Sentencia nº 43 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala Plena, 27-06-2017

Número de sentencia43
Fecha27 Junio 2017
Número de expediente2017-000073
MateriaDerecho Procesal

EN SALA PLENA

Magistrada Ponente: M.C. GUERRERO

Expediente AA10-L-2017-000073

El 16 de junio de 2017, se recibió formal denuncia interpuesta por el ciudadano Pedro Carreño, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de Identidad N° V-8.142.392, actuando en su condición de Diputado de la Asamblea Nacional, con la finalidad de solicitar antejuicio de mérito contra la abogada L.O. Díaz, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión de las faltas graves en el ejercicio de su cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 279 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los numerales 4, 5, 8 y 9 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y 23 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

En fecha 19 de junio de 2017, se designó ponente a la Magistrada MARJORIE CALDERÓN GUERRERO, con el fin de resolver lo que fuere conducente.

Efectuado el examen del expediente, esta Sala Plena pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

-I -

DE LA SOLICITUD DE ANTEJUICIO

Mediante escrito presentado por el ciudadano P.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de Identidad N° V-8.142.392, actuando en su condición de Diputado de la Asamblea Nacional, solicitó la declaratoria de haber mérito para proseguir la causa de remoción del cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 279 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y 23 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, con base en los siguientes argumentos:

Que “(…) la ciudadana L.O.D., en su condición de Fiscal General de la República, ha venido actuando en detrimento de la majestuosidad y decoro del Poder Ciudadano, actuaciones éstas que han generado ciertos enfrentamientos entre los habitantes de la nación, pues de manera irresponsable ha emitido diversas declaraciones contrarias al deber mismo de su función como Fiscal, en menoscabo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes (…)”.

Que “(…) la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República, a partir del mes de marzo del año 2017, inició secuenciales, sospechosas e incoherentes apariciones públicas hostigando la buena marcha de las instituciones democráticas venezolanas. A partir de esa fecha, y de manera desmedida, ha pretendido desconocer los actos emanados por los poderes públicos del estado, a tal efecto, ha pretendido deslegitimar las autoridades democrática y legalmente constituidas, así como decretar como írritas algunas decisiones emanadas por el Poder Judicial Venezolano (…)”.

Que “(…) en fecha 31 de marzo de 2017, emitiendo opiniones previas de la cual está impedida y sin actuar conforme a los mecanismos previstos en la Constitución y las leyes, ligeramente determinó que sendas sentencias proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia constituían una supuesta "ruptura del orden constitucional", no obstante, la ciudadana L.O.D., en ningún momento acudió a la instancia correspondiente para recibir la información detallada del alcance de dichas decisiones, lo que representa sin duda alguna, una actitud desproporcionada e irresponsable, habida cuenta de la investidura de su cargo (…)”.

Que “(…) a raíz de estas declaraciones, se generó un clima de hostilidad que hasta la fecha de presentación de esta solicitud, trajo como consecuencia una espiral de violencia generada desde los liderazgos de la oposición venezolana, quienes han actuado en defensa de la posición parcial y politizada de la Fiscal General de la República, lo que ha permitido que la ciudadana L.O.D., en un inusual y progresivo uso de los medios de comunicación, haya iniciado una campaña de arenga pública para los sectores que utilizan la manifestación violenta como medio de protesta (…)”.

Que “(…) se le une dentro de estas opiniones emitidas por la Fiscal General de la República, el constante señalamiento en contra de las actuaciones de los órganos de seguridad del Estado, en los que cabe destacar los señalamientos públicos que ha realizado la Fiscal General, sobre supuestas responsabilidades de los organismos de seguridad como autores de delitos contra las personas, sin que haya privado como corresponde investigación previa que determine dicha responsabilidad (…)”.

Que “(…) la Fiscal General de la República ha devenido en atacar las competencias del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, N.M.M., quien el (sic) uso de sus facultades y atribuciones constitucionales ha convocado a una Asamblea Nacional Constituyente, por lo que manifiestamente la Representante del Ministerio Público ha solicitado la nulidad de dicho acto, acudiendo así a las instancias judiciales para anular el decreto presidencial de convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente y el aval a las bases comiciales presentadas por el Presidente de la República y autorizadas por el Poder Electoral (…)”.

Que “(…) con la pretendida intención de ‘caotizar’ la buena marcha institucional del país, la ciudadana L.O. Díaz, desconoce el proceso de elección de Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, elegidos en el mes de diciembre de 2015, en plenas facultades de la Asamblea Nacional. Esta acción la despliega casi dos años después sin que la Fiscal General de la República presentara en su momento y en el transcurrir de estos años objeción alguna a dicho procedimiento, por lo que en todo caso y como garante de la legalidad que le corresponde a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le era obligado sin dilación alguna, denunciar esta situación (…)”.

Que “(…) la ciudadana L.O.D., ha intentado atentar contra la investidura, respeto y reconocimiento del Consejo Moral Republicano, institución a la que pertenece, y a la que públicamente ha denunciado como responsable de un supuesto de manipulación y amañamiento del procedimiento para la elección de los Magistrados en el año 2015 (…)”.

Que “(…) desconociendo la autoridad de los Poderes Públicos del Estado, la ciudadana L.O.D., presentó un recurso de nulidad ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para anular la elección de dichos Magistrados, en una actuación que puede desprenderse como error inexcusable, habida cuenta que la Sala Constitucional, en pretensiones anteriores de actores políticos, ya se había pronunciado al respecto, lo que en esencia de la ley, debe considerarse como cosa juzgada (…)”.

Que “(…)No ha sido hasta ahí la pretensión desmedida de la Fiscal General de la República, aun cuando en su momento no solicitó la aclaratoria de las tan nombradas decisiones 155 y 156 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que de oficio fueron aclaradas por esa Sala, llegó a la errada conclusión en un inaceptable desconocimiento del derecho que los Magistrados que suscribieron dichas decisiones, habían incurrido en el delito de CONSPIRACIÓN PARA CAMBIAR LA FORMA REPUBLICANA DEL ESTADO, intentando así criminalizar la potestad soberana de los jueces de la república (sic) de proferir decisiones judiciales, todas las cuales solo pueden ser impugnadas por las formas y medios previstos en la Constitución y las leyes (…)”.

Que “(…) Todos estos actos denotan una actuación ligera y antidemocrática de la Fiscal General, que sin realizar un análisis profundo de las consecuencias de sus opiniones y actuaciones, ha incidido en el clima de hostilidad que vive la democracia venezolana aupados por intereses injerencistas que amenazan la estabilidad de la República. Es por esto, que es necesaria la actuación inmediata de las instituciones para hacer cesar las intenciones de la ciudadana L.O.D. en su objetivo de resquebrajar el estado de derecho. (…)”.

