Sentencia nº 5 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 12 de Enero de 2011

Fecha de Resolución12 de Enero de 2011
EmisorSala Plena
PonenteOmar Alfredo Mora Díaz
ProcedimientoSobreseimiento

SALA PLENA

Magistrado Ponente: O.A. MORA DÍAZ

Expediente Nº AA10-L-2009-000241

Mediante Oficio N° 01-F07-0695-09, del 17 de noviembre de 2009, el abogado Á.O.M.M., actuando con el carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, y solicitó el sobreseimiento de la presente causa, en virtud de la denuncia formulada por los ciudadanos V/A M.I.C.M. y CNEL. (AV) P.V.S.F. contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F..

El 14 de abril de 2010, se designó la ponencia al Magistrado O.A. MORA DÍAZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, luego de las siguientes consideraciones:

- I -

DE LA DENUNCIA INTERPUESTA

El 20 de febrero de 2004, los ciudadanos V/A M.I.C.M. y CNEL. (AV) P.V.S.F., concurrieron ante la Fiscalía General de la República y presentaron escrito de denuncia en contra del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F., por los hechos que se indican a continuación:

“DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO ALEGADO

Como es notoriamente conocido el actual Presidente de la República H.R.C.F., en fecha 20 de enero de 2004, realizó el ascenso del General de División, J.L.G.C., al grado de General en Jefe del Ejército, en el mismo acto en que lo juramentó como nuevo Ministro de Defensa, violando de esta manera la normativa establecida en el Artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción Administrativa, ya que abusando de sus funciones, ascendió a este funcionario en violación a los artículos 331 de la Constitución de la República que remite la regulación de los ascensos a general en jefe, al Artículo .183 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional. En efecto el Artículo 67 de la Ley Anticorrupción contempla:

Artículo 67. El funcionario público que abusando de sus funciones, ordene o ejecute en daño de alguna persona un acto arbitrario que no esté especialmente previsto como delito o falta por una disposición de la ley, será castigado con prisión de seis (6) meses a dos (2) años; y si obra por un interés privado la pena se aumentará en una sexta (1/6) parte.

Por otra parte, es solo en casos de emergencia o guerra que puede el Presidente de la República ascender a esta jerarquía, como lo estipula el artículo 183 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, el cual contempla:

Artículo 183. En caso de guerra o emergencia constitucional, el Presidente de la República podrá ascender Generales de División o Vicealmirantes a los grados de Generales en Jefe o Almirante. Tal ascenso sólo podrá otorgarse como recompensa a hechos de armas distinguidos. En tiempos de paz el Senado de la República, por el voto de las dos terceras partes de sus integrantes, podrá recomendar ascensos de dichos grados, como recompensa a méritos excepcionales y especiales servicios a la Patria. En este caso el Acuerdo del Senado equivale a la autorización prevista en la constitución. (Senado de la República)

Para que exista estado de guerra o conmoción por conflicto interno o externo, es necesario la declaratoria del Estado de Excepción conforme a los Artículos 337 y 338 ÚLTIMO APARTE de la Constitución de la República de Venezuela (sic).

Artículo 337 El Presidente o Presidenta de la Republica, en consejo deM., podrá decretar los estados de excepción. Se califica expresamente como tales las circunstancias de orden social, económico, político, natural o ecológico, que afecten tan gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones de los ciudadanos y ciudadanas, a cuyo respecto resultan insuficientes las facultades de las cuales se disponen para hacer frente a tales hechos. En tal caso, podrán ser restringidas temporalmente las garantías consagradas en esta constitución, salvo las referidas a los derechos a la vida, prohibición de incomunicación o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos intangibles.

Artículo 338. Podrá decretarse el estado de conmoción interior o exterior en caso de conflicto interno o externo,(GUERRA) que ponga seriamente en peligro la seguridad de la Nación, de sus ciudadanos y ciudadanas, o de sus instituciones. Se prologara (sic) hasta por noventa días, siendo prorrogable hasta por noventa días más.

La aprobación de la prorroga de los estados de excepción corresponden a la Asamblea Nacional una Ley orgánica regidora los estados de excepción y determinara las medidas que puedan adoptarse con base en los mismos.

En el caso que nos ocupa, no han existido tales circunstancias, ni de hecho ni de derecho, por lo cual el Presidente de la República, con Abuso de Funciones como lo estipula en sus Artículos 138 y 139, los cuales rezan:

Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.

Artículo 139. El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la Ley.

En todo caso, es atribución de la Asamblea Nacional con las dos terceras partes de sus votos o mayoría calificada, recomendar ascensos al grado de General en Jefe, en tiempo de paz, como recompensa a méritos excepcionales y especiales servicios a la patria. En este caso, la Asamblea Nacional no autorizó el mencionado ascenso.

DE LAS PRUEBAS

A los fines de demostrar, las aseveraciones planteadas en la presente denuncia, ofrecemos los siguientes elementos de comprobación, haciendo resaltar que son hechos notorios comunicacionales, por haberse difundido a través de los diferentes medios de comunicación y prueban directamente el delito que se le imputan (sic) al denunciado al estar, plenamente comprobado el cuerpo del delito, con el acto directo e individual del Presidente de la República, quien en violación de la ley ascendió al referido ciudadano.

Prensa Escrita:

Diario EL NUEVO PAÍS, 19 de Enero de 2004. Página 3, Título del artículo: “TRES SOLES PARA G.C.”. Anexo marcado con la letra “B”.

Diario EL NUEVO PAIS, 20 de Enero de 2004, Página 2, Título del articulo: “ALIANZA MILITAR PEDIRA NULIDAD DE ASCENSO A G.C.”. Anexo marcado con la letra “C”. PETITUM Solicitamos que esa Fiscalía General de la República, abra la averiguación correspondiente y disponga que se practiquen las diligencias tendientes a investigar todas las circunstancias que puedan influir en la calificación de los hechos denunciados, notificando con carácter de urgencia al juez competente de conformidad con los Artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que nos ocupa se encuentra involucrado el Ciudadano H.R.C.F., quien goza del privilegio del Antejuicio de mérito.

En vista de que el ascenso es un acto ilegal violatorio de la Constitución y las leyes, solicitamos que la Fiscalía General de la República en uso de sus atribuciones y en defensa de los interés colectivos y difusos, de conformidad con los artículos 138 y 139 de la Constitución de la República sobre la solicitud del acto administrativo, ante el órgano jurisdiccional”.

- II -

DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO PRESENTADA

POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El 17 de noviembre de 2009, el ciudadano Á.O.M.M., actuando con el carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, y solicitó el Sobreseimiento de la denuncia interpuesta contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F., por las siguientes razones:

“En fecha veinte (20) de febrero de Dos Mil Cuatro (2.004) se recibió ante la Dirección de Secretaría General del Despacho del Fiscal General de la República escrito interpuesto por los ciudadanos V/A M.I.C.M. y CNEL. (AV) P.V.S.F., titulares de las Cédulas de Identidad N° V-2.126.515 y V-3.852.160, quienes, en su condición de militares retirados, manifestaron lo siguiente:

“(...) con el debido respeto ocurrimos para denunciar conforme a los Artículos 285 y 286 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos violatorios de diferentes disposiciones penales, de acción pública, violatorios de la Ley Contra la Corrupción, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por cuanto hemos tenido conocimiento de la comisión de hechos punibles atribuibles al ciudadano H.R.C.F., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, residenciado en la Residencia Presidencial La Casona, Urbanización La Carlota, Municipio Sucre, estado Miranda, quien ostenta el cargo de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido exponemos:

DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO ALEGADO

Como es notoriamente conocido el actual Presidente de la República H.R.C.F., en fecha 20 de enero de 2004, realizó el ascenso del General de División, J.L.G.C., al grado de General en Jefe del Ejército, en el mismo acto en que lo juramentó como nuevo Ministro de Defensa, violando de esta manera la normativa establecida en el Artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción Administrativa, ya que abusando de sus funciones, ascendió a este funcionario en violación a los artículos 331 de la Constitución de la República que remite la regulación de los ascensos a general en jefe, al Artículo 183 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional. En efecto el Artículo 67 de la Ley Anticorrupción contempla:

Artículo 67. El funcionario público que abusando de sus funciones, ordene o ejecute en daño de alguna persona un acto arbitrario que no esté especialmente previsto como delito o falta por una disposición de la ley, será castigado con prisión de seis (6) meses a dos (2) años; y si obra por un interés privado la pena se aumentará en una sexta (1/6) parte.

Por otra parte, es solo en casos de emergencia o guerra que puede el Presidente de la República ascender a esta jerarquía, como lo estipula el artículo 183 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, el cual contempla:

Artículo 183. En caso de guerra o emergencia constitucional, el Presidente de la República podrá ascender Generales de División o Vicealmirantes a los grados de Generales en Jefe o Almirante. Tal ascenso sólo podrá otorgarse como recompensa a hechos de armas distinguidos. En tiempos de paz el Senado de la República, por el voto de las dos terceras partes de sus integrantes, podrá recomendar ascensos de dichos grados, como recompensa a méritos excepcionales y especiales servicios a la Patria. En este caso el Acuerdo del Senado equivale a la autorización prevista en la Constitución. (Senado de la República)

Para que exista estado de guerra o conmoción por conflicto interno o externo, es necesario la declaratoria del Estado de Excepción conforme a los Artículos 337 y 338 ÚLTIMO APARTE de la Constitución de la República de Venezuela (sic).

