Sentencia nº 365 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 23-10-2017

Ponencia del Magistrado Doctor J.L. IBARRA VERENZUELA

El 27 de junio de 2017, se dio entrada en la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al expediente signado bajo el alfanumérico LP01-R-2016-000031 (de la nomenclatura de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida), contentivo del proceso penal seguido, entre otros, contra el ciudadano K.A.R. CALDERÓN, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 23.499.274, por la comisión de los delitos de robo agravado, lesiones personales intencionales leves, ambos con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente, y porte ilícito de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 416, concatenado con el 413, del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente.

El expediente en mención fue remitido a esta Sala en razón del recurso de casación ejercido, el 22 de noviembre de 2016, por el Defensor Público Quinto con competencia en materia penal ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida, contra la sentencia dictada, el 4 de julio de 2016, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el prenombrado defensor contra el fallo publicado, el 19 de enero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del señalado Circuito Judicial Penal y, en consecuencia, confirmó la decisión que condenó a su defendido a cumplir la pena de trece (13) años de prisión por la comisión de los delitos de robo agravado, lesiones personales intencionales leves, ambos con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente y porte ilícito de arma de fuego.

El 29 de junio de 2017, se dio cuenta en esta Sala de Casación Penal de haberse recibido el expediente y según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó como ponente al Magistrado Doctor J.L. IBARRA VERENZUELA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

ANTECEDENTES DEL CASO

El 20 de junio de 2014, ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, se llevó a cabo la audiencia de presentación como imputados de los ciudadanos K.A.R. Calderón y Y.A. Frías Paredes, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente; lesiones leves y porte ilícito de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 416, concatenado con el 413, del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente, acto en el cual el referido Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control calificó como flagrante la aprehensión de los referidos ciudadanos; acordó proseguir la investigación por la vía del procedimiento ordinario; y decretó contra dichos imputados medida de privación judicial preventiva de libertad.

El 31 de julio de 2014, las Fiscales Provisoria y Auxiliar Décimas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, presentaron formal acusación contra los ciudadanos K.A.R.C. y Y.A. Frías Paredes, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, lesiones leves, ambos con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente y porte ilícito de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 416, concatenado con el 413, del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente.

El 22 de enero de 2015, ante el referido Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, se celebró la audiencia preliminar, acto en el cual dicho Juzgado dictó los pronunciamientos siguientes: a) admitió totalmente la acusación presentada contra los ciudadanos Y.A.F.P. y K.A.R.C.; b) admitió en su totalidad los medios de prueba ofrecidos por la representación del Ministerio Público, más no así los promovidos por la defensa pública del primero de los ciudadanos mencionados, por extemporáneos, y dejó expresa constancia que la defensa del ciudadano Kevin A.R.C., no había ofrecido pruebas; c) acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los prenombrados ciudadanos; y, d) ordenó el enjuiciamiento de los mismos. En esa misma oportunidad, dictó el correspondiente auto de apertura a juicio.

El 28 de julio de 2015, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dio inicio al debate en el juicio oral y público contra los acusados Y.A.F.P. y Kevin A.R.C., el cual se prolongó hasta el 10 de noviembre de 2015, oportunidad en la cual concluido dicho debate, dictó la dispositiva del fallo que condenó al primero de los mencionados ciudadanos a cumplir la pena de tres (3) años, cuatro (4) meses y quince (15) días de prisión, y al segundo de los nombrados a cumplir la pena de trece (13) años de prisión, por la comisión, en su orden, en grado de cómplice y de autor, de los delitos de robo agravado, lesiones personales intencionales leves, ambos con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente, y porte ilícito de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 416, concatenado con el 413, del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente.

El 19 de enero de 2016, el señalado Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, publicó el texto íntegro de la sentencia condenatoria, y el 20 del mismo mes y año, impuso personalmente al ciudadano K.A.R.C.d. dicha decisión. En esta última oportunidad, la Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, el Defensor Público Quinto con competencia en materia penal ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del mismo estado y el representante legal de la víctima, se dieron por notificados de dicha decisión. Posteriormente, el 27 de enero de 2016, quedó notificado el ciudadano Y.A.F.P., quien se encontraba en libertad.