Asimismo, realiza una relación detallada de los motivos que califica como causas graves que justifican la solicitud de remoción conforme al artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, señalando:

INCUMPLIMIENTO Y NEGLIGENCIA MANIFIESTA EN EL USO DE SUS ATRIBUCIONES Y DEBERES

Manifiesta que “(…) conforme a lo establecido en el artículo 22 numeral 4 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, falta grave infringida para esta fecha, cuando la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, y ante el número de muertes que han ocurrido en el país como consecuencia de los actos violentos generados por partidos políticos de oposición, y aún cuando cuenta con una Unidad de Criminalística, solo ha presentado ante los Tribunales de la República, actuaciones que corresponden con 15 de las 86 muertes que se han suscitado desde el inicio de la espiral de violencia convocada por algunas (sic) factores políticos de derecha, todo lo cual, representa una actuación negligente de quien tiene el deber ineludible de evitar la impunidad en el país, y sobre la cual recae la titularidad de la acción penal, y como consecuencia dirigir las investigaciones penales. Para ello, solicito que se requiera a la Dirección de Actuación Procesal del Ministerio Público informe pormenorizado de las actuaciones de investigación desarrolladas y adelantadas por el Ministerio Público, en torno a los casos señalados. (…)”.

ATENTAR CONTRA LA RESPETABILIDAD DEL C.M. REPUBLICANO

Argumenta que “(…) La ciudadana L.O.D., ha señalado públicamente que no avaló el proceso de preselección de los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, elegidos en diciembre de 2015. Estas afirmaciones fueron negadas por el Presidente del C.M.R. y Defensor del P.T.W.S., quien de manera oficial y públicamente, ofreció las pruebas que dan cuenta de la participación de la Fiscal General en este proceso. Todo lo cual representa un intento de la ciudadana L.O.D. en desprestigiar al C.M. Republicano, órgano este nacido para establecer la ética pública y la moral administrativa. En este sentido, falta gravemente la Fiscal General, al pretender deslegitimar la buena actuación de los representantes del C.M. Republicano, incurriendo en el supuesto previsto en el artículo 22 (numeral 5) de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano. Para ello, solicito que se requiera al C.M.R. las pruebas debidamente ofrecidas públicamente por el Defensor del Pueblo (…)”.

HACER CONSTAR HECHOS QUE NO SUCEDIERON O DEJEN DE RELACIONAR LOS QUE OCURRIERON

Advierte que “(…) también incurre en la falta grave prevista en el artículo 22 (numeral 9) de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, la Fiscal General, cuando pretende hacer constar que no participó en el proceso de selección de los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2015, aún cuando no hizo del conocimiento de este hecho sino 2 años después lo que evidentemente compromete la ética de la ciudadana L.O.D., y que fue desmentida categóricamente con pruebas ofrecidas por el Presidente del C.M.R.. Asimismo, deja de relacionar los hechos que consecuentemente dieron lugar a la elección de los Magistrados, esto se observa, cuando existe una extensa y abundante participación de la Fiscal General de la República en el procedimiento de selección que hoy en día niega, sin dejar de mencionar, que por estos largos dos años ha sido evidente la participación procesal del Ministerio Público ante las instancias judiciales representadas por estos Magistrados. (…)”.

En tal sentido, consigna las siguientes documentales:

1. Copia Certificada de la Convocatoria de fecha 10 de diciembre de 2015, efectuada por el Presidente del C.M.R., Defensor del P.T.W.S., a la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República, con el fin de tratar como punto único en la Agenda del día "P.d.P. de los candidatos o candidatas a Magistrados o Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, comunicación recibida por el Ministerio Público según sello de recibido el 10 de diciembre de 2015, en el Despacho de la Fiscal General de la República. (Anexo A).

2. Copia Certificada del Acta N° II, de la Sesión Ordinaria celebrada en fecha 21 de Enero de 2016, donde se evidencia que fue aprobada por unanimidad, ordenándose su transcripción en el libro de actas, lo referente al P.d.P. de los candidatos o candidatas a Magistrados o Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, donde claramente se puede observar que la Fiscal General de la República, no hace ninguna observación, cuestionamiento o salva el voto con respecto al tema. (Anexo B).

3. Copia Certificada del Libro de Actas, donde se evidencia el acta levantada N° II, Sesión Ordinaria, de fecha 21 de enero de 2016, donde se deja constancia que el Acta N° XXV de Sesión Extraordinaria celebrada el día 16 de diciembre de 2015, fue aprobada por unanimidad (Sesión Extraordinaria relacionada con el P.d.P. de los candidatos o candidatas a Magistrados o Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia). Dicha acta, fue firmada por todos los integrantes del Poder Ciudadano, inclusive por la Fiscal General de la República. (Anexo C).

Seguidamente, hace énfasis en el contenido del artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los fines de establecer las faltas graves en las que puede incurrir la Fiscal General de la República, y para ello, discrimina lo siguiente:

GRAVE E INEXCUSABLE ERROR RECONOCIDO EN SENTENCIA

Sostiene que “(…) el 16 de junio de 2017, como consecuencia de la solicitud de antejuicio de mérito presentado por la Fiscal General de la República en contra de los magistrados y magistradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Plena de esta m.T. de la República declaró NO HA LUGAR la solicitud de antejuicio de mérito, no obstante, indicó en la consideraciones que permitieron fundamentar dicha resolución judicial lo siguiente: ...se desprende una actuación temeraria, toda vez que la Fiscal General de la República actuó con inexcusable ignorancia de la Constitución, de la ley del derecho, advirtiendo que tal accionar la hace incurrir en el supuesto señalado en el artículo 23 (numeral 2) de la Ley Orgánica del Ministerio Público...De esta manera, la Sala Plena reconoce en Sentencia el error inexcusable de la Fiscal General, y de esta manera afirma que incurre en el supuesto previsto en el artículo 22 (numeral 8) de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano (…)”.

GRAVE E INEXCUSABLE IGNORANCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA, DE LA LEY, Y DEL DERECHO.

Señala que “(…) esta falta grave, guarda una intrínseca relación con la señalada anteriormente y es reconocida por la decisión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de junio de 2017, donde indica que la ciudadana L.O.D. incurre en INEXCUSABLE IGNORANCIA, cuando del análisis exhaustivo de la pretensión fiscal, sólo se desprende una actitud temeraria y desconocedora del derecho, por lo cual la Sala Plena afirmó lo siguiente: ... se desprende una actuación temeraria, toda vez que la Fiscal General de la República actuó con inexcusable ignorancia de la Constitución, de la ley del derecho, advirtiendo que tal accionar la hace/ incurrir en el supuesto señalado en el artículo 23 (numeral 2) de la Ley Orgánica del Ministerio Público... Es así, que la Fiscal General de la República incurrió en un acto calificado como grave por el mismo texto legal que dirige la actuación del Ministerio Público y sus representantes (…)”.

Finalmente, solicitó se inicie el procedimiento para declarar la falta grave y en consecuencia el enjuiciamiento y posterior remoción de la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 279 último aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 22 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y 23, numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Se dicten medidas personales y reales en contra de la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela. En principio, con respecto a las Medidas Personales, se acuerde Prohibición de Salida del País y en cuanto a las reales Prohibición de Enajenar y Gravar de todos sus bienes y el congelamiento de sus cuentas, todo con el único propósito de garantizar las resultas del referido procedimiento.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Señalado lo anterior, pasa esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a pronunciarse respecto de su competencia para conocer de la presente solicitud de antejuicio de mérito y a tal efecto, observa:

El artículo 266 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

...omissis...

3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente o Vicepresidenta de la República, de los integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva”.

