencia Absolutoria a favor del ciudadano C.A. Guerrero, publicada en fecha 8 de febrero de 2018.

En fecha 21 de febrero de 2018, los abogados J.O.M.A., Nayleth Josefina R.B. y W.A.G., quienes ostentan el carácter Defensores Privados del ciudadano C.A.G., dieron contestación al Recurso de Apelación planteado.

En fecha 5 de marzo de 2018, la abogada G.Q., en su carácter de Jueza miembro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, plantea inhibición para conocer del presente proceso judicial. En esa misma fecha, fue declarada con lugar la inhibición planteada, por la referida Corte de Apelaciones, y mediante auto se convocó a la Juez Sandra Avilez, para el conocimiento de la causa, quien aceptó la convocatoria y prestó juramento de ley.

En fecha 6 de marzo de 2018, la Sala Accidental con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, admitió el Recurso de Apelación incoado y en consecuencia fijó la audiencia oral para el día 15 de marzo de 2018.

En fecha 10 de abril de 2018, luego de varios diferimientos, se llevó a cabo la Audiencia Oral de Apelación de Sentencia, prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 17 de abril de 2018, la Sala Accidental con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a cargo de los jueces Jorge Carlos Méndez Villalba, G.M.C. y Sandra Y.A. (Ponente), DECLARÓ SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto.

En fecha 14 de mayo de 2018, la abogada S.A.A.D., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Décima Sexta del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con Competencia en Materia de Defensa para la Mujer, presentó Recurso de Casación.

En fecha 24 de mayo de 2018, los abogados J.O.M.A., Nayleth Josefina R.B. y W.A.G.P., quienes fungen como Defensores Privados del ciudadano C.A.G. dieron contestación al Recurso de Casación.

En fecha 20 de julio de 2018, la Sala Accidental con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, remitió las actuaciones a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 5 de septiembre de 2018, fue recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal el presente expediente, dándosele entrada en esa misma fecha.

En fecha 6 de septiembre de 2018, se dio cuenta del referido recurso a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal y, previa distribución, correspondió el conocimiento del mismo a la Magistrada Doctora E.J. GOMÉZ MORENO.

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a decidir en base a las consideraciones siguientes:

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, le corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y, en tal sentido, observa:

A primo tempore, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como instrumento jurídico de normas supremas, en su Título V “De la Organización del Poder Público Nacional”, Capítulo III “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia”, Sección Segunda “Del Tribunal Supremo de Justicia”, dispone en su artículo 266, numeral 8, lo siguiente:

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

…

8. Conocer del recurso de casación. …”.

Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referido a las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran este M.T., de manera concreta, respecto a la Sala de Casación Penal, en su Título II “De las Competencias y Atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia”, Capítulo I “De las competencias de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia”, artículo 29, numeral 2, establece:

“Competencias de la Sala [de Casación] Penal.

Artículo 29. Son competencias de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

…

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal. …”.

De acuerdo con el contenido de las normas jurídicas parcialmente transcritas, se determina que corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de los recursos de casación que en materia penal se ejerzan contra las decisiones de los tribunales penales de segunda instancia; en consecuencia, la Sala determina su competencia para conocer del presente asunto.

NULIDAD DE OFICIO

La Sala de Casación Penal, haciendo uso de la potestad de revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedió a examinar el expediente, observándose la existencia de vicios procesales de orden público, que infringe principios y garantías constitucionales, lo que hace procedente declarar su nulidad de oficio.

De las actuaciones que conforman el presente expediente, la Sala observa lo siguiente:

En fecha 1° de marzo de 2016, se realizó la Audiencia Preliminar, en la causa seguida en contra del ciudadano C.A. GUERRERO, por la presunta comisión de los delitos de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58, numeral 1, en concordancia con el artículo 68 numeral 3, ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana JERALDINE IMILSETT TESORERO VARELA, y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En la referida Audiencia, el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, emitió el siguiente pronunciamiento:

“… PRIMERO: Se ordena la Apertura a Juicio del presente asunto de conformidad a lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..- SEGUNDO: Se mantiene la medida de coerción personal que pesa sobre el acusado Medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el ciudadano acusado permanecer recluido en el CUERPO DE INVESTIGACIÓN (sic) CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS (sic).- TERCERO: Se ratifican y mantienen las medidas de protección y seguridad acordadas en su oportunidad a favor…”.