El 3 de febrero de 2016, el Defensor Público Quinto con competencia en materia penal ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida, ejerció recurso de apelación contra la anterior decisión.

El 22 de febrero de 2016, vencido el lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la representación del Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal.

El 9 de marzo de 2016, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, admitió el recurso de apelación, y el 7 de de junio de 2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, celebró la audiencia oral correspondiente.

El 4 de julio de 2016, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmando así el fallo condenatorio del ciudadano K.A.R.C., publicado, el 19 de enero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal. Asimismo, ordenó la notificación de las partes.

El 7 de julio de 2016, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, impuso personalmente al ciudadano K.A.R.C.d. la sentencia que confirmó el fallo condenatorio dictado en su contra. En esa misma oportunidad, la Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida y el Defensor Público Quinto con competencia en materia penal ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del mismo estado, se dieron por notificados de dicha decisión.

Asimismo, consta que el 4, 18 y 27 de julio, y el 13 de octubre de 2016, la referida Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, libró boletas de notificación a la víctima sin que las mismas pudiesen hacerse efectivas, en virtud de que aunque “se efectuaron numerosas llamadas telefónicas a los números (…), [estos] no están asignados a ningún suscriptor y al número (…) no fue posible, ya que no contesta nadie”.

El 22 de noviembre de 2016, el Defensor Público Quinto con competencia en materia penal ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida, interpuso recurso de casación contra el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de dicho estado, el 4 de julio de 2016.

El 24 de noviembre de 2016, y el 21 de febrero de 2017, la señalada Corte de Apelaciones ofició al Alguacilazgo para que consignara ante ese tribunal, las resultas de la boleta de notificación librada a la víctima, el 27 de octubre de 2016.

El 16 de marzo de 2017, ante la falta de respuesta del Alguacilazgo y “en virtud de que las direcciones suministrada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público son inexactas y los números de teléfonos aportados no se encuentran asignados a ningún suscriptor”, acordó librar nueva boleta de notificación a la víctima conforme con lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la misma fijada a las puertas de dicho tribunal colegiado el 23 de marzo de 2017.

El 26 de mayo de 2017, vencido el lapso previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la representación del Ministerio Público diera contestación al recurso de casación, la mencionada Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, remitió las actuaciones a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

II

COMPETENCIA DE LA SALA

Previo a cualquier pronunciamiento, esta Sala de Casación Penal debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y, al efecto, observa:

El artículo 266, numeral 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“(…) Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: (…)

8. Conocer del recurso de casación (…)”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece las competencias de cada una de las Salas que integran el M.T.. De manera específica, respecto a la Sala de Casación Penal, el artículo 29, numeral 2, de la referida ley especial señala:

“(…) Son competencias de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

(…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal (…)”.

Conforme con la normativa precedentemente expuesta corresponde a esta Sala de Casación Penal el conocimiento del recurso de casación en materia penal. En el presente caso, el Defensor Público Quinto con competencia en materia penal ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida, ejerció recurso de casación contra la sentencia dictada, el 4 de julio de 2016, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del señalado estado, la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el prenombrado defensor contra la sentencia publicada, el 19 de enero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de dicho Circuito Judicial Penal, que condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de trece (13) años de prisión por la comisión de los delitos de robo agravado, lesiones personales intencionales leves, ambos con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente y porte ilícito de arma de fuego, motivo por el cual esta Sala de Casación Penal declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se decide.

III

DE LOS HECHOS

En la sentencia condenatoria publicada el 19 de enero de 2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dejó acreditados los hechos siguientes:

“(…) Siendo las 04:00 horas de la tarde del día miércoles 18/06/2014, la comisión de servicio de vigilancia y patrullaje motorizado (…) en labores de patrullaje en la unidad M-731 (sic), recibió reporte de la Central de Comunicaciones del I.A.P.E.M. 0800polimer (sic), indicando que (…) vía manzano alto, de la parroquia Montalbán, del Municipio Campo Elías del estado Mérida (…) se estaba llevando a cabo un presunto robo a varios ciudadanos, que se encontraban en una unidad de transporte público, perteneciente a la línea de Manzano, por dos sujetos, uno de ellos de contextura obesa, piel morena (…) y el otro de contextura delgada de piel blanca (…), trasladándonos al sitio, nos encontramos a una adolescente cerca de los tanques de agua, la cual estaba llorando (…) [y] nos manifestó que había sido abordada por dos sujetos, uno de ellos flaco, el cual la amenazó con un arma de fuego, despojándola de su teléfono celular (…) con su respectiva batería, la cual fue agredida por parte de los dos sujetos antes descritos, propinándoles golpes, lanzándolaal (sic) piso y agrediéndola verbalmente, la misma nos indicó que los sujetos se habían ido por un camino de tierra, por la zona enmontada a la orilla del río Montalbán, calle las Frutas, procediendo la comisión a efectuar la búsqueda por orillas del río, siendo interceptado un ciudadano de contextura obesa, con las características descritas por vía radio y por la agraviada, identificándose como: FRÍAS PAREDES YEISON ALEXANDER (…) al mismo tiempo fue interceptado a metros, el otro ciudadano, que coincidía con las características descritas vía radio y por la agraviada, el mismo se identificó como RONDÓN CALDERÓN KEVIN ALEXANDER (…) procediendo el oficial R.J. a realizarles una inspección corporal (…) ambos tomaron actitud sospechosa y nerviosa, encontrándole al ciudadano de contextura delgada al nivel de la cintura en la parte delantera de la bermuda, un arma de fuego tipo revolver, calibre 22mm, de 5 tiros, sin cartuchos, de color negro, con empuñadura de nácar, de color blanco, sin serial ni marca visible, y en el bolsillo trasero izquierdo, de la bermuda azul, portaba el celular descrito por la agraviada y en el mismo bolsillo su cédula laminada y al segundo ciudadano de contextura obsesa en el bolsillo derecho se (sic) su mono tenía su cédula laminada (…)” [Mayúsculas de la sentencia].

IV

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y siendo la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del presente recurso de casación, esta Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en los artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

En nuestro proceso penal la materia recursiva se encuentra regida por las disposiciones contenidas en los artículos 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que consagran el principio de la impugnabilidad objetiva, la legitimación para recurrir y las condiciones generales para la interposición del respectivo recurso.

De manera particular, el recurso de casación está regulado en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Específicamente, en cuanto a los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, el referido texto adjetivo penal dispone en el artículo 451, cuáles son las decisiones recurribles en casación; por su parte, el artículo 452, enumera los motivos que lo hacen procedente y el artículo 454, establece el procedimiento que debe seguirse para su interposición, como las exigencias indispensables para su presentación.

De las disposiciones legales precedentemente citadas, se observa que para que esta Sala entre a conocer de un recurso de casación, se requiere del cumplimiento de diversos requisitos, a saber: a) que la persona que lo ejerza esté debidamente legitimada por la ley; b) que sea interpuesto dentro del lapso legal establecido para ello; c) que la decisión que se recurre sea impugnable o recurrible en casación por expresa disposición de la ley; y, d) que el recurso esté debidamente fundamentado conforme con los requerimientos legales.

Bajo estos supuestos, esta Sala de Casación Penal observa lo siguiente:

1.- En atención a la legitimidad, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 424 establece que sólo podrán recurrir contra las decisiones judiciales, las partes a quienes la ley les reconozca expresamente este derecho.

En tal sentido, la legitimación del ciudadano K.A.R. Calderón, deriva de su condición de acusado en el proceso penal que dio lugar a la sentencia impugnada, la cual, en su criterio, causó un agravio a sus intereses.

Asimismo, el recurso de casación fue interpuesto por el Defensor Público Quinto con competencia en materia penal ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida, quien asumió la defensa del acusado de autos el 19 de noviembre de 2015, tal como consta en el oficio signado con el alfanumérico ME-MD1-PO-DP5-2015-255, librado en esa misma oportunidad por el referido defensor al Tribunal de la primera instancia para informarle de su designación (Cfr. Folio 318, pieza 2), por lo que está debidamente legitimado para ejercer el recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22 de Ley Orgánica de la Defensa Pública y 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- En segundo lugar, en cuanto a la tempestividad, consta en el presente expediente cómputo suscrito el 26 de mayo de 2017, por la Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en el cual dejó constancia de lo siguiente:

“(…) Quien suscribe (…) CERTIFICA: Que en la presente causa a partir del 23/03/2017, fecha en que fue consignada la última de las boletas de notificaciones libradas a las partes de la decisión emitida por esta Corte de Apelación (sic) de fecha 04-07-2016, hasta quince días (de audiencia) después, transcurrieron las siguientes audiencias:

28/03/2017, 29/03/2017, 26/04/2017, 27/04/2017, 28/04/2017, 02/05/2017, 03/05/2017, 04/05/2017, 05/05/2017, 08/05/2017, 09/05/2017, 10/05/2017, 11/05/2017, 12/05/2017 y 15/05/2017.

