Sentencia nº 01310 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 12 de Noviembre de 2015

Fecha de Resolución12 de Noviembre de 2015
EmisorSala Político Administrativa
PonenteInocencio Antonio Figueroa Arizaleta

Numero : 01310 N° Expediente : 2013-0315 Fecha: 12/11/2015 Procedimiento:

Apelación

Partes:

Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) apela sentencia de fecha 08.12.2011, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana con motivo de las medidas cautelares solicitadas en el juicio interpuesto contra la sociedad mercantil Vesther, C.A.

Decisión:

La Sala declara: 1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del FISCO NACIONAL contra la sentencia interlocutoria N° 303-2011 del 8 de diciembre de 2011, la cual se REVOCA. 2.- Se ORDENA el envío del expediente judicial a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), a los fines legales consiguientes. 3.- Asimismo, se ORDENA remitir copia certificada de esta decisión al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana con el propósito de informarle sobre las resultas del recurso de apelación incoado por la representación Judicial del Fisco Nacional, así como a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del citado Servicio Autónomo.

Ponente:

Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta ----VLEX----

MAGISTRADO PONENTE: I.F.A. Exp. Nº 2013-0315 El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, adjunto al Oficio N° 122-2013 del 7 de febrero de 2013 (recibido por esta Alzada el 20 del mismo mes y año), remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente N° 1311-11 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de febrero de 2012, por la abogada B.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 46.673, actuando en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, como se evidencia en los folios 14 al 17 del expediente, contra la sentencia interlocutoria N° 303-2011 del 8 de diciembre de 2011, mediante la cual el aludido Juzgado declaró inadmisible la solicitud de medida cautelar autónoma intentada por la República contra la contribuyente VESTHER, C.A. (inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de marzo de 1993, bajo el N° 44, Tomo 16-A.) y su responsable solidario, el ciudadano I.C.R., titular de la cédula de identidad N° 12.445.939.

La mencionada decisión tuvo lugar con motivo de la solicitud realizada el 8 de junio de 2011, por la abogada B.G., antes identificada, y el abogado C.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 46.555, representación que también consta a los folios 14 al 17 de las actas procesales, actuando como sustitutos de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, referente a que se decrete medida cautelar autónoma de embargo preventivo sobre bienes muebles y de embargo de cuentas bancarias a nombre de la empresa Vesther, C.A. y su responsable solidario, conforme a lo previsto en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con los artículos 91 al 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008 “en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso; es decir hasta por el monto del doble del crédito, que corresponde a TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES Bs.F. 3.639.387,00” (mayúscula y resaltado del original), en virtud de las acreencias fiscales contenidas en la Resolución Culminatoria de Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2011/500011 del 21 de febrero de 2011, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), en la que se determinó a la precitada compañía una diferencia de impuesto a las actividades de juegos de envite o azar, multa e intereses moratorios por la mencionada cantidad, correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre los meses de julio y diciembre de 2007.

Mediante auto del 7 de febrero de 2013, el Tribunal de la causa oyó libremente la apelación interpuesta y remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente judicial. El 26 de febrero de 2013, se dio cuenta en Sala y en esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación. En fecha 3 de abril de 2013, el abogado R.F., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 140.594, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, según consta en los folios 194 al 199 de las actas procesales, consignó escrito de fundamentación de la apelación. El 16 de abril de 2013, el abogado R.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 56.923, actuando en su condición de apoderado judicial de la empresa recurrente, como se evidencia en los folios 212 al 214 del expediente judicial, consignó escrito de contestación de la fundamentación de la apelación. En fecha 25 de abril de 2013, vencido como se encontraba el lapso para contestar la apelación, la presente causa entró en estado de sentencia, a tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año. Se reasignó la ponencia al Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta. En fecha 11 de febrero de 2015, fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

El 26 de febrero de 2015, la representación fiscal solicitó a esta M.I. se sirva dictar sentencia en el presente caso.