Esta Sala constata que el acta de la Audiencia Preliminar, que riela al folio 225 de la tercera pieza, no fue suscrita por el Juez de Control, como lo establece el artículo 153 de la norma adjetiva penal, el cual reza:

“... Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo…”.

De lo expuesto se observa, que el Tribunal de Control, quien es garante del control de la investigación, del cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, y de ejercer el control formal y material sobre el escrito de acusación en el desarrollo de la fase intermedia no dio estricto acatamiento a lo previsto en el referido artículo, que impone al Juez como funcionario del poder judicial la obligación de firmar el acta de la audiencia, lo que permite acreditar su presencia en dicho acto y el ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales conferidas por el legislador.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de este M.T., ha señalado en sentencia número 254, de fecha 26 de mayo de 2009, lo siguiente:

“… No entiende la Sala Penal (sic) la insistencia de la Defensa al requerir la nulidad del Acta de Debate por no haber sido firmada por todos los asistentes al juicio, cuando el propio Legislador impone sólo como requisito en torno a las rúbricas que deben constar en el Acta, las correspondientes a los miembros del tribunal, es decir, el juez profesional si actúa sólo (como en este caso) o la firma del juez profesional y la de los escabinos cuando el tribunal se constituyó de forma mixta, más, la signatura del secretario o secretaria que se le asigne al juzgado…”. (Negrillas de la Sala).

En cuanto al control formal y material que sobre el escrito de acusación debe ejercer el juez de control, la Sala Constitucional, en la sentencia núm. 1303, de fecha 20 de junio de 2005, expresó lo siguiente:

“… En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p.…”.

De tal manera que cuando el juez de control, no se encuentra presente en la realización de la Audiencia Preliminar, lo cual se acredita al suscribir el contenido del acta de la audiencia, no puede ejercer el control formal y material sobre la acusación para su admisión o inadmisión, no puede además establecer las razones por las cuales considera que hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, que de la acusación no se desprende la existencia de elementos de convicción que permitan apreciar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del imputado.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 649, de fecha 15 de diciembre del 2009, estableció:

“...En ese sentido, por obligación de la ley, cualquier dictamen de un tribunal debe ser suscrito por los funcionarios judiciales autorizados para ellos, es decir, el Juez y el secretario, la ausencia de alguna de estas firmas, vicia de nulidad absoluta la decisión, careciendo de certeza jurídica y de validez tanto en su contenido, como en sus efectos, vulnerando flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva…”.

Asimismo, constata esta Sala, que en el folio quince (15), del cuaderno separado de apelación de la presente causa, riela Auto de Admisión de Recurso de Apelación de Sentencia con Efecto Suspensivo, el cual no se encuentra suscrito por las juezas Dra. G.M.C. y Dra. S.Y.A. (Juez Ponente).

De la misma forma, se observó que riela al folio treinta y seis (36) de la referida pieza procesal, Acta de Audiencia Oral de Apelación de Sentencia, la cual no fue suscrita por las juezas Dra. G.M.C. y Dra. Sandra Y.A. (Juez Ponente).

Ahora bien visto lo anterior la Sala advierte lo siguiente:

El Tribunal de Alzada, en atención al principio del juez natural y de la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 7 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acordó, fijar el acto de la audiencia oral referida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando su realización; y con ello la inmediación procesal de los tres jueces que integraban para el momento la Sala Accidental con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar.

Aunado a todo lo antes expuesto, la Sala debe precisar que toda decisión dictada por un órgano colegiado debe circunscribirse a tres requisitos indispensables, a saber: el primero deviene con ocasión a que el proyecto de sentencia se forma tras su discusión y votación, es decir, presentado el proyecto se discute y se decide por mayoría de votos; el segundo, que ese fallo se auténtica con la firma de los jueces integrantes de la Sala y el Secretario; y, tercero, se debe dejar constancia al pie del mismo, si alguno que estuvo presente en la discusión no pudiera suscribirlo por motivos justificados, tal como lo señalan las normas que a continuación se transcriben:

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 109, señala sobre la composición y atribuciones de las C.d.A. lo siguiente:

“… Las C.d.A. estarán compuestas por tres jueces o juezas…”

Por su parte, el artículo 505 eiusdem dispone, en relación con la organización de los órganos jurisdiccionales penales:

“… Cada circuito judicial penal estará formado por una corte de apelaciones, integrada, al menos por una sala de tres jueces o juezas. …”.

