Sentencia nº 00011 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Enero de 2017

Mediante Autorización Núm. GRTI-RCE-DFA-01-M-0344 del 13 de julio de 2000, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), designó a las funcionarias N.P., B.P. y al funcionario F.B. (cédulas de identidad Núms. 9.658.649, 7.249.090 y 3.984.684, respectivamente), con los cargos de Fiscales Nacionales de Hacienda, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del mencionado Servicio, “…con el objeto de verificar la exactitud de los datos aportados [por la sociedad mercantil Alupack, C.A.] en las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta presentadas mediante formularios H-97 N° 0179702, H-98 N° 0051043, H-96 N° 0157780, respectivamente, correspondientes a los ejercicios fiscales 01-01-1997 al 31-12-1997, 01-01-98 al 31-12-1998 y 01-01-1999 al 31-12-1999…”, y en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor para los períodos fiscales comprendidos desde el mes de enero de 1997 hasta el mes de junio de 2000, ambos inclusive. (Agregado de la Sala).

Como resultado de dicha investigación se levantaron las Actas de Reparo Núms. GRTI-RCE-DFE-01-M-0351-1, GRTI-RCE-DFE-01-M-0351-2 y GRTI-RCE-DFE-01-M-0351-3, todas dictadas y notificadas el 14 de diciembre de 2000, en las que se formularon objeciones fiscales a la contribuyente, en materia de impuesto sobre la renta, por los conceptos y montos que se detallan a continuación:

Acta de Reparo Núm. GRTI-RCE-DFE-01-M-0351-1

(Ejercicio fiscal 1997)

Acta de Reparo Núm. GRTI-RCE-DFE-01-M-0351-2

(Ejercicio fiscal 1998)

Acta de Reparo Núm. GRTI-RCE-DFE-01-M-0351-3

(Ejercicio fiscal 1999)

En fecha 12 de febrero de 2000 el ciudadano V.G.F., identificado con la cédula de identidad Núm. 3.688.513, actuando como Presidente de la sociedad de comercio Alupack, C.A. presentó escrito de descargos.

El 2 de enero de 2002 la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Núm. GRTI-RCE-SM-ASA-01-000056, mediante la cual confirmó los reparos contenidos en las referidas actas, determinándose a cargo de la contribuyente la obligación de pagar las cantidades -en moneda actual- de setenta y un mil trescientos dieciséis bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 71.316,40) y setenta y cuatro mil ochocientos ochenta y dos bolívares con veintidós céntimos (Bs. 74.882,22), por concepto de impuesto sobre la renta y multa por contravención, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, respectivamente, correspondiente al ejercicio fiscal de 1999, en los términos siguientes:

(…)

En el caso a.s.e.q. sólo a quienes para la fecha de la presentación del Escrito de Descargos ejercían la Dirección Principal de la compañía ALUPACK C.A., en calidad de titulares o suplentes, conforme a sus Estatutos Sociales atañe su representación legal frente a esta Administración.

En consecuencia, el referido ciudadano V.G.F., no ostenta la capacidad legal como representante de la contribuyente y no acredita prueba legal alguna que atribuya tal carácter (Poder autenticado o Asamblea Extraordinaria de Accionistas autorizándolo para tales efectos); por lo que mal puede argumentar un interés personal, legítimo y directo en contra del acto administrativo objeto de la presente Resolución.

III

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, en ejercicio de sus facultades y atribuciones legales RESUELVE CONFIRMAR en todas sus partes y términos el contenido de las Actas de Reparo Nros. GRTI-RCE-DFE-01-M-0351-1, GRTI-RCE-DFE-01-M-0351-2 y GRTI-RCE-DFE-01-M-0351-3, emitidas y notificadas el 14-12-00, por estar ajustadas a derecho y en virtud de la presunción de veracidad y legitimidad de que se encuentran investidas las Actas Fiscales, levantadas por funcionario público competente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 144 del COT (1994), y así se declara.