Para un total de QUINCE (15) AUDIENCIAS TRANSCURRIDAS.

Igualmente, a partir del 15/05/2017 (exclusive), hasta ocho (8) días después (lapso para contestación del recurso de casación), transcurrieron las siguientes audiencias:

16/05/2017, 17/05/2017, 18/05/2017, 19/05/2017, 22/05/2017, 23/05/2017, 24/05/2017 y 25/05/2017.

Para un total de OCHO (08) AUDIENCIAS TRANSCURRIDAS.

Se deja constancia que el recurso de casación fue interpuesto en fecha 22-11-2016 (…)” [Mayúsculas y negrillas de la certificación].

Del referido cómputo como de las actas del expediente, se constata que, el 4 de julio de 2016, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa pública. De igual manera, que el 7 del mismo mes y año, dicho órgano colegiado impuso personalmente al ciudadano K.A.R.C.d. la referida sentencia, y la Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida y el Defensor Público Quinto con competencia en materia penal ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del mismo estado, también se dieron por notificados.

También se constata que, el 23 de marzo de 2017, la mencionada Corte de Apelaciones fijó la boleta de notificación dirigida a la víctima a las puertas de dicho Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí, que es evidente que el recurso de casación ejercido, el 22 de noviembre de 2016, por el Defensor Público Quinto con competencia en materia penal ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida, fue interpuesto con anterioridad al inicio del lapso de los quince días al cual se refiere el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicho lapso comenzó a transcurrir a partir del día de despacho siguiente al 23 de marzo de 2017, oportunidad en la cual la última de las partes, a saber, la víctima, quedó notificada de la sentencia que declaró sin lugar el recurso de apelación.

Siendo ello así, cabe señalar que de acuerdo con el criterio sostenido por las diversas Salas que integran este M.T. de la República, los recursos presentados en forma anticipada se consideran tempestivos, toda vez que evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada.

En tal sentido, esta Sala de Casación Penal estima oportuno señalar el criterio sentado al respecto por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia N° 1842, del 3 de octubre de 2001 (Caso: Inmobiliaria Esyojosa, S.A.), que estableció lo siguiente:

“(…) la apelación proferida una vez publicado el fallo y antes del término del recurso, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de este asunto, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos, en virtud de lo cual la apelación ejercida por la demandante en el presente caso no resultaba extemporánea por anticipada y, en consecuencia, el Juez accionado debió pronunciarse con relación al fondo de la apelación ejercida (…)”.

Criterio éste ratificado por la referida Sala en la sentencia N° 1.566, del 8 de agosto de 2006, en la cual señaló lo siguiente:

“(…) Ahora bien, a este respecto, esta Sala Constitucional ha sostenido que resulta contrario a la tutela judicial efectiva la desestimación de la llamada apelación anticipada ejercida por la parte perjudicada con la resolución judicial, quien sólo manifiesta su intención de impulsar el proceso a través de la interposición del recurso pertinente (…)”.

De igual modo, la Sala de Casación Civil en sentencia identificada con el alfanumérico RH.000407, del 12 de agosto de 2011, señaló lo siguiente:

“(…) De la transcripción de la doctrina antes citada, la Sala de Casación Civil, dejó sentado el criterio que la apelación anticipada evidencia la voluntad y el interés manifiesto e inmediato de la parte afectada por un pronunciamiento desfavorable, por recurrir ante la Alzada con el fin de obtener una revisión y una nueva sentencia conforme a derecho y justicia, además de que el acto manifestado a través de la apelación anticipada alcanzó su fin al cual estaba destinado, por una parte; y por la otra no se causa ningún agravio, lesión o desequilibrio al derecho de la contraparte, garantizándose así la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa; caso contrario, sería vulnerar derechos constitucionales por riguroso cumplimiento de formalismos, supuesto éste que si causaría un desequilibrio procesal. En tal sentido, tiene plena validez la apelación realizada en forma anticipada conforme a los criterios jurisprudenciales invocados (…)”.