Artículo 337 El Presidente o Presidenta de la Republica, en consejo deM., podrá decretar los estados de excepción. Se califica expresamente como tales las circunstancias de orden social, económico, político, natural o ecológico, que afecten tan gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones de los ciudadanos y ciudadanos, a cuyo respecto resultan insuficientes las facultades de las cuales se disponen para hacer frente a tales hechos. En tal caso, podrán ser restringidas temporalmente las garantías consagradas en esta constitución, salvo las referidas a los derechos a la vida, prohibición de incomunicación o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos intangibles.

Artículo 338. Podrá decretarse el estado de conmoción interior o exterior en caso de conflicto interno o externo, (GUERRA) que ponga seriamente en peligro la seguridad de la Nación, de sus ciudadanos y ciudadanos, o de sus instituciones. Se prologara hasta por noventa días, siendo prorrogable hasta por noventa días más.

La aprobación de la prórroga de los estados de excepción corresponden a la Asamblea Nacional una Ley Orgánica regidora los estados de excepción y determinara las medidas que puedan adoptarse con base en los mismos.

En el caso que nos ocupa, no han existido tales circunstancias, ni de hecho ni de derecho, por lo cual el Presidente de la República, con Abuso de Funciones como lo estipula en sus Artículos 138 y 139, los cuales rezan:

Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.

Artículo 139. El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la Ley.

En todo caso, es atribución de la Asamblea Nacional con las dos terceras partes de sus votos o mayoría calificada, recomendar ascensos al grado de General en Jefe, en tiempo de paz, como recompensa a méritos excepcionales y especiales servicios a la patria. En este caso, la Asamblea Nacional no autorizó el mencionado ascenso.

En virtud de la denuncia antes referida, la Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, dio la correspondiente orden de inicio de la averiguación penal, en fecha cuatro (04) de marzo de Dos Mil Cuatro (2.004).

Estando esta Representación Fiscal debidamente comisionada para conocer de la presente causa, por la Dirección Contra la Corrupción del Despacho de la Fiscal General de la República, según se desprende de comunicación N°: DS-16-17470- 04902, de fecha veintinueve (29) de enero de Dos Mil Ocho (2.008).

En virtud de lo cual se ordenó la práctica de diversas diligencias, tendentes al esclarecimiento de los hechos denunciados, obteniéndose lo siguiente:

-CAPÍTULO SEGUNDO-

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

  1. Escrito presentado en fecha veinte (20) de febrero de Dos MII Cuatro (2.004) ante la Dirección de Secretaría General del Despacho del Fiscal General de la República, por los ciudadanos V/A M.I.C.M. y CNEL. (AV) P.V.S.F., titulares de las Cédulas de Identidad N° V-2.126.515 y V-3.852.160, donde narra las circunstancias de modo tiempo y lugar como se suscitaron los hechos investigados.

    Del escrito señalado se desprende con precisión el contenido y alcance de los hechos que dieron lugar al inicio de la presente investigación, los cuales carecen de relevancia jurídico penal al no configurar delito alguno.

  2. Gaceta Oficial N° 37.869, publicada en fecha viernes, treinta de enero de Dos Mil Cuatro (2.004), donde aparece la Resolución N°: DG-25739, emanada de la Dirección General del entonces Ministerio de la Defensa en fecha diecinueve (19) de enero de Dos Mil Cuatro (2.004), de la que se toma lo siguiente:

    (...) Por disposición del ciudadano Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 62, 154, 158 y 162 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, se asciende a/ grado de GENERAL EN JEFE, en la categoría, de EFECTIVO, con antigüedad de 19 de enero del año 2004, al General de División (Ejército) J.L.G.C., titular de la cédula de identidad N° 4.169.273

    (...) Dicha Gaceta Oficial configura un elemento de convicción por cuanto de la misma se desprende que, efectivamente, el nombramiento del General de División J.L.G.C. como General en Jefe del Ejército, se realizó en fecha 19 de enero de 2004, e igualmente en su contenido se evidencia la base legal en la que dicho ascenso se sustenta, concluyéndose forzosamente, la legalidad de dicho acto de dirección

  3. Comunicación N°: DGIE-3.045-2004 emanada de la Dirección de Información al Elector del C.N.E., en fecha diecisiete (17) de noviembre de Dos Mil Cuatro (2.004), de la cual se extrae lo siguiente:

    (..) Me dirijo a usted, a fin de acusar recibo de su oficio N° FMP-36°NN-0759- 04, de fecha .10 de noviembre de/presente año; en atención a la solicitud que en este se hace, le informo de acuerdo a nuestro Archivo del Registro Electoral; la dirección de los ciudadanos que mencionamos a continuación: M.I.G.M., C.I.. 2.126.515, La Alameda, Calle T, Edf. Majestic Palace, Apto. 21-8, Municipio Baruta, Parroquia Baruta, Edo. Miranda. P.V.S.F., C.I. 3.852.160, La Barraca, N°. 99-61, Municipio Girardot, Parroquia Madre M. deS.J.E.. Aragua (…)

  4. Comunicación N°: DGIE-2074-2004 emanada de la Dirección de Información al Elector del C.N.E., en fecha veinticinco (25) de abril de Dos Mil Siete (2007), de la cual se extrae lo siguiente:

    ‘(...) Me dirijo a usted, a fin de acusar recibo de su oficio N° FMP-36°NN-0419- 07, de fecha 18/04/07, recibido en esta Dirección en fecha 23/04/O7 En atención a la solicitud que en este se hace, le informo que según nuestro archivo de Registro Electoral, la información disponible es la siguiente:

    M.I.G.M. (sic), titular de la Cédula de Identidad N° 2.126.515, dirección de habitación.’ Sector La Alameda, Calle T Majestic Palace, Apartamento 21-8, Parroquia Baruta, Municipio Baruta, Estado Miranda.

    P.V.S.F., titular de la cédula de identidad N° 3.852.160, dirección de habitación Sector La Charneca, Santander, Casa 112, Parroquia El Tigre, Municipio S.R., Estado Anzoáteguí (...)

  5. Comunicación N°: DGIE-2342-2004 emanada de la Dirección de Información al Elector del C.N.E., en fecha veintiuno (21) de mayo de Dos Mil Siete (2007), de la cual se extrae lo siguiente:

    (...) Me dirijo a usted, a fin de acusar recibo de su oficio N° FMP-36°NN-0525- 07, de fecha 09/05/07, recibido en esta Dirección en fecha 11/05/07. En atención a la solicitud que en este se hace, le informo que según nuestro archivo de Registro Electoral, la información disponible es la siguiente:

    M.I.G.M. (sic), titular de la Cédula de Identidad N° 2.126.515, dirección de habitación.’ Sector La Alameda, Calle T Majestic Palace, Apartamento 21-8, Parroquia Baruta, Municipio Baruta, Estado Miranda.

    P.V.S.F., titular de la cédula de identidad N° 3.852.160, dirección de habitación Sector La Charneca, Santander, Casa 112, Parroquia El Tigre, Municipio S.R., Estado Anzoáteguí (...)

    4. Comunicación N°: RIIE-1-0501-2141 emanada del Departamento de Datos Filiatorios de a (sic) Dirección de Dactiloscopia y Archivo Central de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, en fecha veintinueve (29) de mayo de Dos Mil Siete (2.007). de la cual se extrae lo siguiente:

    (...) Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de acusar recibo de su comunicación N° 0524-07 de fecha 09-05-2007 recibida en el Departamento de Datos Filiatorios el 25-05-07 y atendiendo a su contenido y de conformidad con lo establecido en los artículos 155 y 157 de la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública, según Gaceta Oficial N° 37.304 de fecha 17 de Octubre de 2001, me permito transcribirle el DOMICILIO QUE REGISTRA EN NUESTROS ARCHIVOS el ciudadano que a continuación se indica:

    NOMBRES Y APELLIDOS CÉDULA DE IDENTIDAD M.I. CARRATU RAMOS./// V-11.098.262 DOMICILIO

    CALLE MIRANDA N° 4-27PUERTO C4BELLO./////

    5. Comunicación N°: RIIE-1-0501.-1623 emanada del Departamento de Datos Filiatorios de a Dirección de Dactiloscopia y Archivo Central de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, en fecha trece (13) de junio de Dos Mil Siete (2.007), de la cual se extrae lo siguiente:

    (...) Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de acusar recibo de su comunicación N° 0418 de fecha 18-04-2007 recibida en el Departamento de Datos Filiatorios el 18-04-2007 y atendiendo a su contenido y de conformidad con lo establecido en los artículos 155 y 157 de la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública, según Gaceta Oficial N° 3Z304 de fecha 17 de Octubre de 2001, me permito transcribir/e el DOMICILIO QUE REGISTRA EN NUESTROS ARCHIVOS el ciudadano que a continuación se indica:

    NOMBRES YAPELLIDOS CÉDULA DE IDENTIDAD M.I. CARRATU RA MOS./// V-11.098.262

    DOMICILIO

    CALLE LA ALAMEDA RES. MAYESTIC PALACE PISO 2 APTO.21-B./////

    De los elementos antes transcritos, se evidencia que el Ministerio Público, a los fines de buscar la verdad del hecho esencial de la investigación, procuró la localización de los denunciantes, con el objeto de efectuar citación y tomarles entrevista, no siendo posible tal diligencia, considerándose que lo recabado hasta este momento es suficiente para pronunciarse sobre el acto conclusivo a que haya a lugar.