En consecuencia, y de conformidad con lo establecido en los artículos 116, 117 y 123 del COT (1994) procede la determinación de la obligación tributaria correspondiente al ejercicio fiscal 01-01-99 al 31-12-99, de la forma que se demuestra a continuación:

LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO

Ejercicio Fiscal: 01-01-99 al 31-12-99

Pérdida S/ Declaración (304.471.144,00)

Más Reparos Formulados 540.500.863,60

Renta Neta S/ Fiscalización 236.029.719,60

Impuesto Determinado:

(Bs. 236.029.719,60 x 34%) - 4.800,00 75.450.104,66

Menos:

Rebajas por Impuesto Retenido 4.133.709,00

Impuesto a Pagar 71.316.395,66

Total Impuesto a Pagar 71.316.396,00

Ajustado conforme al artículo 123 del COT (1994).

IV

MULTA

(ARTÍCULO 97 COT, 1994)

Por cuanto consta en el Acta de Reparo arriba ampliamente identificada, que la contribuyente ALUPACK C.A., ocasionó una disminución ilegítima de ingresos tributarios para el ejercicio fiscal 01-01-99 al 31-12-99; procede la aplicación de la sanción contenida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario (1994), el cual prevé una multa entre el 10% y el 200% del monto del tributo omitido.

Siendo que la multa está comprendida entre dos (2) límites, resulta procedente graduar y determinar la cuantía de la misma, de acuerdo con lo establecido en los artículos 72 y 73 del Código Orgánico tributario (1994), en concordancia con el artículo 37 del Código Penal, en virtud de que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes de su responsabilidad penal tributaria, de acuerdo con la fórmula siguiente y de la forma reflejada a continuación:

CÁLCULO DE LA MULTA: TÉRMINO MEDIO (10%+200%) /2= 105%

Ejercicio Fiscal	Impuesto Omitido	% Aplicable	Monto Determinado (Bs.)
01-01-99 AL 31-12-99	71.316.395,66	105	74.882.215,44

(…)

. (Mayúsculas y resaltados de la fuente) (sic).

Por disconformidad con la mencionada decisión, en fecha 27 de febrero de 2002 la representación judicial de la sociedad mercantil Alupack, C.A. ejerció recurso contencioso tributario, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual alegó lo siguiente:

1.- Violación al procedimiento legalmente establecido y al derecho al debido proceso (…)

.

2.- Nulidad absoluta por ausencia de motivación de la resolución objeto de impugnación (…)

.

3.- Nulidad absoluta por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)

.

4.- Nulidad absoluta por violación al derecho constitucional a la presunción de inocencia (…)

.

5.- Nulidad absoluta por violación del principio de la capacidad económica del contribuyente (…)

.

6.- Improcedencia del reparo por supuesta existencia de costos sin comprobación (ejercicios fiscales 1998 y 1999)

.

7.-Nulidad del reparo por la supuesta pérdida de años anteriores declarada improcedente (ejercicios fiscales 1998 y 1999)

.

8.- Nulidad por falso supuesto de hecho en relación al reparo por rebaja de impuesto sobre la renta por nuevas inversiones declaradas improcedentes

.

9.-Aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 85, numerales 2, 4 y 5 del COT. 94

. (Sic).

10.- Condenatoria en costas a la Administración Tributaria

.

II

DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia definitiva Núm. 100/2011 de fecha 5 de octubre de 2011, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Alupack, C.A., con base en las consideraciones siguientes:

(…)

i) Con respecto a la violación del procedimiento legalmente establecido y al debido proceso; este Tribunal observa que la denuncia central se circunscribe a la falta de apreciación de los descargos, debido a que la Administración Tributaria consideró que el actuar individual del Presidente de la sociedad mercantil recurrente, no es suficiente para el ejercicio de las facultades correspondientes conforme a su documento constitutivo.

En efecto, del análisis de las documentales que constan en autos, se puede apreciar que los descargos, fueron presentados por persona quien dice actuar como Presidente de la recurrente. Al igual que como lo señaló el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la Resolución impugnada, este Tribunal llega a la conclusión que para el momento de la presentación de los descargos el ciudadano V.G.F., no demostró su condición de Presidente y por lo tanto la Administración Tributaria asumió que no representaba a la sociedad reparada, por una parte y por la otra pretendió ejercer de manera individual, facultades que son otorgadas a dos personas que conforman la Junta Directiva. Estos últimos conforme a la Cláusula Octava y Décima del Documento Constitutivo, razones que justifican el actuar de la Administración Tributaria al estar conforme a derecho la interpretación sobre este particular.

ii) Con respecto a la denuncia por ausencia de motivación en cuanto a la omisión de ingresos, diferencia entre ingresos declarados, rebajas por inversiones, gastos no admisibles y multa impuesta, este Juzgador, considera necesario resaltar que del análisis de autos pudo apreciar y entender el objeto del reparo, así como, las normas aplicadas y la consecuencia jurídica.