Realizado el estudio del expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I

ANTECEDENTES

Mediante investigación fiscal practicada por la Administración Tributaria a la sociedad de comercio Vesther, C.A. en materia de impuesto a las actividades de juegos de envite o azar, correspondiente a los períodos fiscales comprendidos entre los meses de julio y diciembre de 2007, se originó el Acta de Reparo identificada con las siglas SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2010/N° 091 del 19 de febrero de 2010, dictada por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), en la que se dejó constancia que dicha contribuyente “omitió declarar y pagar los impuestos resultantes de las diferencias encontradas en máquinas traganíqueles y/o puestos, así como en las mesas de juegos manuales”, surgiendo una diferencia de impuesto a pagar por el monto de un millón dos mil quinientos dieciséis bolívares sin céntimos (Bs. 1.002.516,00).

Luego, el 21 de febrero de 2011, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del aludido Servicio Autónomo confirmó en todas sus partes los reparos efectuados a la sociedad investigada, mediante la Resolución Culminatoria de Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2011/500011, notificada el 24 de ese mismo mes y año.

En consecuencia, la Autoridad Tributaria determinó diferencias de impuesto, sanciones de multa e intereses moratorios como de seguidas se especifica:

Período 2007 Impuesto Multa Intereses
Julio 167.086,00 288.600,00 159.440,00
Agosto 167.086,00 288.600,00 155.999,00
Septiembre 167.086,00 288.600,00 153.318,00
Octubre 167.086,00 288.600,00 149.483,00
Noviembre 167.086,00 288.600,00 145.849,00
Diciembre 167.086,00 288.600,00 141.182,00
Total Bs. 1.002.516,00 1.731.600,00 905.271,00
Total a pagar Bs. 3.639.387,00

El 8 de junio de 2011, los mencionados sustitutos de la Procuradora General de la República requirieron al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana que decretase una medida cautelar autónoma prevista en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con los artículos 91 al 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, consistente en el embargo preventivo sobre los bienes muebles y en el embargo de cuentas bancarias a nombre de la señalada sociedad mercantil y su responsable solidario, el ciudadano I.C.R., titular de la cédula de identidad N° 12.445.939, “en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso; es decir hasta por el monto del doble del crédito, que corresponde a TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES Bs.F. 3.639.387,00” (mayúscula y resaltado del original).

Dicha petición fue formulada en virtud de las acreencias fiscales contenidas en la Resolución Culminatoria de Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2011/500011 del 21 de febrero de 2011, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del referido Servicio Autónomo, en la que se determinó a la precitada compañía una diferencia de impuesto a las actividades de juegos de envite o azar, sanción de multa e intereses por la indicada cantidad, correspondiente a los períodos fiscales comprendidos entre los meses de julio y diciembre de 2007.

En el escrito de solicitud, alegaron los representantes fiscales que la presunción del buen derecho consta en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2011/500011 antes aludida.

Además, invocaron los privilegios establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, específicamente el contenido en su artículo 92, que establece la no obligatoriedad de la comprobación concurrente del fumus boni iuris y el periculum in mora para el otorgamiento de las medidas cautelares requeridas.

El 8 de junio de 2011 el Tribunal de instancia le dio entrada; luego, a través de sentencia interlocutoria N° 217-2011 del 27 de julio de 2011, se declaró competente para el conocimiento de la referida solicitud y concedió a la parte actora un plazo de tres (3) días hábiles contados a partir de la constancia en autos de su notificación, a los fines de que consignara los requisitos exigidos en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001, para el decreto de las medidas cautelares.

II

DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia interlocutoria N° 303-2011 del 8 de diciembre de 2011, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, declaró inadmisible la solicitud de medida cautelar autónoma de embargo preventivo sobre bienes muebles y de embargo de cuentas bancarias de la empresa Vesther, C.A. y su responsable solidario, en los términos siguientes:

3. Ahora bien, el Tribunal observa que las medidas cautelares a las que se contrae la presente solicitud están reguladas por los artículos 296, 297 y 298 del Código Orgánico Tributario, los cuales establecen:

(…Omissis…)

Ahora bien, aún cuando el Tribunal considera que la Administración Tributaria ha evidenciado la existencia de un riesgo en la percepción de los créditos fiscales, la Administración no ha presentado evidencias suficientes de la razonabilidad de dicho riesgo (…).