Como se aprecia, las distintas Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia han establecido el criterio relativo a que los actos procesales efectuados en forma anticipada deben considerarse válidamente propuestos.

En este orden de ideas, esta Sala de Casación Penal, específicamente respecto al carácter tempestivo del recurso de casación presentado de manera anticipada, ha señalado lo siguiente:

“(…) Sobre la base del expuesto cómputo, el recurso de casación fue propuesto el dieciséis (16) de julio de 2012, es decir antes de iniciarse el lapso legal para la interposición del mismo, no obstante, aún cuando fue presentado en forma anticipada, conforme al criterio sostenido en forma reiterada en decisiones emanadas de este Tribunal Supremo de Justicia, se considera el mismo tempestivo (…)” [Vid. Sentencia N° 099, del 19 de febrero de 2016].

De la citada sentencia, se observa que el recurso de casación ejercido de manera anticipada debe considerarse válido, en razón de la garantía del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva, pues evidencia el impulso procesal de las partes para lograr obtener un pronunciamiento del órgano jurisdiccional.

Con base en las consideraciones expuestas, el presente recurso de casación interpuesto por el Defensor Público Quinto con competencia en materia penal ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida, el 22 de noviembre de 2016, vale decir, antes de que se iniciase el lapso legal a que se refiere el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera tempestivo.

3.- En tercer término, respecto al carácter recurrible de la decisión impugnada se advierte, que en el presente caso, se ejerció recurso de casación contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2017, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Quinto con competencia en materia penal ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del mismo estado contra la sentencia publicada el 19 de enero de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, que condenó al ciudadano K.A.R.C. a cumplir la pena de trece (13) años de prisión por la comisión de los delitos de robo agravado, lesiones personales intencionales leves, ambos con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente y porte ilícito de arma de fuego, por lo que observa esta Sala de Casación Penal que dicho pronunciamiento se encuentra establecido como recurrible en casación, pues se trata de una sentencia que resolvió la apelación sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, y los delitos objeto de la acusación del Ministerio Público tienen asignada, en su orden, penas privativas de libertad de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, de tres (3) a seis (6) meses de arresto, y de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, excediendo en su límite máximo los cuatro (4) años requeridos, por lo cual se cumple la exigencia contenida en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

4.- Finalmente, respecto a la fundamentación se observa que el recurrente planteó una única denuncia, en los términos siguientes:

ÚNICA DENUNCIA

El recurrente ab initio señaló lo siguiente:

“(…) El tres (3) de febrero del (sic) dos mil dieciséis (2016) se interpuso recurso de apelación contra la sentencia del tribunal de primera instancia penal (…).

Dos de los vicios del fallo que se esgrimieron fueron:

Primero: La del numeral cuarto punto uno (sic), consistente en QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSIÓN. Debido a que según el artículo 339, del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez ‘después de juramentar e interrogar al experto o testigo, sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración, le concederá la palabra para que indique lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba’.

Se adujo que ésta es la formalidad esencial para la evacuación y valoración de esas pruebas. Que el tribunal debe interrogar al experto o testigo sobre las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración (…).

Segundo: Se alegó la INCORPORACIÓN ILÍCITA DE PRUEBAS (…).

Esta denuncia consistió en [lo siguiente]: se condenó al acusado por un delito de porte de arma de fuego y el tribunal se fundó en las pruebas de la declaración de la víctima, en la experticia practicada a la supuesta arma de fuego de fecha 19 de junio del 2014 y en la declaración del experto: C.R..

Esa INCORPORACIÓN ILEGAL DE PRUEBAS, consistió en que la acusación fiscal acusó por un delito de porte de arma de fuego y la identifica (sic) como está en el acta policial de fecha 18 de junio del 2014 y dicha supuesta arma de fuego era de las características siguientes: tipo revólver, calibre 22, de cinco cartuchos, de color negro, sin serial ni marcas visible (sic). Estas mismas características fueron descritas en la planilla de cadena de custodia (…).

Pero la experticia supuestamente practicada a dicha arma de fuego (…) describe un arma como: tipo revólver, marca Smith & Wesson, calibre 38.