    CAPÍTULO TERCERO-

    EL DERECHO

    Analizadas detenidamente las actuaciones que conforman la presente investigación y observadas como han sido las actas que conforman la presente causa, el Ministerio Público considera que el hecho denunciado por los ciudadanos V/A M.I.C.M. y CNEL. (AV) P.V.S., ampliamente identificados, aún cuando los mismos señalan la presunta ocurrencia de irregularidades en relación con el ascenso del General de División J.L.G.C., a General en Jefe del Ejército, en virtud de hechos presuntamente tipificados en la Ley Contra la Corrupción, dichas irregularidades no pudieron acreditarse en las actas procesales.

    Los denunciantes refieren la presunta comisión por parte del Presidente de la República, H.R.C.F., con la ejecución del referido ascenso dentro de la Fuerza Armada Nacional, del supuesto de hecho establecido en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, el cual prevé lo siguiente:

    Art 67. El funcionario público que abusando de sus funciones, ordene o ejecute en daño de alguna persona un acto arbitrario que no esté especialmente previsto como delito o falta por una disposición de la ley, será castigado con prisión de seis (6) meses a dos (2) años; y si obra por un interés privado, la pena se aumentará en una sexta (1/6) parte.

    Esta disposición se encontraba prevista en el artículo 69 de la, ya extinta, Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, habiendo sido modificada por la reforma, en el sentido de que, el delito anteriormente transcrito constituye el abuso de funciones genérico, no requiriendo para su consumación, a diferencia del derogado, el ánimo de lucro por parte del sujeto activo.

    Así lo afirma el autor B.H., en su capítulo “Los Delitos de Peculado y Malversación en los Términos de la Ley Contra la Corrupción” inserto en el texto Comentarios a la Ley Contra la Corrupción, Editorial Hermanos Vadell, página 138, al referir “(…) Artículo 67.- Disposición mediante la cual se modifica sustancialmente la contenida en el artículo 69 de la Ley derogada. Contiene el delito de Abuso genérico de funciones. Ya no se requiere, necesariamente, el fin de lucro, como fuerza que motiva al sujeto activo -funcionario público- a abusar de sus funciones en contra de alguna persona. Se restituye, si se nos permite el término, el texto del artículo 204 del Código Penal, que había sido derogado por la Ley Orgánica del Patrimonio Público (...)”

    En esta misma publicación, señala el autor A.A.S. al referirse a este delito “(…) se trata de la conducta del funcionario que, con abuso de sus funciones, ordena o ejecuta en daño de alguna persona un acto arbitrario que no se encuentra previsto especialmente como delito o falta por una disposición de la ley (…) se castiga el abuso del funcionario que se concreta en el acto arbitrario realizado con daño para una persona, por prepotencia, al margen de la legalidad y de los deberes que incumben a quien desempeña una función y que utiliza el cargo o la función para atropellar a otros, haciendo prevalecer móviles de venganza, de odio, intolerancia o la afirmación de un falso principio de autoridad sobre los intereses de la administración y del servicio público (...) “.

    Al realizar un análisis del tipo penal transcrito se constata que, al igual que en la mayor parte de los delitos previstos en este cuerpo normativo, posee un sujeto activo calificado el cual deberá ostentar la cualidad de “funcionario público”, siendo en el presente caso, en particular, el presunto sujeto activo del delito el Presidente de la República.

    El delito de abuso de autoridad constituye una extralimitación que hace un funcionario público del poder del Estado que ha sido puesto en sus manos, de su lectura se observa que el mismo presenta dos verbos rectores, que delimitan la acción típica y que son, por supuesto, de alternativa realización, ORDENAR o EJECUTAR.

    Sin embargo, y tal como apunta E.L. deV. en su obra “Los Delitos de Salvaguarda”, al referirse este delito, contemplado en su modalidad lucrativa, tal y como era previsto en la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, estos verbos o acciones vistos de manera aislada no brindan por sí mismos una visión explicativa del delito en comento, en tal sentido la misma refiere “(...) Estos núcleos resultan por sí mismos neutros e inexpresivos si no se ponen en conexión al carácter (arbitrario) y con los demás elementos normativos que tiene que constituir un “abuso de función” (…).

    Indica por otra parte la autora, lo que debe entenderse por los elementos normativos señalados por el legislador como “abuso de la función” y como arbitrariedad”; “(...) en cuanto al acto en sí; debe tenerse en cuenta que el agente está investido de la calidad de funcionario (lo que implica una cuota mayor o menor de poder) para realizar una múltiple variedad de actos que se inserten y coadyuven en la cuestión administrativa regular, enmarcada en todo caso por normas jurídicas diversas. Ejercer ese poder, estos es, realizar actos fuera de ese ámbito, implica actuar llegalmente (abusar de la función; usar más de ella) (..) la arbitrariedad no surge de la sola ilegalidad del acto (que por otra parte puede obedecer a ignorancia o a error e incluso a culpa o negligencia), sino que para serlo, debe provenir de la pura voluntad o el capricho del funcionario (…).

    Lo anteriormente dicho implica que, para la consumación de este delito, en primer lugar, el funcionario público debe ORDENAR o EJECUTAR un acto, siendo que, este acto debe realizarlo abusando de sus funciones, esto es, extralimitándose del ámbito de poder del que ha sido investido por el Estado, y esta extralimitación o abuso debe realizarlo, NO por error, o culpa, sino de manera consciente y movido únicamente por el capricho, o por la venganza, odio o intolerancia, o la simple afirmación de autoridad, tal y como lo establece Arteaga Sánchez.

    Las condiciones referidas que deben rodear el acto a través del cual la voluntad del funcionario público, sujeto activo del delito, se manifiesta, deben presentarse de manera concurrente para que se materialice este tipo delictivo, el acto debe provenir de un abuso de funciones y ser arbitrario por su móvil o finalidad.

    Otras características o condiciones del tipo delictivo son normalmente analizadas, sin que en este caso particular revistan mayor importancia, tales como el requisito de la acción dolosa; “la conciencia de actuar con abuso de la función”, o el carácter residual de este delito, puesto que en el mismo dispositivo normativo se establece que la actuación arbitraria, en orden a que se de ese supuesto, no debe estar especialmente prevista como delito o falta, puesto que de estarlo, el delito quedaría excluido en razón del principio non bis in idem.

    En el presente caso se observa que, aún cuando los denunciantes califican el ascenso otorgado al General J.L.G.C., por el Presidente de la República de “arbitrario” o “extralimitado”, tal actuación no se subsume en la conducta típica descrita en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción.

    De la investigación efectuada por el Ministerio Público hasta la presente fecha, se evidencia como efectivamente el General de División J.L.G.C., fue ascendido a General en Jefe del Ejército según Resolución N° DG- 25739, emanada del Ministerio de la Defensa en fecha diecinueve (19) de enero de Dos Mil Cuatro (2004), por disposición del ciudadano Presidente de la República, H.R.C.F., de conformidad con lo establecido en los artículos 62, 154, 158 y 162 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, los cuales establecen lo siguiente:

    Artículo 62. El Ministro de la Defensa, en ejecución de las órdenes del Presidente de la República, será la más alta autoridad en todas las cuestiones de mando, gobierno, organización, instrucción y administración de las Fuerzas Armadas Nacionales.

    Artículo .154. Para ser ascendido será necesario acreditar la antigüedad correspondiente, la aptitud en el grado y las condiciones que permitan prever su buen desempeño en las funciones del grado inmediato superior. Serán decisivas las condiciones de competencia y moralidad.

    Artículo 158. Para ascender de grado se requerirá:

    a) El tiempo mínimo de servicio en el grado que se especifica en esta Ley; b) Aptitud moral, puesta de manifiesto por el carácter, espíritu militar y conducta;

    c) Aptitud intelectual y competencia para el desempeño de las funciones del grado superior;

    d) Aptitud física para soportar las fatigas inherentes a la vida mulitar;

    e) Cualidades potenciales para el ejercicio del mando o de las funciones inherentes a cargos en el grado inmediato; y,

    f) Las demás que determine el Reglamento.

    Artículo 162. El ascenso de un grado a otro se concederá por disposición del Presidente de la República, una vez llenados los requisitos establecidos en esta Ley, salvo lo dispuesto en el primer aparte del artículo 121.

    Sin embargo, los denunciantes invocan el contenido del artículo 183 de la referida Ley, el cual establece lo siguiente:

    Artículo 183. En caso de guerra o de emergencia constitucional, el Presidente de la República podrá ascender Generales de División o Vicealmirantes a los grados de General en Jefe o Almirante, Tal ascenso solo podrá otorgarse como recompensa a hechos de armas distinguidos. En tiempos de paz el Senado de la República, por el voto de las dos terceras partes de sus integrantes, podrá recomendar ascensos a dichos grados, como recompensa a méritos excepcionales y especiales servicios a la Patria. En este caso el Acuerdo del Senado equivale a la autorización prevista en la Constitución.