Así, las personas que se hallan investidas de las más elevadas funciones públicas, gozan de prerrogativas constitucionales para el ejercicio de sus funciones, siendo una de ellas el antejuicio de mérito, cuyo conocimiento le corresponde a esta Sala Plena. En efecto, se ha señalado en reiterados fallos que el régimen del antejuicio de mérito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una prerrogativa establecida para las autoridades del Estado, a los fines de proteger la labor de los funcionarios públicos que ocupan y desempeñan cargos de alta relevancia, por lo que procura la continuidad en el desempeño de las tareas esenciales que presupone el ejercicio de la función pública.

El antejuicio de mérito es una prerrogativa procesal de la que sólo son acreedores los altos funcionarios del Estado, que garantiza el ejercicio de la función pública y, por ende, evita la existencia de perturbaciones derivadas de posibles querellas, injustificadas o maliciosas, que se interpongan contra las personas que desempeñan cargos de alta investidura, referidos en la norma constitucional antes transcrita.

En lo atinente al antejuicio de mérito contra cualquiera de los integrantes del Poder Ciudadano, en el caso en particular, por las presuntas faltas que pudo haber cometido la Fiscal General, la misma encuentra su fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual, en su artículo 279, preceptúa lo siguiente:

"...Los o las integrantes del Poder Ciudadano serán removidos o removidas por la Asamblea Nacional, previo pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con lo establecido en la Ley..."

Asimismo, el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, establece con respecto a los motivos por los cuales pueden ser removidos los miembros del C.M.R., lo siguiente:

"...Los integrantes del Consejo Moral Republicano serán removidos o removidas de sus cargos por la Asamblea Nacional, previo pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, que declare que hay mérito para su
enjuiciamiento en los siguientes casos:

1. Por manifiesta incapacidad física o mental permanente, certificada por una junta médica designada por el Tribunal Supremo de Justicia, con la aprobación de la Asamblea Nacional.

2. Por abandono del cargo, declarado por el Tribunal Supremo de Justicia.

3. Por no cumplir con las obligaciones que les imponen los artículos 274, 275 y 278 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela como integrantes del C.M.R., y las demás obligaciones que les impone la ley, por su condición de tal.

4. Por incumplimiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus atribuciones y deberes.

5. Cuando sus actos públicos atenten contra la respetabilidad del Consejo Moral Republicano y de los órganos que representan, y cometan hechos graves que, sin constituir delitos, pongan en peligro su credibilidad e imparcialidad comprometiendo la dignidad del cargo.

6. Cuando ejerzan influencia directa en la designación de quienes cumplan funciones públicas.

7. Cuando incurran en abuso o exceso de autoridad.

8. Cuando en sus decisiones administrativas incurran en grave e inexcusable error, reconocido en sentencia.

9. Cuando en sus decisiones administrativas hagan constar hechos que no sucedieron o dejen de relacionar los que ocurrieron.

10. Cuando infrinjan alguna de las prohibiciones establecidas en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, es claro que para la remoción de alguno de los integrantes del C.M.R. es impretermitible el pronunciamiento previo del Tribunal Supremo de Justicia, quien determinará si procede el enjuiciamiento sobre los supuestos enunciados en la norma transcrita.

Ahora bien, en el caso bajo examen, la solicitud de antejuicio de mérito obra contra la ciudadana L.O. Díaz, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, en efecto, la norma constitucional reconoce, -tal como se señaló anteriormente-, a la máxima representación del Ministerio Público, dentro de los altos funcionarios que gozan de la prerrogativa del antejuicio de mérito, en consecuencia, resulta pertinente destacar que el artículo 112 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señala lo siguiente:

Artículo 112.Competencia para el enjuiciamiento de altos funcionarios o altas funcionarias. Corresponde a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva; de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del Tribunal Supremo de Justicia; de los ministros o ministras del Poder Popular; del Procurador o Procuradora General de la República; del o la Fiscal General de la República; del Contralor o Contralora General de la República; del Defensor o Defensora del Pueblo; del Defensor Público o Defensora Pública General, de los Rectores o Rectoras del C.N.E.; de los gobernadores o gobernadoras; oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en funciones de comando y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República”.

En consecuencia, siendo que la ciudadana Luisa O.D., en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, ostenta la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito, corresponde a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, declararse competente para el conocimento de la presente solicitud, conforme a lo establecido en los artículos 279 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 22 Ley Orgánica del Poder Ciudadano y 112 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los lineamientos establecidos en el sentencia de la Sala Plena N° 6/2010 . Así se decide.

-III-

DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

Capítulo aparte merece, como pronunciamiento previo al examen de la denuncia, analizar la legitimación activa que tiene el ciudadano P.C., actuando en su condición de Diputado de la Asamblea Nacional, para interponer la denuncia con la finalidad de tramitar el antejuicio de mérito para proseguir la causa de remoción del cargo de la ciudadana L.O. Díaz, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 279 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano.

La Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia N° 1331 del 20 de junio de 2002, expediente N° 02-1015, respecto a la legitimación para interponer la acción de antejuicio de mérito, estableció lo siguiente:

Los numerales 2 y 3 del artículo 266 constitucional no señalan a quién corresponde la solicitud del antejuicio de mérito, y el artículo 285 eiusdem no se lo atribuye al Fiscal General de la República, por lo que ante el silencio de la ley y debido a la accesibilidad directa a la justicia, tal petición debe corresponder a quien, según el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, sea víctima (ya que el antejuicio no atiende a una acción popular).

Sin embargo, el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal exige que el antejuicio de mérito proceda previa querella del Fiscal General de la República.

Dicha norma puede ser entendida en el sentido de que sólo corresponde al Fiscal incoar el antejuicio de mérito, pero si ella fuera así, el Código Orgánico Procesal Penal –que es preconstitucional- estaría limitando a la Constitución, que no contempló que el planteamiento del antejuicio correspondiera exclusivamente al Fiscal General de la República.

Como antes apuntó la Sala, a la víctima, para el ejercicio de la acción penal (exclusiva del Ministerio Público), se le garantiza el acceso a la justicia penal (artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal), lo cual se logra mediante los derechos que le otorgan los artículos 118 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Este último, en su numeral 1, le da el derecho a querellarse e intervenir en el proceso.

Si la víctima puede querellarse e intervenir en el proceso penal ordinario, resulta contradictorio que ella no pueda pedir motu proprio un antejuicio de mérito, el cual es, además, un procedimiento distinto al que nace por el ejercicio de la acción penal.

A juicio de esta Sala, una víctima pasiva no es concebible y si ella puede querellarse y actuar en el proceso penal, con mayor razón podrá solicitar antejuicio de mérito, lo que, además, no se lo prohíbe la Constitución vigente y no puede estar en peor condición con respecto a ese antejuicio, que con relación al proceso ordinario.

De allí que, para la Sala, aquél que tenga la condición de víctima podrá solicitar el antejuicio de mérito para las personas que gozan de tal privilegio, con independencia del Ministerio Público, que será notificado de la petición de antejuicio y de su apertura para que se haga parte, si lo estima conveniente.