Por lo que en el juicio se incorporó una experticia practicada a una presunta arma de fuego totalmente distinta a la presuntamente incautada (…).

(…) la defensa alegó fue el vicio de que se incorporó ilícitamente al juicio una prueba distinta a la ofrecida por la fiscalía (sic), ya que se presentó como prueba un arma calibre 22, sin marca ni serial visible.

No entendemos las razones por las que en el fallo [recurrido], se establece que la defensa alegó que se incorporó una prueba ilícita, porque la ilicitud consiste es en que las características no coinciden con la prueba ofrecida en la acusación y admitida para el juicio, y mucho menos cuando así está expresamente descrita en la cadena de custodia que demuestra que no es la misma supuesta arma de fuego.

(…) no es lo mismo alegar que la prueba incorporada es ilícita, que alegar que se incorporó ilícitamente una prueba distinta a la ofrecida para el juicio, puesto que la ilicitud, radica en el acto de incorporación de la prueba misma al juicio, y no en la recaudación o incautación.

(…) si la Corte de Apelaciones no hubiese confundido los términos y conceptos, la decisión hubiese sido la de declarar con lugar el vicio alegado, y anular el fallo o por lo menos haberlo absuelto por el supuesto delito de porte de arma de fuego, pero no fue así (…) lo cual causa daño irreparable pues lo condena por un delito que no estaba ni fue debidamente probado en el juicio (…)” [Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito].

De igual modo, señaló que:

“(…) VICIOS DEL FALLO QUE SE RECURRE

PRIMERA DENUNCIA.

Con fundamento en los artículos 451 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el vicio de violación de la ley por falta de aplicación de los artículos 157 y 346.4 (sic) eiusdem, esto, por cuanto al momento de establecer los argumentos del fallo dictado por la Corte de Apelaciones incurrió en la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

A los fines de fundamentar la presente denuncia es importante traer a colación lo denunciado en apelación y la respuesta dada por la alzada recurrida, así tenemos lo siguiente:

‘Quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión (denuncia en el recurso de apelación).

Específicamente en el punto ‘2.4’ de la anterior denuncia se planteó una incorporación ilícita de pruebas lo cual es del tenor siguiente:

‘2.4. INCORPORACIÓN ILÍCITA DE PRUEBAS

(…) Se condenó a mí defendido por el supuesto delito de porte ilícito de arma de fuego, para ello se funda en:

A. La declaración de la víctima (…). B. En la experticia practicada a la supuesta arma de fuego (…). C. En la declaración del experto C.R..

PRIMERO: en la acusación (…) [se] describe un (sic) supuesta arma de fuego (…) TIPO REVÓLVER, CALIBRE 22MM, DE CINCO TIROS, SIN CARTUCHOS, DE COLOR NEGRO, SIN SERIAL NI MARCA VISIBLE (…).

SEGUNDO: Es preciso señalar que estas mismas características son las señaladas por los funcionarios actuantes según la (sic) acta policial (…) [y] en la planilla de cadena de custodia (…).

Pero la experticia supuestamente practicada a dicha arma (…) describe un arma distinta, ya que deja constancia que expertició (sic) un revolver, marca Smith & Wesson, calibre 38 (…).

(…) se trata de otra arma de fuego distinta a la indicada en la acusación y el acta policial, de las cuales se evidencia que es de calibre 22mm, y no tiene marcas, ni seriales visibles.

Pero aun más, el experto no deja constancia que realizó la experticia de activaciones especiales, la cual es necesaria e imprescindible cuando (…) no tiene marca ni seriales visibles.

(…) Vale decir que la fiscal describe una prueba y presenta una experticia de otro objeto (…)’.

Ante la denuncia planteada la corte (sic) de apelaciones (sic) señalo (sic) lo siguiente:

(omissis)

‘Bajo tales consideraciones, concluye esta instancia superior que el experto investigador llamado a especificar (…) en este caso el arma de fuego, es precisamente el profesional especializado y determinado para ello, quien bajo la preparación técnica necesaria y los conocimientos debidos, detalla cada una de las características de esta, pues si bien es cierto que los funcionarios policiales aprehensores tanto en el acta policial como en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, describe (sic) una evidencia incautada como un arma de fuego tipo revolver, calibre 22mm, de cinco tiros (…) sin serial ni marca visible, no es menos cierto, que el experto profesional en su peritaje luego de haberla sometido a análisis concluyó que tal arma está referida a un (1) arma de fuego para uso individual portátil, corta por su manipulación, según el sistema de mecanismo recibe el nombre de de (sic) revolver, marca Smith & Wesson, calibre 38, fabricada en USA (sic) (…).