    De la lectura concatenada, no solo de los dispositivos legales transcritos, sino de la totalidad del articulado que integra las secciones 1 y II del Capítulo IV referido a los Ascensos y Calificaciones de Servicios, se evidencia con claridad que, en los mismos se prevé una serie de requisitos que deben cumplir los militares con miras a ser ascendidos, como por ejemplo, el tiempo de servicio, la antigüedad, la aptitud en el grado, las condiciones de competencia, las condiciones de moralidad, entre otros.

    Igualmente, establece este articulado, la autoridad que, llenados todos los requisitos allí establecidos, podrá proceder a efectuar el ascenso, y en tal sentido prevé que “Los ascensos de Oficiales se concederán en lo posible, dentro del arma o servicio correspondiente hasta el grado de Coronel o Capitán de Navío inclusive’ (Artículo 161), siendo que, los ascensos a mayor grado serán concedidos exclusivamente por el Presidente de la República.

    En virtud de lo anterior, no puede inferirse del contenido de esas disposiciones que el Presidente de la República no sea el competente para realizar los referidos ascensos, mucho menos que tal actuación corresponda al Senado de la República (ahora Asamblea Nacional).

    Por otro lado, debe tomarse en cuenta que, la referida Ley databa del año 1995, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República, la cual establece con respecto a las funciones y atribuciones del Presidente de la República lo siguiente:

    Artículo 236. Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la República:

    1. Cumplir y hacer cumplir esta Constitución y la ley.

    2. Dirigir la acción del Gobierno.

    3. Nombrar y remover al Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, nombrar y remover los Ministros o Ministras.

    4. Dirigir las relaciones exteriores de la República y celebrar y ratificar los tratados, convenios o acuerdos internacionales.

    5. Dirigir la Fuerza Armada Nacional en su carácter de Comandante en Jefe, ejercer la suprema autoridad jerárquica de ella y fijar su contingente.

    6. Ejercer el mando supremo de la Fuerza Armada Nacional, promover sus oficiales a partir del grado de coronel o coronela o capitán o capitana de navío, y nombrarlos o nombrarlas para los cargos que les son privativos.

    7 Declarar los estados de excepción y decretar la restricción de garantías en los casos previstos en esta Constitución.

    8. Dictar, previa autorización por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley.

    9. Convocar a la Asamblea Nacional a sesiones extraordinarias.

    10. Reglamentar total o parcialmente las leyes, sin alterar su espíritu, propósito y razón.

    11 Administrar la Hacienda Pública Nacional.

    12. Negociar los empréstitos nacionales.

    13. Decretar créditos adicionales al Presupuesto, previa autorización de la Asamblea Nacional o de la Comisión Delegada.

    14. Celebrar los contratos de interés nacional conforme a esta Constitución y la ley.

    15. Designar, previa autorización de la Asamblea Nacional o de la Comisión Delegada, al Procurador o Procuradora General de la República y a los jefes o jefas de las misiones diplomáticas permanentes.

    16. Nombrar y remover a aquellos funcionarios o aquellas funcionarias cuya designación le atribuyen esta Constitución y la ley.

    17 Dirigir a la Asamblea Nacional, personalmente o por intermedio del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, informes o mensajes especiales.

    18. Formular el Plan Nacional de Desarrollo y dirigir su ejecución previa aprobación de la Asamblea Nacional.

    19. Conceder indultos.

    20. Fijar el número, organización y competencia de los ministerios y otros organismos de la Administración Pública Nacional, así como también la organización y funcionamiento del C. deM., dentro de los principios y lineamientos señalados por la correspondiente ley orgánica.

    21. Disolver la Asamblea Nacional en el supuesto establecido en esta Constitución.

    22. Convocar referendos en los casos previstos en esta Constitución.

    23. Convocar y presidir el C. deD. de la Nación.

    24. Las demás que le señale esta Constitución y la ley.

    El Presidente o Presidenta de la República ejercerá en C. deM. las atribuciones señaladas en los numerales 7, 8, 9, 10, 12, 13,.14, 18, 20, 21, 22 y las que le atribuya la ley para ser ejercidas en igual forma.

    Los actos del Presidente o Presidenta de la República, con excepción de los señalados en los ordinales 3 y 5, serán refrendados para su validez por el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva y el Ministro o Ministra o Ministros o Ministras respectivos.

    De la lectura anterior, se evidencia con claridad que, el Constituyente, al enumerar las facultades del Presidente, específicamente menciona cómo serán ejecutadas, en el caso de las previstas en los numerales 3 y 5, deberán ser refrendadas por el Vicepresidente Ejecutivo; en los casos de los numerales 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 18, 20, 21 y 22, las ejercerá en Concejo de Ministros, igualmente, las establecidas en los numerales 13, 15 y 18, previa autorización de la Asamblea Nacional.

    Es decir que, no sólo en el numeral 6 del dispositivo antes señalado se le atribuye al Presidente de la República la competencia para la promoción de los funcionarios de alto rango dentro de las Fuerzas Armadas Nacionales, sino que no dispone ningún condicionamiento para ello.

    Evidentemente que las disposiciones de la referida Ley, mientras se encontró en vigencia, debieron y deben ser interpretadas de acuerdo con los lineamientos que la norma máxima del ordenamiento jurídico, la Constitución de la República, dispone para ello, de la forma como se expuso anteriormente.

    La pluralidad de normas que integran un ordenamiento jurídico complejo hace nacer una serie de problemas derivadas de la relación y cohesión de todas las normas entre sí.

    La unidad del ordenamiento jurídico se identifica con una “totalidad ordenada”, o sea que sus normas, además de derivar todas de la misma norma fundamental, han de estar ordenadas y armonizadas entre sí de tal modo que no existan incompatibilidades ni lagunas.

    La complejidad de un ordenamiento deriva de la existencia de diferentes fuentes, pero tal complejidad no excluye la unidad. La unidad dentro del sistema de fuentes de un ordenamiento jurídico complejo es explicado tomando como referencia la teoría de la elaboración gradual del ordenamiento jurídico de Kelsen, pues en la construcción kelseniana de la norma fundamental, que no depende de ninguna otra, radica la unidad del ordenamiento. Así, un ordenamiento jurídico está jerarquizado en normas procedentes de fuentes sucesivas. Si partimos de las normas inferiores vemos que derivan de sus superioras, éstas a su vez derivarán de las normas que se encuentran en el siguiente plano más elevado, y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental, que es la que dota de unidad al conjunto de normas en que se esparce y que consideradas globalmente constituyen un ordenamiento jurídico.

    La estructura jerárquica de un ordenamiento se representa, siguiendo el formalismo kelseniano, en forma de una pirámide de planos sucesivos. En el vértice de la pirámide se encuentra la norma fundamental.

    La norma fundamental es aquélla que establece la necesidad de obedecer al poder originario o poder constituyente. Pues si la Constitución es la norma superior de un ordenamiento jurídico, y el término norma significa imposición de deberes, todo deber, como se acaba de exponer, presupone un poder correlativo. Por tanto, toda norma constitucional ha de derivar necesariamente de un poder normativo, y ese poder normativo es el poder constituyente.

    Esta norma superior es la norma fundamental que no depende de ninguna otra, sino que ha de ser entendida como un presupuesto del ordenamiento, que cumple en el sistema normativo una imposición por convicción o por presunción de validez, y de ella se deduce toda la estructura normativa de carácter inferior, en su consideración globalizadora encuentra su unidad, precisamente, en derivar todas de la norma fundamental, que al imponer el deber de obedecer al poder originario del que se deriva la Constitución, está imponiendo también el deber de cumplir las normas que suponen el cumplimiento sucesivo de la misma, o sea, leyes, reglamentos, decisiones judiciales, etc.

    La norma fundamental es, por tanto, el criterio unificador de todas las normas

    del sistema, dentro del sistema. Kelsen consideró que la norma fundamental es un presupuesto del sistema.

    Además de considerar a la norma fundamental como el criterio unificador de todas las normas del sistema, la misma se encuentra dotada con el criterio determinante de la validez de las otras normas.

    Es decir que, en base a los presupuestos o postulados Constitucionales debe ejercerse la función legislativa, administrativa y judicial, puesto que el ejercicio del poder del Estado en cada una de esas funciones esenciales tiene su fundamento en el poder constituyente.

    Los actos legislativos (leyes y reglamentos) deben adecuarse y adaptarse al marco que para ellos ha delimitado la Constitución como norma fundamental, y en general la hermenéutica jurídica que realizamos los operadores del Sistema de Administración de Justicia debe guiarse por este mismo lineamiento.