…omissis…

De suyo, en apreciación de este Órgano Jurisdiccional, los actos recurridos no adolecen del vicio de inmotivación por cuanto en su contenido se expresan sus razones, y éste una vez notificado, permitió a la recurrente tener cabal conocimiento de los hechos y del derecho que lo justifican como pretensiones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pudiendo ejercer defensas de fondo contra el mismo en los términos que ha considerado procedente tal como se evidencia del escrito recursivo, de allí que la alegación de inmotivación ejercida en forma conjunta con delaciones de fondo, sea a todas luces una argumentación incongruente e improcedente. Así se declara.

iii) Al respecto de la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en los artículos 118, 119 y siguientes del Código Orgánico Tributario 1994 denunciada por la recurrente, por cuanto alega que la fiscalización omitió la apreciación de cada uno de los motivos de impugnación contenidos en los escritos de descargos presentados por la contribuyente en fecha 12 de febrero de 2001.

…omissis…

Así las cosas, observa el Tribunal, y así se desprende del texto de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada, que en el caso de autos la Administración Tributaria procedió a realizar la determinación sobre base cierta para los mismos períodos fiscales; lo cual sin duda nos coloca en presencia del procedimiento de determinación tributaria contenido en los artículos 118, 119 y 120 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, en consecuencia por las razones antes explicadas se desecha la denuncia de la recurrente sobre este punto. Así se declara.

A mayor abundamiento se pudo observar de todas las probanzas, de la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada, de las Actas de Requerimiento y del Acta de Reparo, que quedó plenamente comprobado en los autos que la Administración Tributaria tenía en su poder los libros y registros de la contribuyente durante el lapso que duró la fiscalización, lo que implica que contaba con todos los elementos de juicio necesarios para que hubiese procedido a realizar la determinación sobre base cierta, lo cual evidencia que no existió el vicio invocado por la recurrente.

Además el hecho que la Administración Tributaria no haya apreciado los dichos de la sociedad recurrente por carecer quien pretendía actuar en nombre de ella, de las facultades necesarias para representarla, no implica que se haya realizado la determinación sobre base presuntiva, por lo que este argumento es improcedente. Así se decide.

iv) Con respecto a la denuncia por violación al derecho a la presunción de inocencia, quien aquí decide considera que las sanciones aplicadas se encuentran conformes a derecho, e incluso se siguió el procedimiento legalmente establecido permitiendo a la sociedad recurrente desvirtuar los hechos, lo cual no hizo y que en consecuencia, existen sobradas razones para confirmar la sanción.

Además de lo anterior, es de señalar que la sanción por contravención es de corte objetivo en cuanto a la intencionalidad y en consecuencia al verificarse la disminución ilegítima, se subsumen correctamente los hechos al presupuesto del artículo 97 del Código Orgánico Tributario aplicable, sin que sea relevante para el presente caso la intencionalidad, siendo incierto la denuncia por considerarse la presunción de culpabilidad que aduce la recurrente, por lo que el Tribunal debe ratificar la sanción y desechar la denuncia por violación a la presunción de inocencia. Así se declara.

v) Al respecto a la violación de la capacidad económica por la aplicación del artículo 78 parágrafo sexto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta; por los rechazos de los gastos y costos realizados por la contribuyente, este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad en otras decisiones, señalando que el criterio que ha asumido nuestra Sala políticoadministrativa, en cuanto a este particular es el siguiente: (sic).

…omissis…

Tomando en consideración el criterio de la Sala Políticoadministrativa con respecto a lo previsto en el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, según el cual, las exigencias que prevé dicha norma constituyen requisitos de procedencia para la deducción de los gastos y que, por lo tanto, tales exigencias no constituyen una sanción, en consecuencia, debe este Tribunal declarar improcedente esta denuncia de la recurrente. Así se declara. (sic).