Habida cuenta de ello, nota esta alzada que en el caso de marras no nos hallamos en presencia de una prueba ilícita (…) pues de las consideraciones supra relacionadas se infiere con claridad que la evidencia referida al arma de fuego resultó debidamente recabada, resguardada, trasladada y experticiada (…) de manera que fue obtenida lícitamente’.

(omissis)

La Corte de Apelaciones mediante [un] argumento falso e ilógico, validó la experticia realizada por el funcionario experto Cléber Rivas, el cual describe una (sic) arma de fuego completamente distinta a la que fuera ‘presuntamente decomisada’ a mi defendido, ya que el arma que fue experticiada se refiere es a un revolver, marca Smith & Wesson, mientras que la colectada por los funcionarios aprehensores a mi representado, tal como quedó constancia en el acta policial y en la planilla de cadena de custodia de evidencias, resultó ser un arma de fuego tipo revólver, calibre 22mm, de cinco tiros, sin cartuchos, de color negro, sin serial ni marca visible, además vale acotar que no le fue practicada la experticia de reactivaciones especiales para determinar la marca, seriales y calibre respectivo.

La Corte de Apelaciones [validó] la motivación de la decisión de primera instancia, con sólo hacer propios (repetir) los argumentos poco congruentes, racionales e ilógicos, al señalar: ‘…dicha evidencia se corresponde con la descrita en la planilla de cadena de custodia de evidencias físicas N° 2014-1038, vale decir, con la misma evidencia incautada en el procedimiento del caso sub examen…’ argumentos que palmariamente generan ilogicidad en la motivación del fallo.

Incurre la alzada en la ilogicidad en la motivación del fallo al dar por cierto que se trata de la misma arma de fuego y de todas las actuaciones (el acta policial, en la acusación, en la planilla de cadena de custodia de evidencias, en la experticia practicada a la supuesta arma de fuego, con la declaración del experto), incluso revisadas por la propia corte (sic) de apelaciones (sic) quedo (sic) establecido que no es el mismo objeto material del delito de porte ilícito de arma de fuego. He aquí la ilogicidad del fallo de la alzada, [pues] (…) [tanto] el acta policial (…) [como] la planilla de cadena de custodia de evidencias (…) demuestran plenamente que no es la misma arma sino otra distinta. Nos preguntamos ¿Cómo es que la Corte de Apelaciones concluye que es la misma arma de fuego? ¿Es que se puede (…) permitir semejante inseguridad [siendo que] la fiscalía (sic) describe una supuesta evidencia, ofrece una prueba para el juicio oral y se incorpora otra prueba, y la corte (sic) de apelaciones (sic) ante tal denuncia señala que es la misma, sin ningún soporte? La respuesta es no, ya que esto atenta contra la igualdad, la seguridad y certeza jurídica y las garantías del debido proceso (…) y violenta el principio de la mismidad de la prueba (…). Al hilo argumentativo del principio de mismidad, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal establece en forma obligatoria para todo funcionario actuante la elaboración de la respetiva planilla de cadena de custodia de evidencias incautadas (…) [cuya] finalidad u objetivo, es garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su recolección (…) hasta la culminación del proceso.

Aceptar tal como lo hizo la corte de apelaciones (sic), que es la misma arma, es algo improcedente, y más en el caso de marras, en la que le fue practicada a dicha arma la experticia de activaciones especiales, necesaria para determinar si es la misma arma de fuego o no.

La corte de apelaciones (sic) al dar por cierto que se trata de la misma arma de fuego, cuando de la lectura del fallo de juicio se desprende que no es la misma incurre en lo que la doctrina y la sala (sic) de casación (sic) penal (sic) denomina ilogicidad.