    A fines ilustrativos resulta pertinente, hacer referencia al contenido que, en ese sentido, mantiene la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Bolivarianas, vigente actualmente, y publicada en el año 2005, en consonancia con el texto Constitucional;

    Sección Primera

    Del Presidente de la República

    Comandante en Jefe

    ARTÍCULO 40.- El Presidente de la República Bolivariana de Venezuela tiene el grado militar de Comandante en Jefe, y es la máxima autoridad jerárquica de la Fuerza Armada Nacional. Ejerce el mando supremo de ésta, de acuerdo con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de la República, mediante decretos, resoluciones, reglamentos, directivas, órdenes e instrucciones. Dirige el desarrollo general de las operaciones, define y activa el área de conflicto, los teatros de operaciones y zonas integrales de defensa, así como los espacios para maniobras y demostraciones, designando sus respectivos comandantes y fijándoles la jurisdicción territorial correspondiente, según la naturaleza del caso. Tiene bajo su mando y dirección la comandancia en jefe, integrada por un estado mayor y las unidades que designe. Las insignias de grado y el estandarte del Comandante en Jefe serán establecidas en el reglamento respectivo.

    ARTÍCULO 41. –El Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, en su carácter de Comandante en Jefe de la Fuerza Armada nacional, tiene potestad para reincorporar personal militar que se encuentre en situación de retiro, por necesidades del servicio, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. El grado de la reincorporación será el mismo con el cual egresó de la Fuerza Armada Nacional, y el tiempo de su permanencia será prorrogado de acuerdo con las necesidades de la misma. Igualmente, puede prorrogar el tiempo de servicio del personal militar en actividad cuando las necesidades del servicio así lo requieran. Los términos y condiciones serán definidos por la disposición legal respectiva.

    Designación del Alto Mando Militar

    ARTICULO 42. - El Presidente de la República designa al Alto Mando Militar, el cual está integrado por: el Ministro de la Defensa, el Jefe del Estado Mayor de la Defensa, el Inspector General, los Comandantes de los cuatro Componentes Militares, el Jefe del Comando Estratégico Operacional y el Jefe del Comando General de la Reserva Nacional y de la Movilización Nacional.

    De la interpretación unitaria del ordenamiento jurídico debe llegarse a la conclusión que el Presidente de la República actuó en el marco de sus atribuciones de carácter constitucional, y que, de ninguna manera pudiera hablarse de una arbitrariedad

    o “abuso de funciones” y mucho menos, usurpación.

    Por lo tanto, tal actuación se encuentra enmarcada dentro de los parámetros de legalidad y constitucionalidad, cumpliendo con su finalidad.

    El Ministerio Público ha examinado los señalamientos realizados por los denunciantes, logrando desvirtuarlos, concluyendo que los mismos no constituyen. ningún delito contra la corrupción, ni hecho punible alguno, es decir carecen de tipicidad.

    Considera el Ministerio Público que, los señalamientos de los denunciantes constituyen, un supuesto analógicamente asimilable, a lo establecido por la Sala Constitucional mediante sentencia del veinticuatro (24) de septiembre de Dos Mil Tres (2003), en la cual ante un recurso de interpretación, argumentaron que “… lo que los recurrentes plantearon como fondo de su solicitud podría ser válido en el debate partidista, pero no como recurso judicial. Todas sus aseveraciones tendrán sentido -y adecuado lugar- en una sesión parlamentaria, en un mitin, en unas declaraciones a los medios de comunicación, pero no en una instancia judicial...

    De esta manera, se observa que los hechos expuestos en la denuncia no encuadran en el supuesto de hecho del delito previsto en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, ni de ninguna norma jurídico-penal, no constituyen delito alguno, pues carecen de uno de sus elementos constitutivos como condición sine qua non, es decir, la tipicidad, aún cuando los mismos lo denomine (sic) corrupción, esta calificación no se encuentra ajustada a la realidad, pues de la investigación e interpretación de las normas señaladas que, en este sentido llevó a cabo el Ministerio Público, no se desprende la comisión de hecho punible alguno.

    En tal sentido, resulta improcedente continuar con la investigación, por cuanto no existe un hecho punible que investigar y mucho menos persona que individualizar ya que no ha ocurrido delito, en consecuencia consideran oportuno y ajustado a derecho SOLICITAR como en efecto se solicita EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 2° (primer supuesto) del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dispone lo siguiente:

    Art. 318 COPP: “Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

    2°. -El hecho imputado no es típico...

    (Subrayado de esta Representación Fiscal.

    En este sentido, se ha pronunciado el afamado autor J.E.P.E., en su obra titulada “Apuntes acerca del Sobreseimiento en Ciencias Penales: Temas Actuales, Publicaciones UCAB, Caracas, 2.003, pág. 336) al sostener sobre este supuesto que “…Si es principio procesal general, el que el fundamento del. procedimiento penal es la comprobación o la existencia de un hecho punible previsto en la ley, es elemental y lógico, que una investigación penal, cuyo objeto del proceso, no esté previsto en ninguna ley de naturaleza penal, no pueda continuar generando un proceso que no tendría sustentación y, por eso, la ley procesal penal dispone en la norma que se analiza, la conclusión del proceso respectivo por sobreseimiento.”

    Conforme se evidencia en actas, el Ministerio Público, actuando en concordancia con lo previsto en la Ley, llevó a cabo la investigación correspondiente, practicando las diligencias pertinentes a los fines de lograr el total esclarecimiento de los hechos, determinando de esta forma que los mismos no son subsumibles en tipo penal alguno.

    No existen en las actuaciones elementos de convicción que acrediten la comisión de un delito de corrupción, ni ningún otro delito; y dada que la finalidad del proceso penal no es otra que el establecimiento de la verdad por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; considera quien aquí suscribe, como representante de la Vindicta Pública, y en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, considera que lo procedente y ajustado a derecho es solicitar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo previsto en los artículos 318, numeral 2 y 108, numeral 7, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

    CAPÍTULO CUARTO

    PETITORIO FISCAL

    En fuerza de los razonamientos expuestos, este Representante Fiscal solicita muy respetuosamente a ese M.Ó.J. se sirva decretar el SOBRESEIMIENTO DE PRESENTE CAUSA PORQUE EL HECHO NO ES TÍPICO, a razón de lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 2 en concordancia con lo estatuido en el artículo 108 ordinal 7 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

    Igualmente con la debida consideración estimo se notifique al Ministerio Público del pronunciamiento q que hubiere lugar, remitiéndose con este Escrito, constante de cincuenta y tres (53) folios útiles la causa signada bajo el Nº 01-F07-0018-08, nomenclatura de este Despacho Fiscal, la cual comenta la presente Opinión.

    Es Justicia que esperamos en la Ciudad de Caracas, a los (17) días del mes de Noviembre de Dos Mil Nueve (2009).

    - III -

    COMPETENCIA DE LA SALA PLENA

    Previo a cualquier otro pronunciamiento, pasa esta Sala a pronunciarse respecto de su competencia para conocer de la presente solicitud de sobreseimiento de la causa y, a tal efecto, observa:

    El ciudadano Á.O.M.M., en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitó a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia el sobreseimiento de la causa interpuesta por los ciudadanos V/A M.I.C.M. y CNEL. (AV) P.V.S.F. contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F., tras considerar que los hechos denunciados no revisten carácter penal, de conformidad con el artículo 318, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 108, ordinal 7 eiusdem.

    Al respecto, se observa que el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

    (...)

    2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.

    3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.

    (...)

    La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena

    .

    De la misma manera, el artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señala:

    “Artículo 24. Son competencias de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia:

  6. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces; y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa, previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva;

  7. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Poder Popular, del Procurador o Procuradora General de la República, del o la Fiscal General de la República, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, del defensor Público o Defensora Pública General, de los Rectoras o Rectoras del C.N.E., de los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes efectivos y en funciones de Comando de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y de los Jefes o Jefas de las Misiones Diplomáticas de la República, y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere político, conocerá de la causa hasta la sentencia definitiva.

    A propósito de la competencia de la Sala Plena para conocer del procedimiento de antejuicio de mérito, la Sala Constitucional, mediante sentencia número 1331 del 20 de junio de 2002 (Caso: T.A.Á.), expresó:

    ...Corresponderá al Ministerio Público, con base en lo que investigue, la proposición formal del antejuicio de mérito o los demás actos conclusivos del proceso penal establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, y la Sala Plena obrará como juez que resolverá lo conducente.

    Si la Sala Plena no declara el archivo o el sobreseimiento, ordenará la interposición del antejuicio de mérito en un tiempo determinado, y si el Fiscal General no cumple, solicitará que el suplente lo incoe y, de éste no existir, procederá a nombrar un Fiscal que lo interponga...

    . (Resaltado de la Sala Plena).

    En igual sentido, se ha pronunciado la Sala Plena de este M.T. de la República, al señalar mediante sentencia número 117 del 16 de octubre de 2008, lo que se indica a continuación:

    “...esta Sala no sólo es competente para conocer de una solicitud de antejuicio de mérito contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, sino también, por ejemplo, de solicitudes de sobreseimiento -a su favor- o de desestimación de denuncias formuladas en su contra, pues son actos procesales estrechamente vinculados al enjuiciamiento de ese alto funcionario público, al extremo que, dependiendo de lo decidido, el pronunciamiento que se formule sobre alguno de ellos podría incidir directamente en aquél, razón por la cual, dejar tales pronunciamientos en una jurisdicción distinta a la ordenada por el Texto Fundamental implicaría una franca subversión al mismo.