De igual manera, el artículo 158 ibidem prevé:

“… Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez o Jueza y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto. …”.

Y en el numeral 6, del artículo 346, de la norma procesal penal, se estipula:

“… La sentencia contendrá:

…

6. La firma del Juez o Jueza. …”.

En este orden de ideas, la Ley Orgánica del Poder Judicial, en sus artículos 21, 22 y 23, señala lo que sigue:

“Artículo 21. En los tribunales colegiados la ponencia corresponderá sucesivamente a los jueces conforme al orden de entrada de los asuntos. Cuando se trate de un tribunal constituido con asociados, quien lo presida designará al ponente.

Artículo 22. Corresponde al ponente pasar a los demás miembros del tribunal una minuta de los puntos que han de discutirse, y presentar un proyecto de decisión. Le corresponde también redactar la decisión adoptada; pero si el ponente no estuviere de acuerdo con el criterio de la mayoría, el presidente del tribunal designará otro.

Artículo 23. Cuando un juez que disienta de la opinión de la mayoría quisiera salvar su voto, deberá presentarlo escrito dentro del término legal señalado para dictar la sentencia, y si no lo hiciere incurrirá en las sanciones disciplinarias respectivas, por la demora que sufra el pronunciamiento de la decisión”.

Siendo así, la Sala pudo constatar que el auto de admisión del Recurso de Apelación y el Acta de la Audiencia Oral de apelación de sentencia, dictadas por la Sala Accidental con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, están suscritos sólo por el Juez Superior Presidente de la Sala Dr. J.C.M. y la Secretaria de la Sala abogada A.R., no así por las juezas Dra. G.M.C. y Dra. Sandra Y.A. (Juez Ponente). Trasgrediendo así lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como precedentemente se explicó, por lo que también se quebrantó el espíritu, propósito y razón de los artículos 109 y 505, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ausencia de las referidas juezas no fue ulterior ni a su deliberación ni a su votación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 2163, de fecha 8 de agosto de 2003, señaló:

“… la Sala, al estudiar la decisión impugnada, considera oportuno señalar que la sentencia dictada por un órgano colegiado se forma tras su discusión y votación a puerta cerrada. En todo caso, es el magistrado ponente el encargado de proponer a la Sala de la Corte de Apelaciones respectiva el proyecto de sentencia que se habrá de discutir y votar por mayoría de votos, y, por último, se autentica el fallo con la firma de los jueces integrantes de la Sala, y debe constar al pie del mismo, si alguno, por motivos justificados, no pudiera suscribirlo. En este orden de ideas, la firma en la sentencia se debe estampar con pleno conocimiento del contenido de la decisión.

En el caso bajo análisis, esta Sala encuentra que el fallo accionado adolece del vicio de nulidad, por estar suscrito por dos (2) de los tres (3) jueces integrantes de la Sala n° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo que las C.d.A. están integradas por tres (3) jueces profesionales, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 106 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, observa que, aun cuando aparece una nota al pie de la sentencia donde se lee que uno de los jueces no pudo firmar por motivos justificados, de acuerdo con lo manifestado por el Juez ausente en el escrito antes señalado, la Sala juzga que dicha ausencia no fue ulterior ni a su deliberación ni a su votación.

Por otra parte, señala la Ley Adjetiva Penal que la falta de firma del juez produce la nulidad del acto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 del referido Código; en concordancia con el artículo 364.6 eiusdem. Al respecto, la doctrina procesal penal argentina ha señalado: ‘... la ausencia de la firma de los jueces es una falencia de indudable gravedad, que hace inexistente la sentencia...’ (Sosa Arditi, Enrique y F.J., Juicio Oral en el Proceso Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea 1994, p171).