Igualmente, el Tribunal acoge el criterio según el cual el rechazo del gasto por pago extemporáneo no resulta una violación a la Capacidad Contributiva, e igualmente resalta que esta situación debe probarse, ya que solo de esta forma el Juez pudiera, de ser el caso, apreciar si es procedente la desaplicación para el caso en concreto. Así de no probarse la delación esta debe desecharse por falta de elementos probatorios. Se declara.

vi) Con respecto a la denuncia originada por los rechazos de costos sin comprobación (…) y vii) sobre la nulidad por supuesta pérdida declarada en años anteriores declarada improcedente para el ejercicio fiscal de 1998 (…).

Este Tribunal enfatiza que nuestro Código de Procedimiento Civil acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

En este sentido, para que el Juez declare procedente la nulidad solicitada debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a lo establecido en los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

…omissis…

En virtud de lo anterior, si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, también es cierto que en el presente caso la recurrente no aportó al proceso elemento probatorio alguno que demostrara sus afirmaciones y desvirtuara el contenido de los actos objetados, los cuales se presumen legítimos, pues no se aprecia de los autos documento alguno que compruebe que ciertamente cumplió con su deber de comprobar los gastos objetados por la Administración Tributaria, razón por la cual este Sentenciador no puede suplir defensas sobre este particular.

Como corolario de lo que precede y visto que de las actas procesales no se evidencian elementos probatorios tendentes a enervar el contenido del acto impugnado, este Tribunal debe declarar improcedente el argumento de la recurrente, en virtud de que los actos dictados por la Administración Tributaria se presumen fiel reflejo de la verdad y bajo el manto de la presunción de veracidad; por lo tanto, se confirma la sanción impuesta a la recurrente mediante la Resolución impugnada. Así se declara.

viii) Con respecto a la denuncia por falso supuesto de hecho en relación a la rebaja del Impuesto Sobre la Renta por nuevas inversiones; este Tribunal observa que no están dados los elementos previstos en el artículo 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, debido a que este exige, tal como lo señaló la Resolución Culminatoria del Sumario, que los nuevos activos destinados a la capacidad productiva o a nuevas empresas, no hayan sido utilizados por otras empresas.

En este sentido se evidencia de autos que la sociedad recurrente adquirió mediante documento notariado, bienes que fueron utilizados por otra sociedad mercantil, por lo que no se configura el vicio en la causa al haber interpretado correctamente la norma la Administración Tributaria. Así se declara.

ix) En cuanto a la falta de aplicación de las atenuantes de los numerales 2, 4 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, este Tribunal observa que la recurrente señala que dichas circunstancias atenuantes se encuentran previstas en los numerales 2 ‘…no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad…’, 4 ‘…no haber cometido el indicado ninguna violación de normas tributarias durante los tres años anteriores a aquél en que se cometió la infracción…’ y adicionalmente las atenuantes que resultan del numeral 5 del referido Artículo 85 del Código Orgánico Tributario ‘…de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores…’.

Así, este Tribunal advierte que la circunstancia alegada como atenuante relativa a ‘…no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad…’ no es procedente, pues, por el solo hecho de haber cometido una infracción, se produce la sanción, no pudiendo apreciar la gravedad de la sanción con los elementos de autos.

En razón de lo dispuesto precedentemente, toda infracción tributaria que representa el quebrantamiento de las leyes por la disminución de los ingresos fiscales configura el delito de contravención, y al no haberse imputado la comisión de un ilícito más grave que el efectivamente imputado, habría que declararse en todo caso la improcedencia de este alegato. Así se declara.

En cuanto a la segunda circunstancia invocada, ‘…no haber cometido el indicado ninguna violación de normas tributarias durante los tres años anteriores a aquél en que se cometió la infracción…’, este Tribunal ha mantenido reiteradamente el criterio de que la Administración Tributaria debe fundamentar adecuadamente sus actos y decisiones, explicando con suficiente claridad toda aquella circunstancia que pudiera afectar la esfera jurídica de los contribuyentes, ello a los fines de poder ejercer cabalmente el control de la legalidad de los actos administrativos. Así las cosas, al momento de imponer una sanción de tipo tributario, debe considerar la existencia de atenuantes o agravantes, y en caso de no haber ninguna que considerar debe plasmarse la inexistencia de tales circunstancias.

