Sentencia nº 334 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 09-10-2017

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

El treinta y uno (31) de julio de 2017, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito que contiene la solicitud de avocamiento interpuesta por el abogado Antonio J.G.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 50.541, en relación con la causa penal identificada con el alfanumérico CJPM-TM2C-078-2017, seguida al ciudadano Rolando A.E.d.L., identificado en el expediente con la cédula de identidad núm. 7.833.908, la cual cursa ante el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar.

El primero (1°) de agosto de 2017, se dio entrada a la solicitud de avocamiento y, en la misma fecha, se dio cuenta en Sala de haberse recibido el expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “... [e]n los asuntos que sean sometidos al conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente o Presidenta de la Sala respectiva, designará un Magistrado o Magistrada ponente, dentro de los tres días hábiles siguientes, computables desde el momento en que se hubiere dado entrada al asunto...”, se asignó la ponencia de la causa al Magistrado Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En virtud de ello, en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la pretensión de avocamiento, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El abogado en ejercicio A.J.G.A., quien alega actuar en su condición de defensor del General de División ROLANDO ALBERTO ESSER DE LIMA, interpuso solicitud de avocamiento, en los siguientes términos:

“…En fecha seis (06) de julio de 2017 (…) mi representado fue conducido por la fuerza (…) a su residencia familiar por (…) funcionarios adscritos a la Dirección General de Contrainteligencia Militar (…) sin exhibir orden alguna (…) inspeccionar[on] todos los rincones del inmueble, y sustra[jeron] equipos de computación, teléfonos celulares y otros bienes (…). En fecha siete (07) de julio de 2017, su cónyuge (…) se trasladó a la sede de la DGCIM (sic) (…) y no encontró respuesta alguna (…) en los días sucesivos (…) se trasladó (…) con la progenitora de mi tutelado (…) y le manifestaron que no estaban autorizados para dar información, ni para otorgar visita alguna (…) y esa (sic) situación se ha mantenido (…). En fecha doce (12) de julio de 2017, acudí a la sede de la DGCIM (sic) (...) siendo los días miércoles los fijados (…) para las visitas (…) no se me permitió el acceso a mi defendido, violando así su (…) derecho a la defensa (…) Presunción de Inocencia y el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad (…). He de destacar, que a esta representación sólo se le permitió el acceso a mi patrocinado, por primera vez, en fecha trece (13) de julio de 2017 (…) y cuando ya había transcurrido una semana (…) desde su (…) aprehensión (…) sin que además se me permitiera (…) el acceso a las actas que integran el expediente (…) violando así (…) el derecho constitucional a la defensa y generando caos, confusión, desorden y desapego a las normas sustantivas y adjetivas que rigen el proceso penal; en fecha diecinueve (19) de julio de 2017, acudí nuevamente a la sede de la DGCIM (…) estuve (…) toda la mañana en la recepción, y en horas del mediodía se me manifestó que (…) debía volver a las 2:00 post meridiem, y así efectivamente lo hice, pudiendo conversar (…) y a través de un teléfono, (con evidente grabación de la conversación) con mi defendido (…). Acto seguido éste me manifestó, que lo mantenían en lo que allí denominan ´Período de Adaptación´ (…). En fecha veintiséis (26) de julio de 2017, siendo las 2:33 post meridiem (…) miércoles, día pactado por las autoridades (…) para la visita de abogados, me apersoné (…) se me indicó que estaban suspendidas las visitas (…) quedando en situación de abandono jurídico y en la actualidad médico (…) no se le ha entregado la ropa limpia (…) ni sus medicinas, aquejándose de dolor intenso en los riñones y espalda; en fecha veintinueve (29) de julio de 2017, se suspendió la visita de los familiares, y a esa fecha aún permanecía mi defendido, aislado, sin la ropa, medicinas y lentes (…). A mayor abundamiento de las obscenas trasgresiones a las normas que debe garantizar el Juez de Control, he de destacar que con motivo de la Audiencia de Presentación (…) la (…) Fiscal Militar (…) expuso en (sic) fundamento de la imputación que hizo a mi tutelado por la comisión de los presunto delito de Conspiración para el Motín, que este delito previsto y consagrado en los artículos 488 numeral 2°, y 489 numeral 4° del Código Orgánico de Justicia Militar, encuadraba en supuesto mensaje de ´WhatsApp´, que recibió o que salió del grupo familiar donde fue incorporado el General de División (…) y que lo vincula a cierto personero de la oposición política venezolana, por haber hecho éste último mención del mismo en su cuenta ´Twitter´, y que la detención, que por supuesto no fue efectuada en flagrancia, ya que es absurdo el argumento del mensaje de WhatsApp y de la cuenta Twitter, fue producto de orden legalmente emitida por un Juez. Ante tan banal e inconsistente argumento (…) me opuse categóricamente (…) ya que en momento alguno se exhibió ni la orden de aprehensión, ni el supuesto mensaje, tampoco indicó la representante de la Vindicta Pública, quien había autorizado, de ser cierto el referido mensaje, la intervención del teléfono celular del General (…) y lo que es más grave, al no exhibir prueba alguna (…) se dejó a mi representado sin posibilidad de defensa jurídica técnica, con control de las pruebas aportadas y severamente limitado para solicitar diligencias de investigación. Ante tan graves violaciones al (sic) derecho, solicite (sic) la nulidad de todo lo actuado, se declarara ilegal, por extemporánea tardíamente (sic), la presentación del imputado, y se le otorgara la libertad plena por no encuadrar (sic) los supuestos de hecho en la norma jurídica señalada, sin embargo el Juez de Control desestimó los alegatos y acordó medida privativa de libertad (…), obviando mis alegatos del arraigo (…) y al no existir peligro de fuga alguno (…). Prosiguiendo con los hechos que hacen propia mi denuncia y la solicitud del Avocamiento, señalo el día catorce 14 de julio de 2017, solicité ante el Tribunal copia de las Actas (sic), nuevamente regresé el día martes dieciocho (18) de julio y ratifiqué mi solicitud, ante lo cual se me informó (…) que no podían darle curso ya que ese día el Tribunal acordó no dar Despacho (…) El objeto de la institución procesal del avocamiento (…) es atraer (…) cualquier asunto que por su gravedad y consecuencias que pudieran derivarse, de producir un fallo contrario al derecho (…) que pudiera generar daños irreparables en la esfera de la persona humana contra el cual se dicta, o frente a la colectividad ocasionando caos, anarquía y dañando los sagrados intereses de la Nación (…) Ese carácter excepcional, está establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como lo mencioné, el cual prevé que se ejerza con prudencia y reflexión, siendo además necesario, que se haya desatendido, como en el caso de autos, los recursos ordinarios, peticiones y reclamos que oportunamente explane ante el Tribunal. De igual forma dispone la doctrina pacífica y reiterada (…) que todas las circunstancias mencionadas deben ser acumulativas, como en efecto lo son (…) fundamento el presente Recurso extraordinario y excepcional, en los artículos 7, 26, 44, 46, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia y en aplicación analógica, con el desarrollo normativo y procesal previsto en los artículos 11, 111, en sus numerales 2 y 8, 282, y 286 en su último aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como el (sic)127, 132, 236 y 240 eiusdem (…) De igual modo fundamento el presente Recurso, en la A.d.C. de la Investigación Penal y del Proceso (sic), lo cual encuadra en los artículos 67, 109, 156, 174, 175 y 264 del texto adjetivo (…) lo cual impone como deber al Juez de Control (…) incurrió el juzgador en grave desatino y error inexcusable. Finalmente concluyo (…) las Actas (sic) debe reputarse como inexistente (sic), y es esa la situación procesal real y objetiva que ha caracterizado el proceso incoado ilegal e inconstitucionalmente en contra del General (…) la situación de aislamiento y tratos crueles (…) En fuerza de las razones de hecho y de derecho expuestas, especialmente el desorden procesal imperante por la clara y palpable violación de toda normativa adjetiva (…) que implica la violación de derechos y garantías constitucionales y procesales, no subsanables e inexcusables para el Juez actuante, acudo ante esta respetable Sala a fin de (…) solicitar: (…) Se admita el Recurso de Avocamiento (…) Se requiera (…) el expediente original (…) a fin de que esta Sala examine in extenso las condiciones concurrentes que hacen procedente el avocamiento solicitado, desorden y violación al estado de derecho, que por su naturaleza, han impedido a esta defensa interponer otros recursos legales ordinarios para restablecer la situación jurídica infringida (…) Se suspenda (…) y se prohíba al mencionado Juez de Control ordenar cualquier acto o medida ya que violentaría, aún más, el derecho a la defensa por él conculcado (…). Constatadas las violaciones aquí denunciadas, en especial el desorden y el quebrantamiento al sagrado derecho de la defensa, se ANULEN las actuaciones previas y la Audiencia de Presentación, celebrada el trece (13) de julio de 2017, cuando ya habían transcurrido más de ciento cincuenta y siete (157) horas desde la ejecución por parte de la DGCIM (sic) de la ilegal aprehensión y allanamiento de morada, de mi tutelado, el General de División R.A.E.D.L., ampliamente identificado en autos…” [Mayúsculas del escrito].