En reciente decisión, esta Sala se pronunció con respecto a la falta de firma en una sentencia dictada por una Corte de Apelaciones en lo Penal y, con base en las normas que regulan su validez, contenidas en el Código Adjetivo Penal, decretó su nulidad (cf. Sentencia n° 1254/2003 del 20.05, recaída en el caso: Willian D.D.B. contra la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida).

En atención a los considerandos que preceden, resulta claro que la Sala n° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al dictar la sentencia el 20 de marzo de 2003, incurrió en un vicio material que conlleva su nulidad, de conformidad con los artículos 106, 174, 364, numeral 6 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se concluye que la Sala n° 7 de la Corte en mención originó injuria constitucional del derecho al debido proceso, en lo que se refiere al juez natural y a la tutela judicial, la cual fue denunciada por el Ministerio Público, como titular de la acción penal y garante de los derechos constitucionales de la víctima en el p.p..

Además, entre los planteamientos de la pretensión quedó establecido que no hubo ponencia discutida por todos los jueces, lo que a juicio de esta Sala, sería una violación del artículo 22 del Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo una carga del demandado, ante el hecho negativo alegado, probar lo contrario. Tal prueba no existe, ni en la promoción de pruebas del tercero coadyuvante, Carlos Fernández, aparece alguna en ese sentido, lo que hace presumir a la Sala que la formación válida del fallo tampoco existió. Con respecto a las probanzas promovidas por el tercero coadyuvante C.F.P., se niega su admisión por ser impertinentes con relación al núcleo del amparo que aquí se decide.

(...)

Con respecto a la inadmisibilidad del amparo alegada por la defensa del ciudadano C.F.P., tercero adherente, en el sentido de que el fallo adversado en amparo podía ser atacado mediante la nulidad, esta Sala debe reiterar su postura sostenida en el fallo n° 880/2001 del 29.05, recaída en el caso: W.A.A., en la cual se sostuvo que la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebre en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva, por tanto, a suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

Para apoyar tal aserto, se afirmó que : ‘... F.d.L.R., en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: ‘... la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley ...’; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que nos es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito ...’.

Así tenemos que la nulidad, aun cuando pueda ser invocada por las partes, no está concebida, en el caso de autos, por el legislador procesal penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales, cumplidos indebidamente durante las distintas fases del juicio, tal como puede inferirse de los artículos 207 al 213 del Código Orgánico Procesal Penal; y aunque el recurso de apelación, reservado a las partes, constituya un medio de impugnación idóneo contra las decisiones judiciales, bien interlocutorias o definitivas, consagrado en los artículos 439 al 450 del mismo Código (…)”.

En atención a los considerandos que preceden, resulta obvio que la Sala Accidental con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar incurrió en una causal de nulidad absoluta, lo que origina que la sentencia recurrida no pueda surtir efecto alguno (quod nullum est, nullum producit effectum), en aplicación del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“… Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. …”.

En apoyo de tal principio, F.d.L.R., en su tratado sobre “LA CASACIÓN PENAL”, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, expresó:

“... la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley ...’; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que nos es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito…”.

Aunado a lo anterior, se evidencia de las actuaciones del presente asunto penal, que el Juicio Oral culminó en fecha 7 de diciembre de 2017, oportunidad en la cual la Juez de Juicio emitió el dispositivo del fallo absolutorio, siendo el texto íntegro de la sentencia publicada en fecha 8 de febrero de 2018, data en la que ya se había vencido el lapso estipulado en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual el Tribunal libró las notificaciones de los defensores privados, de los representantes del Ministerio Público, y asimismo, realizó la imposición de la sentencia al imputado de autos previo traslado, no obstante, no libró boleta de notificación a la víctima de autos, quien conforme con lo establecido en el numeral 8, del artículo 122 eiusdem, tiene derecho a impugnar la sentencia absolutoria.

De igual forma, se observa que la Sala Accidental con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, no realizó la notificación a la víctima de la Audiencia Oral de Apelación de Sentencia, prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ni del dispositivo del fallo que declaró sin lugar el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva ejercido por el Ministerio Público, vulnerando de esta manera las garantías constitucionales y legales que de protección y reparación del daño causado a la víctima, que son objetivos del p.p., conforme a lo establecido en el artículo 120 de la norma adjetiva penal.