En criterio de este juzgador en el caso sub iudice sólo debe concederse una sola atenuante, que es la prevista en el numeral 4 del aludido Artículo 85, pues no consta en autos elemento de convicción alguno demostrativo de que el recurrente haya cometido infracciones tributarias durante los 3 períodos fiscales anteriores y que ello se haya determinado mediante un acto administrativo o judicial definitivamente firme, en consecuencia se disminuye la sanción en un 25%. Así se declara (sic).

Por otra parte este Tribunal no aprecia ninguna otra atenuante aplicable conforme al numeral 5 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994. Igualmente se declara.

x) Al respecto sobre la condenatoria en costas procesales en el proceso contencioso tributario, este Tribunal es del criterio expresado por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 113 del 3 de febrero de 2010 (sic).

…omissis…

De la norma transcrita se puede inferir el privilegio procesal de la República y de otros entes públicos, relativo a la exención y prohibición de la condena en costas procesales, así ésta resultare vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, cuestión esta que no es contrario a los artículos 21 y 26 de la Constitución, ya que, el trato diferente obedece a un objetivo constitucionalmente válido, por tal razón se desecha la denuncia de la recurrente. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal (…) declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto (…).

Ajústese la sanción a los términos previstos en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas en virtud de que la recurrente no resultó totalmente vencida

. (Resaltado y mayúsculas de la fuente).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 10 de abril de 2012 la apoderada judicial del Fisco Nacional presentó escrito de fundamentación de su apelación, con base en los siguientes argumentos: “(…)

En primer término, consideramos necesario destacar que los apoderados judiciales de la contribuyente no ejercieron el recurso de apelación contra la porción de la sentencia contraria a los intereses de su representada, por lo que tales pronunciamientos quedaron firmes y así solicitamos muy respetuosamente sea declarado.

En segundo lugar, debemos observar que en la sentencia recurrida se incurrió en un error material al identificarse el acto recurrido como la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número GRTI-RCE-SM-ASA-02-000056, el cual se derivó, a su vez, en el error material involuntario cometido por los apoderados judiciales de la contribuyente en el escrito de recurso contencioso tributario, que también transcribieron con esas siglas y esos números erróneos.

Cabe advertir que el acto administrativo impugnado es la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número GRTI-RCE-SM-ASA-01-000056, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SENIAT, tal como puede comprobarse del texto de la Resolución que se acompañó al recurso contencioso tributario (….).

Por lo que respecta a la concesión a la contribuyente de la atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, el Juez a quo sostuvo que no constaba en autos elemento de convicción alguno demostrativo de que el recurrente haya cometido infracciones tributarias durante los 3 períodos fiscales anteriores, por lo que disminuyó la sanción impuesta en un 25%.

Sobre esa apreciación del sentenciador, es preciso advertir que consta en el acto administrativo recurrido que la Administración Tributaria regional efectuó reparos en los dos (2) períodos anteriores al coincidente con el año civil 1999 (…).

Todos esos reparos pueden ser verificados suficientemente en el expediente del caso, por lo que la referida apreciación del sentenciador a quo, partió de un falso supuesto de hecho al afirmar que no existía en autos elementos de convicción alguno demostrativo de la comisión de infracciones en los períodos anteriores al coincidente con el año 1999. Tan errada es esa valoración que no se observó que las objeciones fiscales formuladas en los ejercicios 1997 y 1998, determinaron la modificación de las pérdidas declaradas en esos dos ejercicios, lo cual, a su vez, incidió directamente en la modificación de la pérdida declarada en el año 1999 (…). (sic).

En consecuencia, la decisión judicial objeto de la presente apelación adolece del vicio del suposición falsa previsto en la norma contenida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que (…) el otorgamiento de una rebaja de la sanción (…) se originó por la afirmación de un hecho falso por parte de la Juez a quo, cuya inexactitud resulta evidente de las actas del propio expediente.