Como anexos de la solicitud de avocamiento, el abogado A.J.G.A., consigna en copia fotostática simple, los recaudos siguientes:

1). Copia fotostática simple del acta de juramentación, de fecha trece (13) de julio de 2017, levantada por el Tribunal Militar Segundo de Control, con sede en Caracas, en la cual, el ciudadano R.A.E.d.L., designó al abogado A.J. G.A. como su abogado de confianza, quien aceptó y prestó el juramento de ley (folio ocho (8) del expediente).

2). Diligencia (copia fotostática simple) suscrita por el abogado A.J.G.A., defensor privado del ciudadano General de División R.A.E. de Lima, en la cual refirió: “…desde la fecha de aprehensión de mi tutelado (…) hasta la fecha de la audiencia de presentación (…) éste fue aislado en la Dirección General de Contrainteligencia Militar (…) sin que se le permitiera a esta defensa privada, el contacto con su patrocinado, conocer los tipos penales (…) las eventuales e ilegales pruebas aportadas a esa investigación (…) sin que se convalidara mi presencia en dicha audiencia, los múltiples vicios debidamente denunciados en ésta…” (folio nueve (9) del expediente).

3). Diligencia (copia fotostática simple) suscrita por el abogado A.J.G. Araujo, defensor privado del ciudadano General de División R.A. Esser de Lima, en la cual refirió: “…a mi representando se le ha negado flagrantemente el derecho constitucional a la defensa al no permitírsele a esta representación el acceso a las actas que conforman el expediente, así como a ninguna de las presuntas pruebas (…) REITERO la necesidad que se aporten a los autos, y se me expida copia, de todos y cada uno de los presuntos elementos en que basó la Fiscalía Militar su temeraria e ilegal imputación (…) no cometió delito alguno, la orden de aprehensión a que se refirió el ciudadano Juez con motivo de la celebración de la Audiencia de Presentación…” (folio diez (10) del expediente).

4). Diligencia (copia fotostática simple) suscrita por el abogado A.J.G.A., defensor privado del ciudadano General de División R.A.E. de Lima, en la cual solicitó: “…que CESE el aislamiento que se le ha impuesto en la Dirección General de Contrainteligencia Militar (…) donde ha sido sometido a tratos crueles e inhumanos al no permitírsele contar con sus medicinas, ropa limpia y enseres de aseo personal (…) prueba de ello, quien suscribe asistió a las 2:33 post meridiem a la visita del abogado correspondiente al miércoles veintiséis (26) de julio, y me fue negada la misma sin ningún tipo de explicación, lo cual viola a todas luces su derecho constitucional…” (folio once (11) del expediente).