    En ese orden de ideas, aun cuando el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Ley Orgánica del Ministerio Público y, en fin, el resto de la legislación, no prevé, al menos expresamente esos supuestos, referidos, por ejemplo, a las solicitudes de sobreseimiento o de desestimación a favor del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces (aun cuando debería establecerlos explícitamente, primariamente, lo referido a la competencia, en razón de su cardinal importancia y del necesario respecto de principios, derechos y garantías constitucionales, entre los que destaca la seguridad jurídica), de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se desprende que el conocimiento de los mismos también le corresponde a esta Sala, al igual que le corresponde conocer de su enjuiciamiento, el cual pudiera concluir, por ejemplo, en un sobreseimiento de la causa.

    (...)

    Así pues, con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Sala se declara competente para conocer la presente solicitud de desestimación de denuncia interpuesta contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

    Conforme al anterior criterio jurisprudencial, corresponde a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, conocer de la solicitud de antejuicio de mérito contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, así como también de solicitudes de sobreseimiento -a su favor- o de desestimación de denuncias formuladas en su contra, así como de cualquier otra solicitud en que se encuentre involucrado el Presidente de la República o quien haga sus veces.

    Por su parte en referencia general a todos los funcionarios públicos sujetos a antejuicio de mérito, esta Sala, en sentencia N° 29, del 30 de abril de 2008, expresó lo

    siguiente:

    ...las personas que se encuentran investidas de las más elevadas funciones públicas, gozan de prerrogativas constitucionales para el ejercicio de sus funciones, siendo una de ellas el antejuicio de mérito, cuyo conocimiento le corresponde a esta Sala Plena. En tal sentido, ha señalado el M.T. en reiteradas decisiones que el régimen del antejuicio de mérito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consiste en un privilegio para las altas autoridades del Estado, que tiene por objeto proteger la labor de los funcionarios públicos que ocupan y desempeñan cargos de alta relevancia, en procura de la continuidad en el desempeño de las tareas esenciales que corresponden al ejercicio de la función pública. En otras palabras, el antejuicio de mérito es una prerrogativa procesal de la que son acreedores los altos funcionarios del Estado, para garantizar el ejercicio de la función pública y, por ende, evitar la existencia de perturbaciones derivadas de posibles querellas, injustificadas o maliciosas, que se interpongan contra las personas que desempeñen una alta investidura.

    De manera que, ante la supuesta comisión de un hecho punible por parte de los altos funcionarios, la ley le otorga la facultad al titular de la acción penal, específicamente, al Fiscal General de la República, para proponer formalmente, ante la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de antejuicio de mérito, mediante una querella, como lo señala el artículo 377 de Código Orgánico Procesal Penal, lo que también puede ser realizado por la víctima, a criterio de la Sala Constitucional, tal como lo dejó sentado en sentencia número 1.331 de fecha 20 de junio de 2002 (caso: T.Á. vs. Fiscal General de la República).

    No obstante, el escrito que encabeza las presentes actuaciones no contiene una solicitud de antejuicio de mérito, sino por el contrario, una petición de la representación fiscal para que el Tribunal Supremo de Justicia declare el sobreseimiento de la causa iniciada en la Fiscalía General de la República con motivo de la denuncia interpuesta por los ciudadanos P.J.P.V. y M.J.C.M., contra el ciudadano N.M.M., escenario procesal respecto del cual también se ha pronunciado la Sala Constitucional en la referida sentencia número 1.331 de fecha 20 de junio de 2002, al señalar...

    . (Mayúsculas y cursivas del texto).

    Así pues, siendo esta Sala competente para conocer de las solicitudes de antejuicio de mérito, lógicamente también es competente para conocer de las solicitudes de sobreseimiento de las causas, presentadas por el Ministerio Público, como decisión que pone término o suspende la fase de investigación penal, siempre y cuando los hechos que dieron origen a la investigación sean imputables a uno de los altos funcionarios enunciados en el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues con ambos requerimientos finaliza la fase preparatoria del proceso penal. (Sent. Sala Plena N° 110, de fecha 25-09-08)

    En virtud de ello, la Sala Plena se declara competente para conocer de la solicitud de sobreseimiento de la causa, presentada contra el Presidente de la República, de conformidad con el artículo 266, ordinales 2° y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y así se declara.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Asumida la competencia, antes de analizar el fondo de la solicitud de sobreseimiento planteada por el abogado Á.O.M.M., en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala Plena considera necesario precisar lo siguiente:

    En la sentencia N° 6 del 14 de enero de 2010, de esta Sala Plena en relación con el papel del Fiscal o la Fiscalía General de la República en el procedimiento de antejuicio de mérito, precisó lo siguiente:

    ...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 266, numerales 2 y 3, en concordancia con su único aparte, le asigna a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la atribución de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y de otros Altos Funcionarios, estableciendo de igual modo los lineamientos fundamentales del procedimiento para determinar su responsabilidad penal. Tales lineamientos, respecto al procedimiento del antejuicio, son recogidos por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se inicia a instancia del Fiscal o de la Fiscala General de la República, bien se trate de delito de acción pública o bien de delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada.

    Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 377, ubicado dentro del Título IV (referido al procedimiento en los juicios contra el Presidente de la República y otros altos funcionarios públicos) del Libro Tercero (dedicado a los procedimientos especiales), dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga sus veces y de los Altos Funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal o de la Fiscala General de la República.

    Como puede apreciarse de lo supra transcrito, en el trámite del antejuicio de mérito el máximo representante delM.P. tiene atribuida la competencia exclusiva para instar dicho trámite sin distingo de la naturaleza del delito denunciado -delitos de acción pública o delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada-; por cuanto el antejuicio de mérito es un procedimiento especial, establecido con relación a los altos funcionarios del Estado que tienen a su cargo las funciones públicas más relevantes; procedimiento destinado a que este Alto Tribunal determine si existe o no mérito para el posterior enjuiciamiento una vez desaforado el Alto Funcionario.

    Ello es así, ya que con el trámite del antejuicio de mérito se protegen funciones públicas trascendentales para el Estado y la sociedad de aquellas acciones destinadas a perturbarlas, pudiendo afectarse además del interés público, la gobernabilidad.

    ...Omissis...

    Así entonces, siendo un deber del Fiscal o la Fiscala General de la República -quien dirige el Ministerio Público en tanto órgano integrante del Poder Ciudadano- proponer personalmente el antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, como a los demás Altos Funcionarios, de conformidad con lo dispuesto por el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por aplicación de la máxima latina a maiori ad minus: “quien puede lo más puede lo menos”, también lo es para proponer la solicitud de desestimación de denuncia o la solicitud de sobreseimiento; además de que el pronunciamiento que rechaza la desestimación de la denuncia o el sobreseimiento incide en el enjuiciamiento del Alto Funcionario; deber éste que, dada la entidad de los intereses que dicho funcionario resguarda, no admite delegación alguna en cualquiera de los demás fiscales del Ministerio Público.

    Aun cuando el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica del Ministerio Público no prevén los supuestos referidos a las solicitudes de sobreseimiento o de desestimación de la denuncia a favor del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, así como a favor de los demás Altos Funcionarios, en razón de su trascendental importancia y del obligatorio respeto a los derechos y garantías constitucionales, entre los que destaca la seguridad jurídica, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico vigente permite concluir que el Fiscal o la Fiscala General de la República, en tanto M.R. delM.P., es competente no sólo para proponer la solicitud de anteiuicio de mérito, sino también para proponer el sobreseimiento o la desestimación de la denuncia formulados contra los señalados Altos Funcionarios, toda vez que son actos procesales estrechamente vinculados al enjuiciamiento de éstos, razón por la cual, tales actuaciones son competencia exclusiva del Fiscal o la Fiscala General de la República, sin que pueda delegarse este deber -como antes se apuntó- en ningún otro fiscal del Ministerio Público, por cuanto ello implicaría una franca subversión al ordenamiento constitucional y una infracción al deber legal establecido expresamente en el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica que rige la organización administrativa y funcional del Ministerio Público

    . (Resaltado de este fallo).

    Como es posible advertir en la trascripción que precede por razones de seguridad jurídica, se deja establecido en el mencionado fallo que sus efectos se aplicarían a las nuevas solicitudes de desestimiento de la denuncia y de sobreseimiento en el procedimiento del antejuicio de mérito; quedando excluidas las causas actualmente en trámite, y como quiera que la presente causa se encontraba en trámite para la fecha del criterio previamente expuesto, debe esta Sala Plena decidir la petición de sobreseimiento interpuesta contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F..

    Respecto a la solicitud interpuesta, es oportuno considerar el contenido del artículo 318, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

    Artículo 318: El sobreseimiento procede cuando:

    …2.- El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad

    .

    Con fundamento en tal norma, la representación del Ministerio Público solicitó el sobreseimiento de la causa en contra del Presidente de la República, al estimar que los hechos denunciados no revisten carácter penal, por no ser típico. Siendo ello así, esta Sala Plena debe verificar si los hechos denunciados revisten o no carácter penal, para luego considerar si la solicitud de Sobreseimiento está ajustada a derecho o no.