…omissis…

Para el supuesto negado de que se desestime el alegato anteriormente explicado y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decida que es procedente la atenuante de marras, igualmente debemos señalar que el Tribunal a quo calculó erróneamente el porcentaje de disminución de la multa en 25%, en contra de lo sentado por ese M.T. en diferentes decisiones, en las que se señala que la rebaja a otorgarse en razón de dicha atenuante debe ser equivalente a 19% o 1/5 de la sanción aplicable.

…omissis…

En atención al criterio antes anotado [sentencia Núm. 01649 de esta Sala de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Constructora Seana, C.A.] como son cinco (5) las circunstancias atenuantes [contenidas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994], cada atenuante que sea declarada procedente equivale a una rebaja de un quinto (1/5) del monto total de la sanción resulta evidente que el sentenciador que conoció en primera instancia esta controversia, al otorgar la rebaja de la multa en 25% y no en 19%, interpretó erróneamente la doctrina de la Sala reiterada y pacífica acerca del modo de cálculo de la sanción pecuniaria en comentario y así se solicita muy respetuosamente sea declarado. (Agregado de la Sala).

IV

PETITORIO

Con fundamento en lo expuesto en el presente recurso, en representación de la República (…) se solicita (…) se declare CON LUGAR esta apelación (…) y, en consecuencia se proceda a revocar la parte desfavorable a nuestra representada (…).

En el supuesto negado de que sea declarada sin lugar esta apelación… impetramos, se exima de las costas procesales a la República, no sólo por haber tenido suficientes motivos para ejercer la presente apelación, sino también en aplicación del criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia N° 1238, de fecha 30 de septiembre de 2009, caso J.I.R., que ya fue adoptada por esa Sala Político- Administrativa del Alto Tribunal

. (Resaltado y mayúscula de la fuente).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue dictado el fallo apelado y las consideraciones expuestas en su contra por la representación judicial del Fisco Nacional, observa esta Sala que el asunto planteado quedó circunscrito a decidir si el tribunal de instancia incurrió en el vicio de “suposición falsa” al conceder la atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, y de ser desestimado el vicio alegado, corresponderá a esta Superioridad conocer si “…el sentenciador de instancia, al otorgar la rebaja de la multa en 25% y no en 19%, interpretó erróneamente la doctrina de la Sala (…) acerca del modo de cálculo de la sanción pecuniaria en comentario…”.

Previamente, este Alto Tribunal debe dejar firmes los siguientes pronunciamientos del Juzgado a quo, por no haber sido objeto de apelación por la contribuyente y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, referidos a la improcedencia de: 1) La violación del procedimiento legalmente establecido y al derecho al debido proceso por la supuesta falta de apreciación de los descargos en fase administrativa. 2) La “Ausencia de motivación en cuanto a la omisión de ingresos, diferencia entre ingresos declarados, rebaja por inversiones, gastos no admisibles y multa impuesta”. 3) La ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. 4) La violación a la presunción de inocencia. 5) La violación de la capacidad económica y de la capacidad contributiva. 6) La denuncia originada por los rechazos de costos sin comprobación. 7) La nulidad del reparo por la supuesta pérdida de años anteriores declarada improcedente (ejercicios fiscales 1998 y 1999). 8) El falso supuesto de hecho en relación al reparo por rebaja del impuesto sobre la renta por nuevas inversiones. 9) Las atenuantes previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994. 10) La condenatoria en costas procesales al Fisco Nacional. Así se determina.

Delimitada así la litis, pasa esta Sala a decidir y a tal efecto observa:

1.- Vicio de “suposición falsa”.

La representación judicial del Fisco Nacional alegó que el “…sentenciador a quo, partió de un falso supuesto de hecho al afirmar que no existía en autos elementos (sic) de convicción alguno demostrativo de la comisión de infracciones en los períodos anteriores al coincidente con el año 1999. Tan errada es esa valoración que no se observó que las objeciones fiscales formuladas en los ejercicios 1997 y 1998, determinaron la modificación de las pérdidas declaradas en esos dos ejercicios, lo cual, a su vez, incidió directamente en la modificación de la pérdida declarada en el año 1999…”.

Que “En consecuencia, la decisión judicial objeto de la presente apelación adolece del vicio del suposición falsa (…) toda vez que (…) el otorgamiento de una rebaja de la sanción (…) se originó por la afirmación de un hecho falso por parte de la Juez a quo, cuya inexactitud resulta evidente de las actas del propio expediente”.