Asimismo, se observa que en Resolución No. 217-2011 de fecha 27 de julio de 2011, se le concedió un plazo de tres (3) días hábiles contados a partir de la constancia en autos de su notificación, a los fines de que la administración consigne los requisitos exigidos en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario; por lo que no habiendo hecho uso la Administración Tributaria de dicho lapso a los fines de cumplir con lo requerido, el Tribunal considera inadmisible la solicitud cautelar, en razón de que el decreto de cualquier medida cautelar está condicionado al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva; y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), siendo que hasta la presente fecha la parte solicitante de la medida no ha cumplido con el requerimiento hecho por el Tribunal en resolución 217-2011 de fecha 27 de julio de 2011, en razón de lo cual y en resguardo de la seguridad jurídica y el debido proceso, de conformidad con lo previsto en los artículos 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 10, 14, 15 y 341 del Código de Procedimiento Civil y 298 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal considera INADMISIBLE la solicitud presentada por los abogados B.G. y C.V., antes identificados. Así se declara.

Por las consideraciones y fundamentos expuestos, este Tribunal (…) DECLARA INADMISIBLE la solicitud cautelar intentada por los abogados B.G. y C.V., antes identificados, actuando en sus condiciones de Apoderados Sustitutos de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la contribuyente VESTHER, C. A. (…)

. (Sic).

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 3 de abril de 2013, la representación judicial del Fisco Nacional, fundamentó la apelación con base en lo siguiente:

Alegó, que el Sentenciador de la causa incurrió en “el vicio de errónea interpretación del derecho y falta de aplicación de una norma jurídica”, toda vez que las normativas que rigen las medidas cautelares se encuentran contenidas “en el artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y de las mismas se desprenden que aún [en] proceso de determinación del crédito tributario, es suficiente para soportar una medida cautelar, cuando exista un riego de quedar ilusoria la pretensión fiscal”. (Agregado de la Sala).

Aseguró, que es atribución de la Procuraduría General de la República la solicitud de medidas cautelares nominadas o innominadas que sean necesarias para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, según lo contemplado en los artículos 91, 92, 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

Seguidamente, señaló que conforme a lo previsto en el aludido artículo 92, para “la medida cautelar que nos ocupa, no es menester la concurrencia de los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, ya que basta la constatación en autos de cualquiera de ello”, siendo éste un privilegio procesal establecido a favor de la República.

En ese contexto, indicó que la presunción del buen derecho “surge de manera sobrada en autos, ya que la revisión fiscal que le ha sido practicada a VESTHER, C.A., y sobre la cual se fundamenta la pretensión cautelar, arroja un reparo en materia de impuesto a las actividades de juegos de envite o azar que deviene de la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2011/500011 de fecha 21 de febrero de 2011”. (Sic).

Finalmente, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación, en caso contrario, se exima a la República del pago de las costas procesales, no sólo por haber tenido suficientes motivos racionales para litigar, sino en aplicación del criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro. 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R., acogido por esta Sala Político-Administrativa en el fallo Nro. 00113 del 3 de febrero de 2010, caso: Citibank, C.A.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 16 de abril de 2013, el apoderado judicial de la contribuyente, dio contestación a la fundamentación de la apelación del Fisco Nacional, con base en los argumentos siguientes:

Sostuvo que la representación fiscal incurrió en un error al considerar que la “solicitud de la medida cautelar cumplía con al menos uno de los extremos legales exigidos por el artículo [92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008] precitado, debiendo en consecuencia el A Quo declarar procedentes la medida. Asimismo, considera la parte apelante que la solicitud cumplía los extremos exigidos por el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, en cuanto a la existencia del riesgo en la percepción del crédito”. (Sic). (Agregado de la Sala).