    Ahora bien, al analizar la denuncia presentada por los ciudadanos V/A M.I.C.M. y CNEL. (AV) P.V.S.F. la cual fue transcrita parcialmente ut supra, observa la Sala Plena que los denunciantes, alegan unas supuestas situaciones irregulares sin aportar en ningún momento prueba alguna para sostener que los hechos por ellos narrados son atribuidos al Presidente de la República, aunado al hecho que tales situaciones consideradas por estos como irregulares no constituyen hechos típicos y contrarios a la norma, por el contrario están avaladas por normativas establecidas en diversas leyes, de lo cual se desprende que respecto a tales situaciones denunciadas existe una ausencia de tipicidad en las mismas, es decir que estas, no revisten carácter penal y no evidencian la comisión de delito alguno por parte del Presidente de la República.

    No obstante lo anterior, el Ministerio Público solicitó el sobreseimiento de la denuncia formulada en contra del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, por existir ausencia de tipicidad de la misma, cuando de conformidad con lo dispuesto en el articulo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente era solicitar la desestimación de la denuncia. En efecto, el artículo 301 del mencionado Código establece:

    Artículo 301. Desestimación: El Ministerio Público, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez de Control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

    Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación que determinare que los hechos objeto del proceso a instancia de parte agraviada.

    En el caso de autos, verifica esta Sala Plena, que los hechos denunciados en contra del ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, no reviste carácter penal, por lo que se acuerda la desestimación de la denuncia presentada en su contra y, así se declara.

    Finalmente, en razón de lo precedentemente expuesto, esta Sala desestima la denuncia interpuesta y ordena la devolución de las presentes actuaciones al Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal, con la expresa indicación de que de estimarlo pertinente –de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales- inicie la averiguación penal correspondiente en contra de los denunciantes de autos, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 291 del Código Orgánico Procesal Penal y en el resto de las disposiciones concernientes, previstas en el resto del ordenamiento jurídico.

    - V -

    D E C I S I Ó N

    Por tales razones, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley:

PRIMERO: Se declara COMPETENTE, para conocer y decidir la solicitud de sobreseimiento formulada por el abogado Á.O.M.M., en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: declara LA DESESTIMACIÓN de la denuncia formulada en contra del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena la devolución de las actuaciones al Ministerio Público, a los fines de su archivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

TERCERO:. Asimismo, se ordena la notificación del ciudadano H.R.C.F., en su condición de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines que conozca el contenido de la presente sentencia y de considerarlo así, ejerza acciones legales correspondientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. En Caracas a los (1º) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El PrimerVepresidente, El Segundo Vicepresidente,

O.A. MORA DIAZ L.A. SUCRE CUBA

Magistrado Ponente

Los Directores,

Y.A. PEÑA ESPINOZA

EVELYN MARRERO ORTIZ ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ YOLANDA J.G.

L.M. HERNÁNDEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ L.I.ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.

ALFONSO VALBUENA CORDERO EMIRO GARCÍA ROSAS

R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN L.A.O.H.

H.C. FLORES L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

ARCADIO DELGADO ROSALES

La Secretaria,

O.M. DOS SANTOS P.

Exp. Nº AA10-L-2009-000241

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión aprobada por la mayoría de la Sala Plena de este Alto Tribunal, con base en las siguientes consideraciones:

La mayoría de la Sala Plena acordó la desestimación de la denuncia interpuesta contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F., y ordenó la devolución de las actuaciones al Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, con “la expresa indicación de que de estimarlo pertinente –de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales- inicie la averiguación penal correspondiente en contra de los denunciantes de autos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal y el resto de las disposiciones concernientes, previstas en el resto del ordenamiento jurídico”. (subrayado de la disidente)

Quien aquí disiente considera, tal como lo he señalado en anteriores votos salvados, lo expresado en el último párrafo de la motiva de la presente decisión, excede el contenido de la decisión en lo que respecta al fondo del asunto planteado, referente a la declaratoria con lugar de la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público de desestimar la denuncia presentada por los ciudadanos V/A M.I.C.M. y CNEL. (AV) P.V.S.F. contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F..

Primero

La nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece en el artículo 114 que en los casos de solicitud de Desestimación de la denuncia interpuesta contra altos funcionarios, cuando la Sala Plena declara Con Lugar la Desestimación, deberá remitir las actuaciones al o la Fiscal General de la República para su archivo definitivo, previa notificación del denunciado. No aparece en dicha norma expresión alguna que advierta al Sentenciador su deber de instar al denunciado de ejercer acciones legales, mucho menos la orden o “expresa indicación” al Ministerio Público para que inicie la averiguación penal correspondiente contra los denunciantes si lo estima pertinente.

Segundo

Todas las decisiones emanadas de los órganos judiciales deben ser publicadas, a los fines consiguientes en interés de las partes involucradas y de la colectividad, de tal manera que el fin de la publicación es la de informar de la decisión emitida y ello da por entendido que las partes podrán informarse de ello, mediante los distintos mecanismos de publicación existentes, amén de la publicidad que cumple el propio Sistema de Justicia mediante el sistema informático accesible, mediante la página existente en el denominado ciber-espacio, así como en los propios registros llevados por los tribunales en los libros correspondientes, de allí el órgano encargado de la investigación podría, tanto por el expediente que instruye como por la decisión debidamente publicada conforme a la ley, realizar las acciones que se le atribuyen de considerarlas procedentes, y ello está así establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Código Penal, para el caso de que la persona denunciada intente acción por ese hecho; en tal virtud está demás impulsar mediante llamado estas atribuciones y derechos.

Tercero

En relación con el derecho a la persecución de delitos de acción pública en cabeza del Ministerio Público, éste se rige primordialmente por el Principio Acusatorio, siendo las notas que lo caracterizan las siguientes:

1.- Ejercicio y mantenimiento de la acusación por órgano distinto al Juez, al que añade la exigencia de una acción pública y popular. Al ejercicio de esa acción están llamados, no sólo el Ministerio Fiscal, sino también el ofendido, e incluso, el ciudadano, a través de la acción popular.

(omisis)

2.- División del proceso en dos fases a la que corresponden, respectivamente, la investigación y la decisión del hecho punible, sin que sea posible que quien interviene en la instrucción participe en la decisión para evitar que el conocimiento de los hechos de la investigación prejuzgue la decisión…

(RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo. Derechos Fundamentales y Garantías Individuales en el P.P.. Granada. 2000, pp 22-23.)

Así pues, de este principio y sus características, se deduce que en un sistema acusatorio, donde se debe desterrar cualquier rasgo inquisitivo, la iniciativa de la investigación debe estar absolutamente desligada del órgano judicial y éste sólo debe fungir como órgano de control de aquélla. Ello ratifica que está demás que el Juzgador inste u ordene al órgano de investigación o al particular a que ejerzan las acciones persecutorias que ya la ley les otorga.

Cuarto

En cuanto a la potestad persecutoria particular, en el caso del delito de Ofensas a los Jefes de Gobierno y Ofensas a Autoridades Locales, supuestos negados en el presente caso, previstos en los artículos 147 y 148, respectivamente, del Código Penal, el enjuiciamiento procede mediante requerimiento de la persona o cuerpo ofendido, hecho por conducto del representante del Ministerio Público, (se entiende a instancia de parte) ante el Juez competente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 151 ibidem, por ello, la persecución corresponde personalmente y no cabe que el órgano Judicial, en este caso la Sala Plena, inste a la persecución, por las razones anotadas en el anterior parágrafo respecto del principio acusatorio.

Quinto

Decisiones como la presente, crean una incertidumbre en la colectividad en cuanto al Derecho y al deber, concomitantes o correlativos según lo establece la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San J. deC.R.” suscrito por la República en el artículo 32 sobre Correlación entre Deberes y Derechos, en cuanto al deber de denunciar los hechos punibles que se consideran cometidos, haciendo nugatoria la existencia de las normas que incluso obligan a denunciar al ciudadano que tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible, de acuerdo a los artículos 285 y 287.1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo cumplimiento del deber de denunciar le puede ocasionar un agravio que se traduce en una persecución en su contra, lo cual a todas luces resulta contradictorio y violatorio de los derechos garantizados por la Constitución, las leyes y los acuerdos internacionales suscritos por la República.

La decisión que dicta la desestimación de la denuncia, puede o no dar lugar a la persecución por los delitos de simulación de hecho punible o calumnia, sin necesidad de ratificar esa potestad del órgano encargado de la investigación, o del presunto agraviado por la denuncia, toda vez que éstos se encuentran facultados por la ley para ello, por lo tanto la ratificación y llamado a la persecución por parte del órgano judicial a este respecto, establece visos inquisitivos que desconocen al sistema acusatorio que nos rige actualmente.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

Los Directores,

EVELYN MARRERO ORTIZ

Y.A. PEÑA E.E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO L.Y.J.G.

L.M.H. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.

(Magistrada Disidente)

ALFONSO VALBUENA CORDERO E.G.R.

R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

J.J. NÚÑEZ C.L.A.O.H.

H.C.F.L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

ARCADIO DELGADO ROSALES

La Secretaria,

O.M. DOS S.P.

BRMdeL/hnq.

VS. SP. Exp. N° 09-0241 (OMD)

VOTO SALVADO

El Magistrado P.R. Rondón Haaz manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

  1. En caso que fue sometido ante Sala Plena, el Ministerio Público solicitó “el sobreseimiento de la causa en contra del Presidente de la República, al estimar que los hechos denunciados no revisten carácter penal, por no ser típico”, ello, según el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que procederá el sobreseimiento cuando: “2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad”.