II

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 31 (numeral 1) establece la competencia de cada una de las Salas que integran este Máximo Tribunal, para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, en los términos siguientes:

“Competencia comunes de las Salas.

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley…”.

Por su parte, el artículo 106 eiusdem, dispone lo siguiente:

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)”.

En tal sentido, en el presente caso, la solicitud de avocamiento formulada está referida y se relaciona con un proceso penal, el cual de acuerdo con lo señalado por el solicitante del avocamiento, cursa ante el Tribunal Militar Segundo de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, contra el General de División R.A.E. DE LIMA, en virtud de lo cual, esta Sala de Casación Penal resulta competente para conocer y decidir la solicitud propuesta. Así se decide.

III

DE LOS HECHOS

En el escrito de solicitud de avocamiento, interpuesto por al abogado A.J.G. Araujo, expresa los hechos que se transcriben de seguida:

“…En fecha seis (06) de julio de 2017 (…) mi representado fue conducido por la fuerza (…) a su residencia familiar por (…) funcionarios adscritos a la Dirección General de Contrainteligencia Militar (…) sin exhibir orden alguna (…) inspeccionar[on] todos los rincones del inmueble, y sustra[jeron] equipos de computación, teléfonos celulares y otros bienes (…). En fecha siete (07) de julio de 2017, su cónyuge (…) se trasladó a la sede de la DGCIM (sic) (…) y no encontró respuesta alguna (…) en los días sucesivos (…) se trasladó (…) con la progenitora de mi tutelado (…) y le manifestaron que no estaban autorizados para dar información, ni para otorgar visita alguna (…) y esa situación se ha mantenido (…). En fecha doce (12) de julio de 2017, acudí a la sede de la DGCIM (sic) (...) siendo los días miércoles los fijados (…) para las visitas (…) no se me permitió el acceso a mi defendido, violando así su (…) derecho a la defensa (…) Presunción de Inocencia y el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad (…). He de destacar, que a esta representación sólo se le permitió el acceso a mi patrocinado, por primera vez, en fecha trece (13) de julio de 2017 (…) y cuando ya había transcurrido una semana (…) desde su (…) aprehensión (…) sin que además se me permitiera (…) el acceso a las actas que integran el expediente (…) violando así (…) el derecho constitucional a la defensa y generando caos, confusión, desorden y desapego a las normas sustantivas y adjetivas que rigen el proceso penal; en fecha diecinueve (19) de julio de 2017, acudí nuevamente a la sede de la DGCIM (sic) (…) estuve (…) toda la mañana en la recepción, y en horas del mediodía se me manifestó que (…) debía volver a las 2:00 post meridiem, y así efectivamente lo hice, pudiendo conversar (…) y a través de un teléfono, (con evidente grabación de la conversación) con mi defendido (…). Acto seguido éste me manifestó, que lo mantenían en lo que allí denominan ´Período de Adaptación´ (…). En fecha veintiséis (26) de julio de 2017, siendo las 2:33 post meridiem (…) miércoles, día pactado por las autoridades (…) para la visita de abogados, me apersoné (…) se me indicó que estaban suspendidas las visitas (…) quedando en situación de abandono jurídico y en la actualidad médico (…) no se le ha entregado la ropa limpia (…) ni sus medicinas, aquejándose de dolor intenso en los riñones y espalda; en fecha veintinueve (29) de julio de 2017, se suspendió la visita de los familiares, y a esa fecha aún permanecía mi defendido, aislado, sin la ropa, medicinas y lentes (…). A mayor abundamiento de las obscenas trasgresiones a las normas que debe garantizar el Juez de Control, he de destacar que con motivo de la Audiencia de Presentación (…) la (…) Fiscal Militar (…) expuso en fundamento de la imputación que hizo a mi tutelado por la comisión de los presunto delito de Conspiración para el Motín, que este delito previsto y consagrado en los artículos 488 numeral 2°, y 489 numeral 4° del Código Orgánico de Justicia Militar, encuadraba en (sic) supuesto mensaje de ´WhatsApp´, que recibió o que salió del grupo familiar donde fue incorporado el General de División (…) y que lo vincula a (sic) cierto personero de la oposición política venezolana, por haber hecho éste último mención del mismo en su cuenta ´Twitter´, y que la detención, que por supuesto no fue efectuada en flagrancia, ya que es absurdo el argumento del mensaje de WhatsApp y de la cuenta Twitter, fue producto de orden legalmente emitida por un Juez. Ante tan banal e inconsistente argumento (…) me opuse categóricamente (…) ya que en momento alguno se exhibió ni la orden de aprehensión, ni el supuesto mensaje, tampoco indicó la representante de la Vindicta Pública, quien había autorizado, de ser cierto el referido mensaje, la intervención del teléfono celular del General (…) y lo que es más grave, al no exhibir prueba alguna (…) se dejó a mi representado sin posibilidad de defensa jurídica técnica, con control de las pruebas aportadas y severamente limitado para solicitar diligencias de investigación. Ante tan graves violaciones al derecho, solicite la nulidad de todo lo actuado, se declarara ilegal, por extemporánea tardíamente, la presentación del imputado, y se le otorgara la libertad plena por no encuadrar los supuestos de hecho en la norma jurídica señalada, sin embargo el Juez de Control desestimó los alegatos y acordó medida privativa de libertad (…), obviando mis alegatos del arraigo (…) y al no existir peligro de fuga alguno (…). Prosiguiendo con los hechos que hacen propia mi denuncia y la solicitud del Avocamiento, señalo el día catorce 14 de julio de 2017, solicité ante el Tribunal copia de las Actas (sic) nuevamente regresé el día martes dieciocho (18) de julio y ratifiqué mi solicitud, ante lo cual se me informó (…) que no podían darle curso ya que ese día el Tribunal acordó no dar Despacho…”