En ese orden ideas, expuso que uno de los requisitos para la procedencia de la cautelar solicitada, es el fumus boni iuris o la presunción del buen derecho, extremo este que “jamás pudiera considerarse cumplido, pues la representación judicial de la Administración Tributaria ni siquiera consignó los instrumentos fundamentales de donde se pudiera evidenciar tal presunción, a pesar de haberle sido solicitado por el Tribunal de la causa, otorgándole un plazo perentorio para su consignación, el cual fue abiertamente desatendido por el Fisco Nacional”.

Asimismo, argumentó que tampoco los representantes judiciales de la Administración Tributaria lograron demostrar la existencia de un riesgo en la percepción del crédito, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo “297” del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la que -a su juicio- debe desestimarse la denuncia formulada por el Órgano Recaudador.

Acotó que “como se podrá apreciar del expediente judicial y de la solicitud interpuesta por el Fisco, no se presentan elementos contundentes y suficientes que pudieran hacer presumir razonablemente al Tribunal A Quo la existencia de un real peligro inminente en la percepción del crédito, además que en todo caso el instrumento fundamental del cual se pudiera deducir el riesgo NO fue presentado por la Representación Judicial del Fisco”. (Destacados del escrito).

Solicitó la contribuyente -en el supuesto negado de que esta Sala considere que la Autoridad Tributaria logró demostrar alguno de los extremos legales exigidos para la procedencia de la cautelar-, se apliquen preferentemente las normas especiales previstas en el Código Orgánico Tributario de 2001.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa de este M.T. decidir el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal contra la sentencia interlocutoria N° 303-2011 del 8 de diciembre de 2011, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana que declaró inadmisible la solicitud de medida cautelar autónoma intentada por la República, respecto al embargo preventivo sobre bienes muebles y de cuentas bancarias de la contribuyente Vesther, C.A. y su responsable solidario, el ciudadano I.C.R., antes aludido.

Examinadas como han sido la declaratoria contenida en la sentencia apelada, las denuncias planteadas en su contra por la representación judicial de la República, así como las defensas esgrimidas por el apoderado en juicio de la prenombrada sociedad mercantil, esta Alzada advierte que la controversia se circunscribe a decidir sobre el “vicio de errónea interpretación del derecho y falta de aplicación de una norma jurídica” respecto a las disposiciones de las medidas cautelares -específicamente- las contenidas en los artículos 296 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

En ese contexto, el Juzgador de instancia consideró que al no haber consignado los abogados sustitutos de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, “los requisitos exigidos en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario [de 2001]” (sic), (agregado de la Sala), requeridos por dicho Sentenciador en decisión interlocutoria N° 217-2011 de fecha 27 de julio de 2011, es por lo que declaró inadmisible la solicitud cautelar presentada.

De modo que, la representación judicial de la Administración Tributaria al alegar el comentado vicio de la sentencia, indicó que aún en proceso de determinación del crédito tributario es posible decretar una medida cautelar cuando exista un riego de quedar ilusoria la pretensión fiscal conforme a lo previsto en el aludido artículo 296 del señalado Texto Orgánico, además que existe un privilegio procesal establecido a favor de la República consagrado en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, por lo que no se requiere la concurrencia de los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, toda vez que basta la constatación de cualquiera de ellos.

En ese sentido, expresó que la presunción del buen derecho surge de la Resolución Culminatoria de Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2011/500011 del 21 de febrero de 2011, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), sobre la cual se fundamenta la pretensión cautelar, donde se estableció un reparo en materia de impuesto a las actividades de juegos de envite o azar a la contribuyente Vesther, C.A.

Por su parte, el apoderado judicial de la empresa mercantil manifestó que la representación en juicio de la Administración Tributaria no consignó los instrumentos fundamentales de los que se pudiera evidenciar la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) para decretar las medidas cautelares, y tampoco lograron demostrar la existencia de un riesgo en la percepción del crédito, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo “297” del Código Orgánico Tributario de 2001, que pudiera hacer presumir al Juez el peligro inminente.

Sobre el particular, esta Alzada considera oportuno citar los artículos 296, 297 y 298 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable para la época, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;

2. Secuestro o retención de bienes muebles;

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil

.

Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones

.

Artículo 298: El juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito, y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación.

Asimismo, el juez podrá revocar la medida, a solicitud del deudor, en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretar la medida

.

En cuanto al régimen de protección cautelar, esta Sala en sentencia Nº 00294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., expresó lo siguiente:

(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.

.

Transcrito lo anterior, esta Sala importa destacar que se ha venido considerando que el riesgo en la percepción de la acreencia se corresponde con la necesidad fundamental de proteger los intereses fiscales, bastando para ello que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo para que proceda la protección cautelar solicitada (ver sentencias Nros. 01159, 01245 y 01247, casos: Club Deportivo Social del Este 11, C.A.; Game Tech Investment, C.A. y Bingo Miranda, C.A., de fecha 5 de agosto de 2009 y las restantes del 12 del mismo mes y año), por lo tanto, debe esta Alzada verificar la existencia o no de tales circunstancias, para lo cual resulta oportuno resaltar lo siguiente:

La Administración Tributaria anexó a su solicitud de medida cautelar copia de los siguientes recaudos: (i) Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2011/500011 del 21 de febrero de 2011, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT); y (ii) escrito del recurso jerárquico incoado por la contribuyente Vesther, C.A., contra el mencionado acto administrativo con fecha de recibido del 28 de febrero de 2011.

De la documentación traída a los autos se evidencia que el Órgano Exactor inició un procedimiento de fiscalización y determinación del cumplimiento de las obligaciones tributarias y sus accesorios, en materia de impuesto a las actividades de juegos de envite o azar, correspondiente a los períodos fiscales comprendidos entre los meses de julio y diciembre de 2007, a la prenombrada sociedad de comercio.

En dicha investigación se pudo constatar que la contribuyente “omitió declarar y pagar los impuestos resultantes de las diferencias encontradas en máquinas traganíqueles y/o puestos, así como en las mesas de juegos manuales”, por lo que se levantó el Acta de Reparo identificada con las siglas SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2010/N° 091 del 19 de febrero de 2010, en la que se procedió a formular reparo por diferencia de impuesto a pagar por la cifra de un millón dos mil quinientos dieciséis bolívares sin céntimos (Bs. 1.002.516,00).

Luego, el 21 de febrero de 2011, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del aludido Servicio Autónomo confirmó en todas sus partes los reparos efectuados a la sociedad investigada, mediante la Resolución Culminatoria de Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2011/500011, por consiguiente, impuso sanción de multa por la cantidad de un millón setecientos treinta y un mil seiscientos bolívares sin céntimos (Bs. 1.731.600,00) y se ordenó la liquidación de intereses moratorios por la suma de novecientos cinco mil doscientos setenta y uno bolívares sin céntimos (Bs. 905.271,00). Siendo el monto total a pagar por parte de la contribuyente la suma de tres millones seiscientos treinta y nueve mil trescientos ochenta y siete bolívares sin céntimos (Bs. 3.639.387,00).

Sin embargo, este Alto Tribunal evidencia del escrito de solicitud de medida cautelar autónoma interpuesto por el Fisco Nacional, que éste sólo fundamentó la protección cautelar en el fumus boni iuris, sin hacer mención del otro requisito para su procedencia, como lo es, el periculum in mora, advirtiendo la representación fiscal que ello tiene su justificación en que en el presente asunto resultaba aplicable el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, que establece -a su juicio- la no obligatoriedad de la comprobación concurrente de las mencionadas exigencias.

Expuesto lo anterior, la Sala considera que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta M.I. ha dejado sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora. (Ver sentencia N° 01027 de fecha 27 de julio de 2011, caso: Sucesión Ringuette Gilles).

En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

.

Tal disposición, así como la jurisprudencia de esta Sala, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General de la República, actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó las medidas cautelares autónomas, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de las medidas procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Ver sentencias de esta Alza.N.. 01157, 01027 y 01304, publicadas en fecha 17 de noviembre de 2010, 27 de julio de 2011 y 8 de octubre de 2014, casos: Inversiones Ganeso, C.A.; Sucesión Ringuette Lilles e Inversiones y Transporte Cristancho, C.A., en ese orden).