Si la víctima pide el antejuicio, ella será quien aporte las pruebas, que hagan verosímil los hechos imputados, y ante la falta de regulación en la ley del desarrollo de este antejuicio, considera la Sala que el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena, según las pruebas aportadas, admitirá o negará la petición, para su tramitación, en fallo apelable ante la Sala Plena en el término ordinario y, de considerarse admisible la petición, la Sala Plena la enviará, con sus recaudos y el auto de admisión, al Ministerio Público, a quien, por mandato del numeral 3 del artículo 285 constitucional, le corresponde:

“Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Corresponderá al Ministerio Público, con base en lo que investigue, la proposición formal del antejuicio de mérito o los demás actos conclusivos del proceso penal establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, y la Sala Plena obrará como juez que resolverá lo conducente.

Como puede observarse, la Sala Constitucional deslindó el tema de la legitimación para solicitar el antejuicio de mérito contra los altos funcionarios a que se refieren los numerales 2 y 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejando claramente establecido que no corresponde de manera exclusiva y excluyente al Fiscal o la Fiscal General, la titularidad de la acción para realizar la solicitud ante la Sala Plena de este M.T., sino que la misma pudiera hacerlo la víctima por tener un interés legítimo directo, por lo que debe garantizarse su derecho de acción a través de la solicitud para hacer valer sus derechos e intereses, y la tutela efectiva de los mismos.

Para el caso que nos ocupa, tal solicitud obedece a una acción con características propias, que la distingue de la anterior, como lo es el antejuicio de mérito contra cualquiera de los integrantes del Poder Ciudadano, en el caso en particular, por las presuntas faltas que pudo haber cometido la Fiscal General, ciudadana L.O.D..

En tal sentido, interesa citar el contenido de los artículos 29 y 33 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, cuyas normas establecen, lo siguiente:

Artículo 29. Cualquier persona puede presentar solicitudes o denuncias, verbales o escritas, ante los órganos del Poder Ciudadano, sin ningún tipo de discriminaciones ni exclusiones por razones de nacionalidad, residencia, sexo, edad, incapacidad legal, internamiento en centro de salud o de reclusión, relación de sujeción o dependencia, o por cualquier otra razón.

(…)

Artículo 32. Los ciudadanos o ciudadanas o los representantes de los Poderes Públicos podrán solicitar al C.M.R. la calificación de la falta en que presuntamente se encuentre incurso el magistrado o magistrada del Tribunal Supremo de Justicia.

Las normas en referencia facultan a los ciudadanos y los representantes de los Poderes Públicos, a incoar solicitudes o denuncias, verbales o escritas ante los órganos de Poder Ciudadano, e incluso podrán solicitar al C.M. Republicano la calificación de la falta en que presuntamente se encuentre incurso el magistrado o magistrada del Tribunal Supremo de Justicia, lo que apoya sobre manera el criterio anteriormente señalado por la Sala Constitucional, respecto a la legitimación que tienen los ciudadanos para intentar la solicitud de antejuicio de mérito, siempre y cuando acredite el interés legítimo en la afectación de sus derechos.

Sobre el particular, considerable importancia reviste el enunciado del artículo 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto reza lo siguiente:

La soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente, mediante el sufragio, por los órganos que ejercen el Poder Público.

Los órganos del Estado emanan de la soberanía popular y a ella están sometidos.

De esta manera resulta incuestionable la que tiene el ciudadano Pedro Carreño, actuando en su condición de Diputado de la Asamblea Nacional, al ser un representante de un órgano que ejerce el Poder Público, siendo representativo de la soberanía popular de conformidad con precepto constitucional antes citado, quedando facultado de efectuar las denuncias con la finalidad de solicitar antejuicio de mérito contra la abogada L.O. Díaz, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión de las faltas graves en el ejercicio de su cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 279 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los numerales 4, 5, 8 y 9 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano. Y así se establece.

-IV-

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

El ciudadano Pedro Carreño, actuando en su condición de Diputado de la Asamblea Nacional, fundamentó su denuncia, a los fines de la tramitación de antejuicio de mérito contra la Fiscal General de la República, con base en los siguientes elementos de convicción:

1. Por incumplimiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus atribuciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 numeral 4 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, advierte el solicitante que ante el número de muertes que han ocurrido en el país como consecuencia de los actos violentos generados por partidos políticos de oposición, y aún cuando cuenta con una Unidad de Criminalística, solo ha presentado ante los Tribunales de la República, actuaciones que corresponden con 15 de las 86 muertes que se han suscitado desde el inicio de la espiral de violencia convocada por algunos factores políticos de derecha, todo lo cual, representa una actuación negligente de quien tiene el deber ineludible de evitar la impunidad en el país, y sobre la cual recae la titularidad de la acción penal. En tal sentido, solicitó se oficie a la Dirección de Actuación Procesal del Ministerio Público, a los fines de requerir información pormenorizada de las actuaciones de investigación desarrolladas y adelantadas por el Ministerio Público, en torno a los casos señalados.

2. Por atentar contra la respetabilidad del C.M.R. y de los órganos que representan, a través de hechos graves que, sin constituir delitos pongan en peligro su credibilidad e imparcialidad comprometiendo la dignidad del cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 numeral 5 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, en virtud que la ciudadana L.O.D., en su condición de Fiscal del Ministerio Público, ha señalado públicamente que no avaló el proceso de preselección de los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, elegidos en diciembre de 2015. Estas afirmaciones fueron negadas por el Presidente del C.M.R. y Defensor del P.T.W.S., quien de manera oficial y pública, ofreció las pruebas que dan cuenta de la participación de la Fiscal General en este proceso. Todo lo cual representa un intento de la referida ciudadana en desprestigiar al C.M.R., órgano creado para establecer la ética pública y la moral administrativa. Para ello, consignó las siguientes documentales:

a) Copia Certificada de la Convocatoria de fecha 10 de diciembre de 2015, efectuada por el Presidente del C.M.R., Defensor del P.T.W.S., a la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República, con el fin de tratar como punto único en la Agenda del día "P.d.P. de los candidatos o candidatas a Magistrados o Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, comunicación recibida por el Ministerio Público según sello de recibido el 10 de diciembre de 2015, en el Despacho de la Fiscal General de la República. (Anexo A).

b) Copia Certificada del Acta N° II, de la Sesión Ordinaria celebrada en fecha 21 de Enero de 2016, donde se evidencia que fue aprobada por unanimidad, ordenándose su transcripción en el libro de actas, lo referente al P.d.P. de los candidatos o candidatas a Magistrados o Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, donde claramente se puede observar que la Fiscal General de la República, no hace ninguna observación, cuestionamiento o salva el voto con respecto al tema. (Anexo B).

c) Copia Certificada del Libro de Actas, donde se evidencia el acta levantada N° II, Sesión Ordinaria, de fecha 21 de enero de 2016, donde se deja constancia que el Acta N° XXV de Sesión Extraordinaria celebrada el día 16 de diciembre de 2015, fue aprobada por unanimidad (Sesión Extraordinaria relacionada con el P.d.P. de los candidatos o candidatas a Magistrados o Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia). Dicha acta, fue firmada por todos los integrantes del Poder Ciudadano, inclusive por la Fiscal General de la República. (Anexo C).