  2. Sin embargo, para su decisión, la mayoría sentenciadora estimó que:

    …el Ministerio Público solicitó el sobreseimiento de la denuncia formulada en contra del Presidente de la República, por existir ausencia de tipicidad de la misma, cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente era solicitar la desestimación de la denuncia. En efecto, el artículo 301 del mencionado Código establece:

    Artículo 301. Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez de Control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción esté evidentemente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

    (…)

    .

    En el caso de autos, verifica esta Sala Plena, que la denuncia incoada en contra del ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, no reviste carácter punible, por lo que se acuerda la desestimación de la denuncia presentada en su contra y, así se declara.

    (resaltado del disidente)

    Así, la mayoría sentenciadora:

    …declara LA DESESTIMACIÓN la denuncia formulada en contra del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, el ciudadano H.R.C.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

  3. Al respecto, observa este Magistrado disidente que, en primer término, en la sentencia de la cual se discrepa, la Sala asumió, de oficio, la desestimación de la denuncia que impulsó la investigación penal que se examina. Así las cosas, quien suscribe advierte que tal desestimación debe ser, de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, consecuencia necesaria de la solicitud que, en dicho sentido, interponga el Ministerio Público, de suerte que si éste no pidió los efectos que prescribe la citada norma legal, la Sala Plena no tenía competencia alguna para el decreto judicial de una desestimación que nunca fue solicitada por el titular de la acción penal pública.

  4. La Sala se fundamentó en el contenido del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, para su conclusión de que, en el caso sub examine¸ la vía procesal que debió seguir el Ministerio Público era, no la solicitud de sobreseimiento que interpuso en la presente causa, sino la de desestimación de la denuncia.

    4.1 Del texto de la sentencia que antecede, se infiere, sin duda alguna, que cuando el Ministerio Público presentó la solicitud de sobreseimiento que se juzgó (17 de noviembre de 2009), respecto de la investigación penal que fue abierta con ocasión de la denuncia que interpusieron los ciudadanos V/A M.I.C.M. y Cnel. (AV) P.V.S.F., el 20 de febrero de 2004, había transcurrido sobradamente el lapso preclusivo –de estricto orden público, según doctrina pacífica del M.T. de la República- para la interposición de la solicitud de desestimación de la denuncia que preceptúa el citado artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

    4.2 Así las cosas, quien suscribe ratifica el criterio que ha expuesto en votos anteriores, en el sentido de que, en el supuesto de que hubiera sido cierta la atipicidad de los hechos que fueron atribuidos al denunciado, la única vía que, por razón de la caducidad de la solicitud de desestimación, le quedaba al Ministerio Público, para la extinción de la causa, era, como en efecto lo hizo, la solicitud de sobreseimiento.

    4.3 Sin perjuicio de lo que se expresó, este Magistrado disiente y deplora las expresiones que se formularon en la reunión de Sala Plena en la que fue discutido el proyecto de sentencia que fue aprobado por la mayoría, con relación a que el Ministerio Público tenía potestad para prorrogar -ad libitum- los lapsos que preceptúa el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, para la presentación de las solicitudes de desestimación; ello, bajo el criterio de que los lapsos constituyen meras formalidades dispensables. Al respecto, quien discrepa reitera lo que ha sido doctrina pacífica y dominante en este Tribunal Supremo en cuanto a la preclusividad de los lapsos procesales, como cuestión de estricto orden público. Así, la Sala Constitucional, en doctrina pacífica y reiterada, ha sostenido que “la preclusión de los lapsos es clave para el mantenimiento del derecho a la defensa, ya que estos están concebidos en aras de conferir seguridad jurídica a las partes y estabilidad al juez al momento de emitir algún tipo de pronunciamiento, por lo que el procedimiento no es relajable ni aún por consentimiento entre las partes pues su estructura secuencial y desarrollo está plenamente establecido en la ley” (vide s. SC. n.° 607/2009 de 19 de mayo, entre otras).

  5. Por otra parte, quien difiere estima necesario el pronunciamiento respecto de la manifiesta usurpación de funciones, por parte de la mayoría de la Sala Plena, de la competencia material que el Código Orgánico Procesal Penal asigna al Ministerio Público, cuando ordena la devolución de las actuaciones y le hace “la expresa indicación de que de estimarlo pertinente –de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales- inicie la averiguación penal correspondiente en contra de los denunciantes de autos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal en el resto de las disposiciones concernientes, previstas en el resto del ordenamiento jurídico”. En este orden de ideas, este disidente está obligado a la ratificación de su criterio que fue expresado, en sentencia de n.° 9/2010 de 17 de febrero, caso: H.E.M. y otros , en relación con la doctrina mayoritaria de la necesidad de la remisión del expediente al Ministerio Público, para la apertura de la investigación penal para la determinación de la existencia de falsedad y mala fe del denunciante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal:

    3.1. Sobre la iniciativa que se relató en el párrafo que antecede, quien concurre no manifiesta contrariedad, en la medida en que la misma no constituyó pronunciamiento anticipado alguno de culpabilidad y con la confianza en que dicha indagación, ejecutada con independencia e imparcialidad, valorará, para la subsunción de la conducta del denunciante en el tipo legal de la calumnia, que ésta, de conformidad con la doctrina penal dominante y el significado gramatical del término, supone la denuncia contra alguna persona mediante la atribución de un hecho falso, a sabiendas de dicha falsedad, ante alguno de los funcionarios que indica el artículo 241 del Código Penal, o bien, la denuncia de un hecho que realmente ocurrió pero que el denunciante imputó a alguien que no participó en su comisión, aun cuando ello era sabido por aquél.

    3.1.1. De acuerdo con el texto de la decisión de cuya motivación se discrepa parcialmente, la Sala Plena no afirmó que los hechos que fueron el objeto de la denuncia que fue desestimada fueran falsos sino que los mismos no eran típicos. Así las cosas, resulta claro que al denunciante no le es exigible la calificación jurídica de los hechos cuya supuesta comisión pone en conocimiento del Ministerio Público y es jurídicamente irrelevante que lo haga, ya que ello es tarea de éste y, en definitiva, del Juez; de suerte que –como podría ser el caso que se examina- si no resulta desvirtuada la ocurrencia de los hechos que sean el objeto de la denuncia, pero el titular de la acción penal pública y el Tribunal de Control coinciden en que los mismos, no obstante que hayan ocurrido, carecen de tipicidad, no hay delito de calumnia que pueda ser imputado al denunciante.

    3.1.2. Lo que, en casos como el que se examina, se reprocha mediante la tipificación penal, es la falsa afirmación de la ocurrencia del hecho; no, la subsunción de éste en una categoría delictiva determinada, porque lo que determina la apertura de la investigación penal –y, con ello, la consumación del delito de calumnia- es la mera explanación fáctica, no jurídica, que haga el denunciante ante alguno de los funcionarios que señala el artículo 241 del Código Penal, en relación con unos hechos que él sabe no ocurrieron o que, habiendo ocurrido, los mismos no son atribuibles a la persona del denunciado. Corresponderá luego al Ministerio Público, como en el presente caso, la conclusión sobre la calificación de los mismos como delitos, con base en la cual podrá solicitar, en las oportunidades legales, la desestimación de la denuncia o el decreto de sobreseimiento.

    3.1.3. De allí que si, como podría ser el caso sub examine, los hechos que fueron denunciados realmente ocurrieron, pero resultó errada la calificación jurídica que, eventualmente el denunciante atribuya a aquéllos, en tales circunstancias dicho participante no será autor del delito de calumnia, porque tal calificación fue, como se afirmó supra, irrelevante para la apertura de la investigación, ya que uno de los propósitos que se persiguen con ésta es, precisamente, la comprobación de la existencia de los hechos que fueron denunciados y la calificación de los mismos como delitos.

    Queda, en los términos que preceden, expresado el criterio del Magistrado disidente.

    Fecha retro.

    La Presidenta,

    L.E.M. LAMUÑO

    El Primer Vicepresidente, Segundo Vicepresidente,

    O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

    Los Directores,

    EVELYN MARRERO ORTIZ

    Y.A. PEÑA E.E.R. APONTE APONTE

    Los Magistrados,

    FRANCISCO CARRASQUERO L.Y.J.G.

    L.M.H. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

    D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

    …/

    P.R. RONDÓN HAAZ L.I. ZERPA

    Disidente

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

    C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.

    ALFONSO VALBUENA CORDERO E.G.R.

    R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

    J.J. NÚÑEZ C.L.A.O.H.

    H.C.F.L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

    CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS T. DUGARTE PADRÓN

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN M.D.V. MORANDY MIJARES

    ARCADIO DELGADO ROSALES

    La Secretaria,

    O.M. DOS S.P.

    PRRH.sn.ar.

    Exp. AA10-L-2009-0000241

    En doce (12) de enero de dos mil once (2011), siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (2:40 p.m.), fue publicada la decisión que antecede.

    La Secretaria,

    En doce (12) de enero de dos mil once (2011), siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (2:40 p.m.), fue publicada la decisión que antecede.

    La Secretaria,

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