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento formulada por el abogado A.J.G. Araujo, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma y, en tal sentido, observa lo siguiente:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de partes, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad, y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Es por ello, que debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al respecto se realice debe ser examinada reflexivamente por cuanto debe cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de la declaración de inadmisibilidad de la misma.

En tal sentido, la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 106, 107, 108 y 109, respectivamente, regula la figura en análisis de la manera siguiente:

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.”

Como se aprecia de las normas citadas, el avocamiento será procedente solo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, que se produzcan en la tramitación de algún asunto cursante ante los Tribunales de la República, cualquiera que sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

En tal sentido, ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal que la solicitud de avocamiento debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios oportunamente interpuestos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, pues las partes deben agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural, subvirtiendo así las formas del proceso, por cuanto la figura bajo análisis “…no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes, en cuanto a la resolución de una causa que no le favorezca…” [Cfr. Sentencia N° 313 del 17 de octubre de 2014 de la Sala de Casación Penal].

Bajo estos supuestos, en el presente caso, esta Sala de Casación Penal estima necesario verificar si se encuentran satisfechos los requisitos para la admisibilidad o no del avocamiento, a saber: a) que el solicitante esté legitimado para actuar; b) que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico; c) que el asunto curse ante un tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal donde se encuentre; d) que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios y, e) que se alegue la existencia de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, los cuales deben ser concurrentes, pues la ausencia de alguno de ellos conllevaría a que sea declarado inadmisible.

En tal sentido, en cuanto a la legitimación del solicitante, el abogado A.J.G.A., emana de su carácter de defensor privado del General de División R.A.E. DE LIMA, imputado en el proceso penal, con las copias fotostáticas simples de las actas de designación, aceptación y juramentación, en las cuales se evidencia que el mencionado profesional del derecho ha actuado con tal carácter en el proceso penal incoado al mencionado ciudadano (folio ocho (8) del expediente).