3. Cuando en sus decisiones administrativas incurran en grave e inexcusable error, reconocido en sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 (numeral 2) de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con lo previsto en el artículo 22 numeral 8 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, Que el 16 de junio de 2017, como consecuencia de la solicitud de antejuicio de mérito presentado por la Fiscal General de la República en contra de los magistrados y magistradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Plena de esta m.T. de la República declaró NO HA LUGAR la solicitud de antejuicio de mérito, no obstante, indicó en la consideraciones que permitieron fundamentar dicha resolución judicial lo siguiente: “...se desprende una actuación temeraria, toda vez que la Fiscal General de la República actuó con inexcusable ignorancia de la Constitución, de la ley, y del derecho”.

4. Cuando en sus decisiones administrativas hagan constar hechos que no sucedieron o dejen de relacionar los que ocurrieron, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 (numeral 9) de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, la Fiscal General, cuando pretende hacer constar que no participó en el proceso de selección de los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2015, aún cuando no hizo del conocimiento de este hecho sino 2 años después, lo que a juicio del solicitante compromete la ética de la ciudadana L.O.D., y que fue desmentida categóricamente con pruebas ofrecidas por el Presidente del Consejo Moral Republicano.

-IV-

ADMISIÓN

A los fines de realizar el correspondiente pronunciamiento, esta Sala Plena considera de importancia señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1684/2008, caso: “Carlos E.G.”, estableció el procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de antejuicio de mérito, en tal sentido, señaló lo siguiente:

El antejuicio de mérito se desarrolla a través de un procedimiento especialísimo de carácter obligatorio, sumario y previo, el cual rompe el esquema del procedimiento penal ordinario con base en un fuero constitucional y legal. En atención a su naturaleza previa, no le está permitido al órgano jurisdiccional competente (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena) formular juicios valorativos sobre la acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad, sino la simple pero determinante declaratoria de mérito para la formación de la causa penal o enjuiciamiento propiamente dicho del funcionario.

...omissis...

Por su parte, el artículo 117 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece:

“Admitida la solicitud de antejuicio de mérito, la Sala Plena, dentro de los treinta días continuos siguientes convocará a una audiencia pública (omissis)…

Seguidamente, el funcionario o funcionaria y su defensor o defensora expondrán los alegatos correspondientes y contarán, en conjunto, con el mismo tiempo concedido al máximo representante del Ministerio Público, Se admitirá réplica y contrarréplica (…)”

En consecuencia, atendiendo al procedimiento establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1684/2008 caso: “Carlos E.G.”, en concordancia con el artículo 117 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, antes trascrito, vista la referida solicitud de antejuicio de mérito y verificados los requisitos de procedencia de la solicitud incoada por el ciudadano P.C., actuando en su condición de Diputado de la Asamblea Nacional, contra la ciudadana Luisa O.D., en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión de las faltas graves en el ejercicio de su cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 279 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los numerales 4, 5, 8 y 9 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y 23 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la ADMITE en cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

En consecuencia, se acuerda convocar por auto separado, a una audiencia pública, de acuerdo con el artículo 117 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, L.O. DÍAZ de la presente decisión.

Se ordena notificar al ciudadano Pedro Carreño, en su condición de Diputado de la Asamblea Nacional de la presente decisión.

Se ordena notificar al Presidente del C.M.R., a los fines de que comparezca ante esta Sala Plena y exponga lo que consideren pertinente.

Se ordena oficiar a la Dirección de Actuación Procesal del Ministerio Público a los fines de que remita a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sin dilación alguna, informe pormenorizado de las actuaciones de investigación desarrolladas y adelantadas por el Ministerio Público, en torno a los casos que han ocurrido en el país producto de los actos violentos convocados por partidos políticos de oposición.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil diecisiete. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

EL PRESIDENTE,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

PRIMERA VICEPRESIDENTA, SEGUNDO VICEPRESIDENTE,

INDIRA M.A. IZAGUIRRE JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Los Directores,

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES

MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

Los Magistrados,

ARCADIO DELGADO ROSALES MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ F.R. VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

ELSA J.G. MORENO JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA

B.G. CÉSAR SIERO INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

D.A.M.M. C.A. ORTEGA RÍOS

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

E.C.G. RIVERO FANNY BEATRIZ MÁRQUEZ CORDERO

C.T. ZERPA V.M.F.G.

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ

El Secretario,

JULIO CÉSAR ARIAS RODRÍGUEZ

AA10-L-2017-000073.

Nota: Publicada en su fecha a las

Yo, Magistrado D.A. MOJICA MONSALVO, conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con el debido respeto me permito disentir de la sentencia que antecede aprobada por la mayoría sentenciadora de la Sala Plena de este alto Tribunal: exponiendo las razones en la fundamento mi posición seguidamente:

Mediante el presente disiento de la decisión precedente relacionada con el expediente Nº AA10-L-2017-000073, cuya ponencia corresponde a la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, con ocasión a la solicitud de antejuicio de mérito realizada por el ciudadano P.C., actuando en su condición de Diputado de la Asamblea Nacional, en contra de la Doctora L.O.D., quien ostenta el cargo de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión de faltas graves en el ejercicio de sus funciones de conformidad con lo previsto en el artículo 279 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los numerales 4,5,8 y 9 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y de los numerales 2 y 3 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; la cual la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, admitió en cuanto ha lugar en derecho, acordándose convocar por auto separado a una audiencia pública de acuerdo con el artículo 117 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siguiendo el procedimiento de antejuicio de mérito de altos funcionarios públicos previsto en el artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente ordenándose, notificar lo decidido a la Fiscal General de la República, ciudadana L.O.D. y al ciudadano P.C., Diputado de la Asamblea Nacional; notificar a los integrantes del C.M.R., a los fines de que comparezcan ante la Sala Plena y expongan lo que consideren pertinente; así como, oficiar a la Dirección de Actuación Procesal del Ministerio Público a los fines de que remita a la Sala Plena, sin dilación alguna, informe pormenorizado de las actuaciones de investigación desarrolladas y adelantadas por el Ministerio Público, en torno a los casos que han ocurrido en el país producto de los actos violentos convocados por partidos políticos de oposición.

Ahora bien, antes de entrar a conocer las objeciones de fondo sobre la referida decisión, se hace necesario dejar asentado los siguientes criterios jurídicos y jurisprudenciales que a continuación expongo:

I

DIFERENCIAS ENTRE LAS SANCIONES EN EL DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS PUBLICOS Y LAS DEL DERECHO PENAL.

En el Derecho disciplinario de los funcionarios públicos se sanciona a éstos en caso de infracción de alguno de los deberes específicos que le impone la función pública que desempeñan con garantías, procedimientos menos severos y sanciones menos lesivas a los derechos individuales que el de la jurisdicción penal. Las sanciones administrativas no pueden privar de libertad, las penales sí. Las sanciones administrativas se imponen por un procedimiento administrativo y las penales por uno penal. Los órganos que imponen unas y otras son distintos en cuanto a estructura y a principios que informan su actuación.

La diferencia principal entre las sanciones que imponen ambos órdenes estriba en que para el administrativo está vetada la privación de libertad, que es de fuero exclusivo de la norma penal. La mayor gravedad de la pena en materia penal se debe a que los bienes jurídicos que tutela este ordenamiento son más importantes para la sociedad y el Estado, que los protegidos por el Derecho Administrativo, de manera que necesitan una intervención más eficaz y agresiva.