De modo que del contenido de la mencionada Resolución Culminatoria de Sumario se evidencia la existencia de las obligaciones reclamadas por la Administración Tributaria, por lo tanto, esta Sala estima satisfecho en el caso de autos el requisito fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación de la República, y según la previsión contenida en el comentado artículo 92, no procede a emitir pronunciamiento sobre el requisito atinente al periculum in mora. Así se determina.

De allí que, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, esta M.I. concluye que el Juzgador de instancia incurrió en el “vicio de errónea interpretación del derecho y falta de aplicación de una norma jurídica” de los artículos 296 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008. Así se declara.

Como consecuencia de ello, esta Sala Político-Administrativa declara con lugar el recurso de apelación incoado por la representación fiscal, y revoca el fallo interlocutorio N° 303-2011, dictado el 8 de diciembre de 2011, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana. Así se decide.

Vista la declaratoria precedente, correspondería a este Alto Tribunal remitir al Juzgado de la causa el expediente a los fines de la ejecución de las aludidas medidas cautelares, consistentes en el embargo preventivo sobre bienes muebles y de cuentas bancarias de la empresa Vesther, C.A. y su responsable solidario, el ciudadano I.C.R., antes mencionado, “en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancia del caso; es decir hasta por el monto del doble del crédito, que corresponde a TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES Bs.F. 3.639.387,00”.

No obstante, observa esta Sala que el Ejecutivo Nacional promulgó (dada la habilitación que le confirió el Poder Legislativo, mediante la Ley que autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias que se le delegan -Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.112 Extraordinario del 19 de noviembre de 2013-) el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.152 Extraordinario de fecha 18 de noviembre de 2014, que derogó en su totalidad al Código Orgánico Tributario de 2001, tal como lo indica su artículo 348. La norma en referencia, plantea:

Artículo 348.- Se deroga el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001 y todas las disposiciones legales relativas a las materias que regula el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las cuales estarán regidas únicamente por sus normas y por las leyes a las que éste remita expresamente

.

El mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014, previó en su artículo 349 una vacatio legis de noventa (90) días continuos para su entrada en vigencia luego de la respectiva publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, lapso legal que fue cumplido el día 18 de febrero de 2015.

Del análisis del presente asunto, esta Alzada observa que el mismo trata de la petición de medidas cautelares autónomas efectuada por la representación en juicio del Fisco Nacional, conforme a lo previsto en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con los artículos 91 al 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, aplicables en razón de su vigencia temporal, la cual fue declarada inadmisible por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana mediante decisión N° 303-2011 de fecha 8 de diciembre de 2011.

En este sentido, considera necesario esta Alzada trascribir el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que consagra el principio de irretroactividad de la Ley en los siguientes términos:

Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea

. (Resaltado de la Sala).

El citado precepto constitucional, a su vez se encuentra desarrollado en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2014, de cuyo texto se lee:

Artículo 8.- Las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aún en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.

Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.

Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo

. (Destacado de esta Alzada).

De los artículos anteriormente transcritos, se concluye que las leyes tributarias entran en vigencia a partir del vencimiento del término previo que ellas establezcan y, con relación a las leyes adjetivas o de procedimiento, las mismas tendrán aplicación inmediata aun durante los procesos que se encuentren en curso.

Ahora bien, definido el carácter procedimental de las solicitudes de medidas cautelares autónomas y vista la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Tributario de 2014, considera esta Sala menester atender a lo dispuesto en los artículos 303, 307 y 308 del mencionado texto legal, los cuales se reproducen en los siguientes términos:

Artículo 303.- La Administración Tributaria podrá adoptar medidas cautelares, en los casos en que exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Las medidas cautelares podrán consistir, entre otras, en:

1. Embargo preventivo de bienes muebles y derechos.

2. Retención de bienes muebles.

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

4. Suspensión de las devoluciones tributarias o de pagos de otra naturaleza que deban realizar entes u órganos públicos a favor de los obligados tributarios.