Es bien sabido que a los juzgadores no les está permitido la valoración de medios de prueba y de ello la defensa pública tiene pleno conocimiento, pero sí debe analizar que la valoración realizada por los juzgados de primera instancia se hagan con racionalidad y logicidad, lo cual no sucedió en el presente caso.

(omissis)

(…) de haberse motivado racionalmente el fallo que se recurre, la decisión hubiese sido otra, como la anulación del fallo de primera instancia y ordenar realizar un nuevo juicio, dado que la consecuencia inmediata es la absolución por el delito de porte ilícito de arma de fuego, tal como se solicitó en el escrito recursivo; por lo que el vicio alegado sí influyó negativamente en el fallo, lo que hace procedente esta denuncia [cumpliéndose] con el principio de transcendencia del recurso o utilidad del recurso (…).

Por lo que (…) solicitamos se declare con lugar esta denuncia (…) y (…) se anule el fallo recurrido y se ordene realizar un nuevo juicio ante otro tribunal distinto al que conoció en primera instancia.

PRUEBAS

(…) se promueven los siguientes medios de pruebas:

A. La (sic) acta policial de fecha 18 de junio del 2014 (…).

B. La acusación penal (…).

C. La planilla de cadena de custodia (…).

D. La experticia (…) de fecha 19 de junio del 2014 (…).

E. Las actas del juicio oral, de las cuales se evidencia la incorporación ilegal de una prueba distinta a la indicada en la acusación y demás actas (…).

F. Una fotografía de los cartuchos de balas, una calibre 22 y otra calibre 38 (…).

La pertinencia de estas pruebas es que están relacionadas directamente con el vicio delatado, el cual se generó en el tribunal de juicio y la corte (sic) lo confirmó (…). La necesidad es demostrar plenamente el vicio de ilogicidad en el cual incurrió la corte (sic) de apelaciones (sic) al acreditar en su fallo que ambas armas, la experticiada y la colectada son las mismas, lo cual demuestra inseguridad y falta de certeza jurídica y la falta de congruencia entre la acusación fiscal con lo probado en el juicio (…).

Pido la admisión de estas pruebas y su incorporación por su lectura, por ser legales, legítimas y procedentes en derecho (…)” [Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito].

Conforme con lo expuesto anteriormente, esta Sala de Casación Penal para decidir observa lo siguiente:

El recurrente planteó en su única denuncia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, obvió la aplicación de las disposiciones previstas en los artículos 157 y 346, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que trajo como consecuencia, según su juicio, la ilogicidad en la motivación de la sentencia impugnada, pues omitió fundamentar con criterio propio la resolución del segundo motivo del recurso de apelación, en el cual delató la “incorporación ilícita” de la experticia practicada al arma de fuego incautada a su representado, limitándose a reproducir los mismos argumentos que sirvieron de base a la primera instancia para establecer la responsabilidad penal del ciudadano K.A.R.C., en lugar de pronunciarse respecto al alegato de que “en el juicio se incorporó una experticia practicada a una presunta arma de fuego totalmente distinta a la presuntamente incautada”.

Como se aprecia, el recurrente cumplió con la obligación de indicar, en forma clara y precisa, los preceptos legales que consideró vulnerados por falta de aplicación, esto es, los artículos 157 y 346, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, como los fundamentos de dicha infracción legal en razón de la ilogicidad manifiesta en la motivación en la cual presuntamente incurrió la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida en la sentencia hoy sujeta al control de la casación, en consecuencia, esta Sala de Casación Penal estima procedente la revisión del fallo impugnado, con el fin de cumplir con las exigencias requeridas por el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tales razones, esta Sala de Casación Penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, admite la única denuncia del recurso de casación interpuesto por el Defensor Público Quinto con competencia en materia penal ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida, en su carácter de Defensor del ciudadano Kevin A.R.C.. Así se declara.

En consecuencia, se convoca a las partes a una audiencia oral y pública, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE el recurso de casación interpuesto por el Defensor Público Quinto con competencia en materia penal ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida, en su carácter de Defensor del ciudadano K.A.R. CALDERÓN, contra la sentencia dictada, el 4 de julio de 2016, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

SEGUNDO: Se convoca a las partes a una AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días en virtud de haber sido admitida la única denuncia del recurso de casación.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

Ponente

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y.C. DE GARCÍA

JLIV

Exp. AA30-P-2017-000204