Para explicar mejor, las penas administrativas son más leves porque la función de la norma que las origina es disciplinar a sus dependientes y corregir a los administrados infractores, como una forma de asegurar el cumplimiento de los fines estatales.

En cambio, las sanciones penales son más graves porque la función de la norma penal es protectora y motivadora, es decir busca la sumisión de los ciudadanos al Estado mediante el respeto al ordenamiento jurídico, lo que se logra mediante fines preventivos generales, esto es intimidando al ciudadano con la pena privativa de libertad para que no cometa delitos (sentido admonitorio) y, al mismo tiempo, educándolo en el ejercicio de sus derechos dentro de un estado democrático, social, de derecho y de justicia.

De allí que una simple sanción administrativa no sería suficiente para cumplir estos propósitos, por lo que el Estado recurre al derecho penal para castigar y lograr su cometido final, la paz social.

Sobre la naturaleza del ilícito administrativo, la sentencia del 6 de marzo de 2001 (Caso: Cervecería Polar del Centro vs Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio San J.d.E.C.), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia suscribe la teoría que predica que entre las sanciones penales y administrativas existen diferencias cualitativas o teleológicas. Sostuvo, en efecto, la Sala Constitucional:

(…) el criterio sostenido por la jurisprudencia patria asume la tesis de la dualidad del ejercicio del ius puniendi del Estado, estableciendo como elemento diferenciador el telos perseguido por una u otra manifestación de la potestad punitiva.

Así las cosas, observa esta Sala que según el criterio establecido, la potestad punitiva del Estado corresponde al campo de estudio y aplicación del Derecho Penal, cuando la conducta antijurídica haya sido catalogada como tal, siendo necesario castigar dichas conductas a los efectos de mantener la paz social, como única herramienta para la consecución del bien común. Es justamente por esta razón que el castigo tradicionalmente y generalmente aplicado es la pena de privación de libertad.

De otra parte, el objeto de estudio y aplicación del Derecho Administrativo Sancionador, es el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública.

De tal suerte que no se concibe una sentencia penal sin juicio, tampoco es legítima la imposición de una sanción administrativa sin la previa sustanciación de un procedimiento administrativo. Toda sanción administrativa se formaliza mediante un acto administrativo, para cuya formación es necesaria la sustanciación previa de un procedimiento sancionatorio.

El procedimiento sancionatorio es, entonces, el conjunto concatenado de actos que deben seguirse para imponer una sanción administrativa.

Dicho procedimiento tiende, fundamentalmente, a cumplir dos objetivos. En primer lugar, constituye un mecanismo de corrección de la actividad administrativa, desde que permite al órgano con potestad sancionadora comprobar fehacientemente si se ha cometido algún incumplimiento de una falta; en segundo término, es el medio que asegura al presunto infractor, ejercer su derecho a la defensa, alegando y probando lo que le resulte favorable y controlando, a la par, la actuación de su juzgador.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conteste con los criterios expuestos por la Sala Constitucional acerca del derecho a la defensa en sede administrativa, en sentencia Nº 00965 de fecha 02-05-2000 (Exp. N° 12396), indicó que la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas, consagrado en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese fallo, la Sala Político Administrativa estableció que del artículo 49 constitucional, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando:

(…) los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.

Por otra parte, los actos administrativos deben ser tramitados siguiendo el procedimiento legal que sea aplicable; en consecuencia, los actos administrativos deben ser elaborados y dictados siguiendo en cada caso el procedimiento pautado legalmente al efecto. La prescindencia total del procedimiento correspondiente, o la simple omisión, retardo o distorsión de alguno de los trámites o plazos que forman parte del procedimiento de que se trate, acarrean, respectivamente, la nulidad absoluta o la anulabilidad del acto; sin perjuicio, de que la doctrina administrativista y la jurisprudencia contencioso administrativa han considerado a este respecto que, cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se obvian fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad), de igual manera, el acto administrativo así dictado estará viciado de nulidad absoluta.

En estos casos, la nulidad absoluta tiene una doble fundamentación. Por una parte, se configura el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos); y de otro lado, se incurre también en violación de un derecho o garantía constitucional (el derecho a la defensa y al debido proceso), lo cual se traduce en un vicio de nulidad absoluta de acuerdo con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 eiusdem., en concordancia con el artículo 25 de la Constitución, en relación al artículo 137 ibídem y el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Hay que añadir, que cuando la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia actúa en base a las normas de un procedimiento de antejuicio de mérito de la jurisdicción penal para juzgar altos funcionarios con potestad para conocer de sanciones administrativas, como en el caso que nos ocupa, en contra de la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República, que han sido señaladas como presuntas faltas graves en el ejercicio de su cargo, con fundamento en los artículos 266 numeral 3 y 279 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 112 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe escindirse con claridad las normas del proceso penal, y los cumplidos en ejercicio de las potestades sancionatorias-administrativas que permita garantizar el derecho a la defensa de la justiciable.

En esta perspectiva, el derecho a la defensa debe ser considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor, de que se oigan sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado, el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor.

En este marco de ideas, se considera procedimiento administrativo al conjunto de actos o trámites, a través de los cuales se produce la voluntad administrativa para el cumplimiento de un fin de interés público.

Constituye también una garantía para la persona administrada, ya que comporta que la actuación administrativa se realice a través de unos actos formales predeterminados legalmente. No se ha de confundir con el expediente administrativo, que representa su materialización y que consiste solamente en el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamentan la resolución administrativa, así como las diligencias dirigidas a su ejecución.

El principio fundamental del procedimiento administrativo, deriva de todo el ordenamiento jurídico venezolano, pero de origen normativo básicamente constitucional, es el principio de legalidad (artículo 137 constitucional). En términos generales, consiste en que la autoridad administrativa debe ejercer sus competencias y atribuciones, respetando las normas jurídicas que regulan su ejercicio, tanto las que emanan del debido proceso administrativo, como las que le vienen impuestas por los órganos del Poder Público.

En suma, la Sala Plena luego de un debido proceso se debe pronunciar sobre la existencia o no de las faltas que se le indilgan a la alta funcionaria pública, con todas las garantías legales de normas y procedimiento administrativo, para que la Asamblea Nacional proceda a la remoción o no de la Fiscal General de la República, conforme a lo establecido en el artículo 279 de la Carta Magna.

II

DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL CIUDADANO PEDRO CARREÑO

La mayoría sentenciadora atribuye legitimación al Diputado P.C., basándose en primer lugar, en la sentencia Nro. 1331 de fecha 20 de junio de 2002, en la que se examinan los derechos de la víctima en el proceso penal. Si este procedimiento no es penal, mal puede invocarse la condición de víctima del Diputado P.C. para incoar una solicitud de antejuicio de mérito.

Más adelante en su argumentación invoca el contenido de los artículos 29 y 32 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, siendo el caso que ambas normas aplican exclusivamente para los procedimientos ante el C.M.R. y no aplican para ningún miembro del mismo.