5. Suspensión del disfrute de incentivos fiscales otorgados

.

Artículo 307.- El sujeto pasivo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la ejecución de la medida, podrá, ante la misma autoridad que la acordó, oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere y promoviendo, en tal oportunidad, las pruebas que sean conducentes para demostrar sus afirmaciones.

Efectuada la oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho (8) días hábiles, a los fines de la evacuación de las pruebas promovidas

.

Artículo 308.- La Administración Tributaria dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de haber expirado el término probatorio, decidirá la oposición.

Contra la decisión podrá interponerse el Recurso Contencioso Tributario, el cual no suspenderá la ejecución de la medida

.

De los artículos del Código Orgánico Tributario de 2014 precedentemente transcritos, se evidencia que la Administración Tributaria tiene la facultad expresa de adoptar las medidas cautelares que juzgue convenientes para salvaguardar la eficaz percepción de los créditos, en los supuestos en que exista riesgo manifiesto para hacerlo y la ejecución de las mismas en caso de ser acordadas.

Lo anterior, contrasta con lo previsto en la normativa derogada (a saber, el Código Orgánico Tributario de 2001), donde se establecía la necesaria comparecencia de la representación fiscal ante el Tribunal Contencioso Tributario competente, a fin de peticionar el decreto de dichas medidas cautelares, y que éste analizara los requisitos de procedencia para acordarlas de ser el caso, así como su ejecución en el supuesto de ser decretadas.

Advertida la situación planteada supra, considera esta M.I. que al conferirse a la Administración Tributaria la posibilidad de adoptar las medidas cautelares previstas en el artículo 303 del Código Orgánico Tributario de 2014 cuando estime la existencia de riesgo en la percepción de los tributos, así como la ejecución de las medidas acordadas según los artículos 307 y 308 eiusdem, se deriva consecuencialmente la imposibilidad de los Jueces Contencioso Tributarios para conocer de ello, en virtud de haber perdido sobrevenidamente la jurisdicción para dictarlas, dada la derogatoria de las normas que les permitían decretarlas y ejecutarlas (ver sentencias Nros. 00258 y 00477 de fechas 18 de marzo y 29 de abril de 2015, casos: Industrias Jatu, S.A. y Automercado Cosmos Frontera, C.A., respectivamente). Así se establece.

Sobre la base de la declaratoria precedente, se ordena el envío del expediente judicial a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), órgano emisor del acto administrativo que sirvió de sustento en la presente solicitud de medida cautelar, a los fines legales consiguientes. Así se decide.

Igualmente, se ordena remitir copia certificada de esta decisión al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, con el propósito de informarle sobre las resultas del recurso de apelación incoado por la representación judicial del Fisco Nacional, así como a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del citado Servicio Autónomo, en virtud de que esta última tiene entre sus funciones y atribuciones, ejercer -previa sustitución del Procurador o Procuradora- la representación judicial de la República en las causas cursantes ante los Tribunales con competencia en lo Contencioso Tributario, según lo dispuesto en el artículo 3, numeral 11, de la Providencia N° SNAT/2015/0008 del 3 febrero de 2015, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.598 de ese mismo mes y año. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del FISCO NACIONAL contra la sentencia interlocutoria N° 303-2011 del 8 de diciembre de 2011, la cual se REVOCA.

  2. - Se ORDENA el envío del expediente judicial a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), a los fines legales consiguientes.

  3. - Asimismo, se ORDENA remitir copia certificada de esta decisión al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, con el propósito de informarle sobre las resultas del recurso de apelación incoado por la representación Judicial del Fisco Nacional, así como a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del citado Servicio Autónomo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Presidente E.G.R.
La Vicepresidenta M.C.A.V.
E.M.O. Las Magistradas
B.G.C.S.
El Magistrado I.F.A. Ponente
La Secretaria, Y.R.M.
En doce (12) de noviembre del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01310, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas, por motivos justificados
La Secretaria, Y.R.M.

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