Con relación al segundo requisito, relativo a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, tal como dispone el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procesos judiciales que cursen ante las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en este caso, específicamente a la solicitud de avocamiento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual advierte que la pretensión solo será admitida si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, esta Sala de Casación Penal verifica que la solicitud presentada por el abogado A.J.G.A., en su carácter de defensor del General de División R.A.E. DE LIMA, no es contraria a derecho, pues tiene por objeto que la Sala se avoque a conocer de un proceso penal en el que presuntamente se han cometido una serie de irregularidades.

En torno al tercer requisito, referido a que el asunto curse ante un tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal donde se encuentre, se constata en el caso sub examine que el peticionante solicita el avocamiento de la causa judicial principal signada con el alfanumérico CJPM-TM2C-078-2017, cursante actualmente ante el Tribunal Militar Segundo de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, en razón de lo cual se encuentra cumplida la exigencia prevista en el citado artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En cuanto al cuarto requisito, relativo a que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios, en el caso bajo estudio, el solicitante de la avocatoria fundamenta dicha petición en la a.d.c. de la investigación penal y del proceso, relacionadas con el acceso a las actuaciones, a sostener conversación privada con su defendido, lo absurdo de los hechos imputados a su defendido sin la existencia de prueba alguna, y a la imposición de la medida restrictiva de libertad decretada sin el debido análisis de los requisitos para el decreto de la misma, por parte del juez de Primera Instancia en Funciones de Control, todo lo cual constituye a su decir constituye un desorden procesal.

Al respecto, ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal que la solicitud debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios oportunamente ejercidos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, pues las partes deben agotar los trámites e incidencias existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido vulneradas por los órganos jurisdiccionales y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar el conocimiento de la causa de su juez natural, subvirtiendo así las formas del proceso, por cuanto la figura bajo análisis “…no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes, en cuanto a la resolución de una causa que no le favorezca…” [Vid. Sentencia N° 313, del 17 de octubre de 2014].

Ahora bien, en el presente caso, una vez revisada la solicitud de la avocatoria no se constata que en la causa penal seguida contra el General de División ROLANDO ALBERTO ESSER DE LIMA, exista un grave desorden procesal o una escandalosa violación al ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, resulta pertinente señalar, que en el desarrollo de un proceso, pueden presentarse infracciones de procedimiento, y no por ello a las partes le es dable recurrir directamente a la vía del avocamiento, toda vez que con el ejercicio de dicha vía se estaría desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso, tal como lo consagra el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, no puede pretender el solicitante, que esta Sala de Casación Penal mediante el avocamiento, asuma la función constitucional y legal que le corresponde cumplir a los órganos jurisdiccionales, con arreglo al principio del juez natural, pues las partes deben agotar todos los medios procesales idóneos que les ofrece la legislación adjetiva, para salvaguardar sus derechos, toda vez que el avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, no un medio de revisión procesal de situaciones que deben ser resueltas por los Tribunales de Instancia correspondientes, mucho menos de la actuación de la representación del Ministerio Público.

Al respecto, cabe agregar que es criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal, que la institución del avocamiento no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento respecto a la resolución de una causa, pues tal como lo dispone el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la vía del avocamiento debe ser ejercida sólo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, circunstancias estas que, como ya se indicó, no se cumplen en la solicitud presentada, y que configuran los elementos imprescindibles para su admisibilidad.

En este sentido, esta Sala de Casación Penal reiteradamente ha establecido que: “…el avocamiento como una figura excepcional, y ordena su empleo con suma prudencia y reflexión, sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública (…) o la institucionalidad democrática venezolana…” [Sentencia N° 314, del 17 de octubre de 2014].

En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala de Casación Penal declarar inadmisible la solicitud de avocamiento por no cumplir con los requisitos indispensables para su admisión establecidos en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el pronunciamiento siguiente: declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado A.J.G. Araujo, en su carácter de defensor privado del General de División R.A. ESSER DE LIMA, del proceso penal que se le sigue ante el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de octubre del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. núm. AA30-P-2017-000236

MJMP