Más adelante se pretende fundar la legitimación del Diputado P.C. en su carácter de Diputado de la Asamblea Nacional, que a juicio de la Sala le atribuye el carácter de representante del Poder Legislativo. Su condición de Diputado no le confiere el carácter de representante de la Asamblea Nacional como poder público, es un miembro de la Asamblea Nacional, más no la representa, ya que la representación de ésta la tiene su Junta Directiva según las normas internas que la regulan.

Interpretar en sentido amplio quien tiene la representación de un poder público a los fines de darle atribuciones o legitimación para la interposición de acciones legales puede conducir a la anarquía dentro de los poderes públicos.

Conforme a lo expresado, el Diputado P.C. al no ser víctima de delito por no estarse ventilando ningún delito, ni tener la representación de la Asamblea Nacional, y no haberse explicado ni encontrado ningún fundamento sobre su legitimación activa en el presente procedimiento, ha debido declararse inadmisible la solicitud por falta de legitimación y así se disiente.

III

OBJECIONES DE FONDO

El escrito que encabeza el presente procedimiento se trata de una solicitud de pronunciamiento respecto a la presunta comisión de faltas graves en el ejercicio de cargo que se atribuyen a la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República.

No se trata de una solicitud de antejuicio de mérito a los fines previstos en el artículo 263 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni al procedimiento de antejuicio de mérito previsto en los artículos 110 al 118 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni al procedimiento especial para el enjuiciamiento de altos funcionarios previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante lo anterior, la mayoría sentenciadora aplica disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, del Código Orgánico Procesal Penal y sentencias de la Sala Plena y Sala Constitucional relativas a los antejuicios de mérito, a un procedimiento que no es de naturaleza penal.

En efecto, en el Capítulo II de la sentencia de la Sala Plena, se declara competente para conocer de la solicitud de antejuicio de mérito interpuesto por el Diputado de la Asamblea Nacional P.C., en contra de la ciudadana Luisa O.D., Fiscal General de la República, por la presunta comisión de faltas graves en el ejercicio de su cargo, con fundamento en los artículos 266 numeral 3 y 279 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 112 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

De las normas invocadas por la Sala Plena, solo es aplicable la prevista en el artículo 279 de la Constitución y no las disposiciones consagradas en los artículos 266 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 112 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que se refieren al antejuicio de mérito por la presunta comisión de delitos.

Para resolver sobre su competencia se funda también en la sentencia número 6 de fecha 11 de noviembre de 2009 de la Sala Plena, que se trata de una sentencia en la que se establece que la única competente para solicitar un antejuicio de mérito es la Fiscal General de la República.

Para resolver sobre la legitimidad activa del Diputado P.C., la Sala Plena se funda en la sentencia número 1331 de fecha 20 de junio de 2002, cuyos párrafos transcribe parcialmente en el capítulo en el que desarrolla la legitimación de una víctima para accionar.

Así mismo, para resolver sobre la admisión de la solicitud se fundamenta en la sentencia número 1684 de fecha 4 de noviembre de 2008, (caso: antejuicio de mérito Carlos E.G.) y en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Lo que se cuestiona con este punto del voto salvado no es la falta de competencia de la Sala Plena para conocer de la solicitud, sino el fundamentar la competencia, la legitimación, la admisión y el procedimiento, en normas constitucionales y legales y en sentencias de este M.T., que aplican solamente para procesos penales y no para procesos administrativos de calificación de falta de un miembro del C.M.R., que de acuerdo al artículo 137 constitucional deben sujetarse al debido proceso administrativo, por ello no ha debido la mayoría sentenciadora invocar las referidas disposiciones ni los precedentes jurisprudenciales fijando un procedimiento penal para faltas administrativas en contra de la Doctora L.O.D., quien ostenta el cargo de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión de faltas graves en el ejercicio de sus funciones.

En este sentido, es importante traer a colación el voto salvado del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haz, en la sentencia Nro. 1453 de la Sala Constitucional, de fecha 3 de agosto de 2004, expediente Nro. 2000-1204, caso: Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela CANTV :

En efecto, el principio de legalidad, pilar fundamental de todo Estado de Derecho, se encuentra reconocido en nuestra Constitución en su artículo 137 de la siguiente manera:“La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.

Dicha norma refleja, en el ámbito del ordenamiento constitucional venezolano, lo que ha sido la concepción moderna del Estado de Derecho, la cual postula que toda acción singular del poder debe estar justificada en una norma previa y expresa. De allí surge ese principio de legalidad, el cual implica el sometimiento de los órganos del Poder Público a la Ley –en sentido lato- y al Derecho, a cuya ejecución ve limitadas sus posibilidades de actuación. Se trata, así, de la superación de la concepción liberal que en su origen tuvo este principio –vinculación negativa de la legalidad-, conforme al cual ésta operaba como límite externo de la libre determinación o actuación pública. Es decir, que los órganos del Poder Público podían realizar todo lo que no estuviera expresamente prohibido. En contraposición, no hay duda alguna de que el principio vigente del modelo actual de constitucionalismo occidental, es que el Poder Público sólo actúa legítimamente cuando exista fundamento jurídico suficiente de su actuación, y por tanto, sólo pueden ejercer las potestades que se encuentren expresamente atribuidas (en este sentido, véase García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, décima edición, Civitas, Madrid, pp. 438 y ss.; y en Venezuela Moles Caubet, Antonio, “Estado y Derecho (Configuración jurídica del Estado)”, en su obra Estudios de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1997, pp. 75 y ss.).

A la luz de la interpretación jurídica antes transcrita, quien disiente advierte que con respecto al procedimiento que fijó la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, para conocer la solicitud de antejuicio de mérito a la Fiscal General de la República, ciudadana L.O.D., se evidencia el quebrantamiento al principio de legalidad administrativa contenido en el artículo 137 de la Carta Magna, por utilizar lo no prescrito (artículos 379 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el procedimiento penal para antejuicio de mérito de altos funcionarios públicos), en lugar de las normas atributivas de su competencia, de acuerdo al contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y así se disiente.

IV

FALTA DE DOCUMENTACIÓN QUE ACREDITE LOS HECHOS ESTIMADOS CONSTITUTIVOS DE FALTAS GRAVES

En la solicitud de antejuicio de mérito en cuestión, se relacionan una serie de hechos que el solicitante pretende se califiquen como faltas graves; sin embargo, no ha acompañado con la solicitud los elementos de convicción que permitan acreditarlos.

Se atribuye a la Fiscal General de la República, las faltas graves contenidas en los artículos 23 numeral 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 22 numeral 8 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, fundamentándolas, el Diputado P.C., en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de junio de 2017, transcribiendo en la solicitud párrafos de una sentencia que no se encuentra publicada.

Llama la atención que la solicitud del Diputado P.C. es de fecha16 de junio de 2017, y la sentencia que invoca y cuyos párrafos transcribe no estaba publicada para la fecha de la solicitud ni para el día 19 de junio de 2017, fecha en la que se dictó la sentencia de la cual disiento en este acto.

Realmente ha debido la mayoría sentenciadora advertir esta irregularidad y solo por este hecho declarar inadmisible la solicitud.

No acreditó tampoco el solicitante los elementos que permitieran a la Sala Plena determinar la seriedad de la denuncia que se hace con fundamento en el artículo 22 numeral 4 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, relativo a la investigación de las muertes ocurridas recientemente en el país.