Siendo notorio que durante el p.p., tanto el Tribunal de Juicio, como la Sala Accidental con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, incurrieron en una actividad procesal defectuosa no subsanable sino a través del mecanismo procesal de la nulidad absoluta, al incumplir con el deber de notificar a las partes intervinientes en el p.p., establecido en los artículos 163 y 166 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a su vez trasgrede de forma fundamental el debido proceso, en lo que concierne al derecho a la defensa que asiste a las partes.

El artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el juez o jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica…”; en la presente causa penal, el Tribunal de Juicio y la Corte de Apelaciones, luego de emitir los pronunciamientos correspondientes, obviaron la obligación de dar efectivo cumplimiento a dicho principio, que asegura a las partes la igualdad de condiciones, el conocimiento de lo decidido por esas instancias judiciales, inobservancia de gravedad cuando como en el caso particular de la sentencia emanada del Tribunal de Juicio la misma fue publicada fuera del lapso previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, luego del vencimiento del plazo de diez (10) días legalmente establecido.

De lo anteriormente expuesto se constata una situación procesal defectuosa, en perjuicio del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que con la omisión de notificación a la víctima de la sentencia absolutoria, y del fallo que declaró sin lugar el recurso de apelación de sentencia definitiva ejercido por el Ministerio Público, se lesionó el derecho de impugnación que otorga el legislador a la víctima; derecho fundamental que tiene carácter bilateral, y asiste en igualdad de condiciones al imputado y a su defensor, así como al Ministerio Público, a la víctima, y a su representante judicial, cuando la hubiere. La referida omisión produce un trato desigual que quebranta el debido proceso, lo cual debe ser corregido, en salvaguarda del derecho a la igualdad y a la prohibición de tratos discriminatorios previstos en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por las razones antes expuestas, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la NULIDAD ABSOLUTA del Acto de Audiencia Preliminar de fecha 1° de marzo de 2016, fecha en la cual se realizó la Audiencia Preliminar en la que el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, resolvió la Apertura a Juicio del ciudadano C.A. GUERRERO, por la presunta comisión de los delitos de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1, en concordancia con el artículo 68 numeral 3, ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana JERALDINE IMILSETT TESORERO VARELA, y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En consecuencia, la nulidad absoluta acá declarada, comporta la reposición de la causa al estado en que un Tribunal de Control proceda con la premura del caso, a fijar nuevamente la audiencia preliminar, cumpliendo con el trámite de notificación de todas las partes intervinientes en el proceso, todo ello con el fin de garantizar a éstas las adecuadas condiciones para el eventual ejercicio de los recursos judiciales.

Se mantiene incólume la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, en la Audiencia de Presentación de Imputado, de fecha 30 de noviembre de 2015, contra el ciudadano C.A. GUERRERO, por la presunta comisión de los delitos de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1, en concordancia con el artículo 68 numeral 3, ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana J.I.T.V., y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones cumplidas con posterioridad al acto írrito.

Se ordena remitir el legajo de actuaciones a la Sala Accidental de Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a fin que cumpla con lo antes ordenado. Así se decide.

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, realiza los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ANULA DE OFICIO el Acto de Audiencia Preliminar de fecha 1° de marzo de 2016, realizada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, que resolvió la Apertura a Juicio del ciudadano C.A. GUERRERO, por la presunta comisión de los delitos de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1, en concordancia con el artículo 68 numeral 3, ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana JERALDINE IMILSETT TESORERO VARELA, y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones cumplidas con posterioridad al acto írrito.

SEGUNDO: ORDENA reponer la causa al estado en que un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, con la premura del caso, fije nuevamente el acto de audiencia preliminar prevista en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal y dicte la correspondiente sentencia, prescindiendo de los vicios aquí señalados.

TERCERO: MANTIENE incólume la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, en la Audiencia de Presentación de Imputado, de fecha 30 de noviembre de 2015, contra el ciudadano C.A.G..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL J.M. PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

ELSA J.G. MORENO FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

Ponente.-

El Magistrado, La Magistrada,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y.C. DE GARCÍA

EJGM

Exp. AA30-P-2018-000222.