La Sala Plena, en lugar de declarar inadmisible la solicitud, suplió al solicitante cuando en la sentencia de la cual disiento ordena:

(…) oficiar (sic) a la Dirección de Actuación procesal del Ministerio Público, a los fines de que remita a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sin dilación alguna, informe pormenorizado de las actuaciones de investigación desarrolladas y adelantadas por el Ministerio Público, en torno a los casos ocurridos en el país producto de los actos violentos convocados por partidos políticos de oposición.

Además de lo genérico e indeterminado de la solicitud debo resaltar que no ha debido la Sala ordenar un oficio en los que se hacen juicios de valor en los que se atribuyen todos los hechos a un sector político del país, máximo cuando esta Sala Plena está conformada por Magistrados de la Sala Penal que en algún momento conocerán de tales hechos sobre los cuales han emitido una valoración.

Además, de ser contraria esta solicitud al principio de reserva de la investigación, que se tiene entendida como una limitación que impide que cualquier persona extraña al proceso pueda tomar conocimiento de él mientras se desarrolla la investigación, esta prohibición se extiende inclusive a los sujetos procesales que aún no se han hecho parte del proceso.

El artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal establece en forma taxativa, quiénes son las personas que tienen acceso a las actas de la investigación, y asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisiones distinguidas con el N° 2768, de fecha 12 de noviembre de 2002, y N° 1427, del 26 de julio de 2006, ha reconocido el derecho que tienen tanto la víctima del proceso penal, como el imputado a obtener copia simple de las actuaciones, lo cual se hace extensible al defensor y al apoderado judicial de la víctima, para la mejor preparación de sus alegatos y desde luego, para obtener la condición de víctima se debe acudir a la definición que de ella hace el artículo 119 de nuestra norma adjetiva penal, de lo que resulta obvio la improcedencia de dicha solicitud. Y así se disiente

Tampoco acreditó el solicitante los elementos que permitieran a la Sala determinar la seriedad de la denuncia relacionada con la presunta falta prevista en el artículo 22 numeral 5 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, solicitando que se pidan las pruebas ofrecidas públicamente por el Defensor del Pueblo.

En cuanto a la presunta falta prevista en el artículo 22 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, se observa que fueron consignadas una serie de certificaciones expedidas por el C.M. Republicano que nada acreditan sobre una presunta actuación en la que la Fiscal General como miembro del C.M. o como Fiscal General de la República, haya hecho constar hechos que no sucedieron o haya dejado de relacionar los que sucedieron.

La incorporación al trámite de la solicitud de estos documentos, lo que generará es un debate sobre los que existen puntos de discrepancia entre el Defensor del Pueblo y la Fiscal General de la República, sobre si firmó un acta que en efecto no está firmada por ella, y si el acta de fecha 21 de enero de 2016 convalidó o no el acta que no firmó, pero que nada permiten establecer que haya incurrido en los supuestos previstos en el artículo 22 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano.

Es de observar, que la mayoría sentenciadora resuelve admitir el antejuicio de mérito, por la presunta comisión de las faltas previstas en los artículos 22 numerales, 4, 5, 8 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y 23 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, sin embargo, en el capítulo IV de la decisión en el que se examinan los elementos de convicción, se advierte que no indica la existencia de ningún elemento de convicción para la falta prevista en el artículo 23 numeral 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Conforme a lo precedentemente expuesto, se observa que la solicitud interpuesta por el ciudadano P.C., relativa a la calificación de varias faltas graves que atribuye a la Fiscal General de la República, no fue acompañada de los instrumentos o documentos que permitan a la Sala Plena adoptar una decisión imparcial.

La solicitud de calificación de falta grave de un miembro del C.M.R. es más exigente y rigurosa que una solicitud de antejuicio de mérito en contra del Presidente de la República o de un alto funcionario a los fines de enjuiciamiento penal, ya que en este se autoriza a que se investigue al funcionario que goza de la prerrogativa del antejuicio de mérito; mientras que la calificación de una falta de un miembro del C.M., no tiene esa investigación sino que la consecuencia es la remoción.

En efecto, el procedimiento al que se refiere la solicitud, necesariamente tiene que ser más exigente que un antejuicio de mérito en el que se exige una investigación preliminar. Aquí debe haber prueba plena de la falta, y la Sala Plena debe pronunciarse sobre la existencia o no de la falta para que la Asamblea Nacional proceda a la remoción, por lo que el solicitante debe consignar con su solicitud, elementos de prueba de que existen fundados indicios de que un miembro del Poder Ciudadano ha incurrido en una falta grave que amerita su remoción.

En el presente caso, el solicitante Diputado Pedro Carreño, por el partido político (PSUV) no cumplió con esas exigencias y la Sala Plena no lo advirtió en su decisión; razones por las cuales disiento y considero que la presente solicitud debió ser declarada inadmisible en todas y cada una de sus partes. Así se disiente.

V

ACUMULACIÓN INDEBIDA DE PRETENSIONES

En la solicitud además de requerir que se califiquen presuntas faltas en contra de la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República; pretende el solicitante se decreten en su perjuicio, medidas de prohibición de salida del país y prohibición de enajenar y gravar.

La mayoría sentenciadora no ha emitido ningún pronunciamiento sobre el particular, quien aquí disiente considera que tal solicitud debió ser calificada como una acumulación de procedimientos que resultan incompatibles ya que las medidas solicitadas son propias del proceso penal, la primera como una medida de coerción personal y la segunda, como una medida de aseguramiento de carácter real.

La solicitud se refiere a una calificación de falta y si bien la mayoría sentenciadora ha ordenado indebidamente aplicar el trámite del antejuicio de mérito, este procedimiento no culmina ni tiene las consecuencias de un antejuicio de mérito con fines de enjuiciamiento penal, por ello ha debido pronunciarse de manera expresa sobre este particular y declarar inadmisible la solicitud por haber acumulado pretensiones con procedimientos incompatibles, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 78 del Código Adjetivo Civil.

Con fundamento en las razones precedentemente expuestas es que considero que la solicitud de antejuicio de mérito interpuesta contra la ciudadana L.O.D., en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión de faltas graves en el ejercicio de su cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 279 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los numerales 4, 5, 8 y 9 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y 23 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, debió ser declarada inadmisible. Así se disiente.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

Caracas, en fecha ut supra.

EL PRESIDENTE,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

PRIMERA VICEPRESIDENTA, SEGUNDO VICEPRESIDENTE,

I.M.A. IZAGUIRRE JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Los Directores,

M.C. AMELIACH VILLARROEL YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES

M.C. GUERRERO

Los Magistrados,

ARCADIO DELGADO ROSALES MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ F.R. VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

E.J. GÓMEZ MORENO JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA

B.G. CÉSAR SIERO INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

D.A. MOJICA MONSALVO C.A. ORTEGA RÍOS

Magistrado Disidente

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

E.C.G. RIVERO FANNY BEATRIZ MÁRQUEZ CORDERO

CHRISTIAN TYRONE ZERPA V.M.F.G.

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ

El Secretario,

JULIO CÉSAR ARIAS RODRÍGUEZ

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