Por su parte, el a quo decidió que “…en el caso sub iudice sólo debe concederse una sola atenuante, que es la prevista en el numeral 4 del aludido Artículo 85, pues no consta en autos elemento de convicción alguno demostrativo de que el recurrente haya cometido infracciones tributarias durante los 3 períodos fiscales anteriores y que ello se haya determinado mediante un acto administrativo o judicial definitivamente firme, en consecuencia se disminuye la sanción en un 25%”.

Expuesto lo anterior, considera este Alto Tribunal pertinente la cita de la sentencia de esta Sala Político-Administrativa Núm. 00183 de fecha 14 de febrero de 2008, caso: Banesco Banco Universal, C.A., ratificada posteriormente en sus fallos Núms. 01255 del 8 de diciembre de 2010, caso: Corporación N.B. C.A., y 00538 del 22 de mayo de 2012, caso: Administradora Cedíaz C.A., en la que expresó lo siguiente:

(...)

…de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (...)

. (Resaltado de la Sala).

De esta forma, circunscribiendo el análisis al caso de autos, corresponde a esta Sala verificar si -conforme lo sostiene la representación fiscal- la sentencia impugnada incurrió en el aludido vicio, al conceder a la contribuyente la atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, cuya normativa es del tenor siguiente:

Artículo 85.- (...)

Son atenuantes:

…omissis…

4. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción. (…)

.

En cuanto a la circunstancia atenuante prevista en el artículo 85, numeral 4 del precitado Texto Orgánico, se observa al igual que lo hizo el Tribunal a quo, que la jurisprudencia de esta M.I. se ha mantenido constante y uniforme, al señalar que corresponde a la Administración Tributaria probar que la recurrente ha sido sancionada en oportunidades anteriores, por cuanto “…se supone tiene en sus manos todas las herramientas en los distintos tributos para poder precisar si un contribuyente ha cometido infracciones de normas tributarias en un determinado momento”. Tal criterio quedó sentado en la sentencia Núm. 00262 del 19 de febrero de 2002, caso: Sucesión de L.R.M.; ratificado en los fallos Núms. 00438 de fecha 3 de mayo de 2012, caso: Administradora Serdeco, C.A.; 01581 del 20 de noviembre de 2014, caso: Azofranca, C.A.; 01432 del 3 de diciembre de 2015, caso: Tarjetas Banvenez, S.A.; 00128 del 10 de febrero de 2016, caso: Inversiones Banpro, C.A. y recientemente, 00957 del 28 de septiembre de 2016, caso: Panamco de Venezuela, S.A.).

Conforme a lo antes expresado, esta Alzada aprecia que el Fisco Nacional no aportó elemento alguno que pruebe la violación de normas tributarias por parte de la contribuyente, con anterioridad a la fiscalización de la cual fue objeto y que culminó con la Resolución impugnada; en consecuencia, resulta procedente la actuación del Tribunal de instancia en cuanto a la aplicación de la circunstancia atenuante contemplada en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis. Así se declara.

2. - Cálculo de la sanción pecuniaria impuesta.

   Vista la declaratoria que antecede corresponde a esta M.I. conocer si -tal como fuera alegado por el Fisco Nacional- “…el sentenciador de instancia, al otorgar la rebaja de la multa en 25% y no en 19%, interpretó erróneamente la doctrina de la Sala (…) acerca del modo de cálculo de la sanción pecuniaria en comentario…”, y en consecuencia, si la multa debe quedar establecida de acuerdo con el criterio sostenido por esta Sala en su sentencia Núm. 01649 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Constructora Seana, C.A.

   A los fines del cálculo de la multa, ante la procedencia de una circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria, esta Sala Político-Administrativa mediante sentencia Núm. 00814 del 8 de julio de 2015, caso: Daewoo Motor de Venezuela, S.A., ratificada posteriormente en los fallos Nums. 01432 y 00128 de fechas 3 de diciembre de 2015 y 10 de febrero de 2016, casos: Tarjetas Banvenez, S.A e Inversiones Banpro C.A., respectivamente, precisó lo siguiente:

   (…).

   Ahora bien, la Sala estima necesario hacer un reexamen de lo que hasta ahora constituye la valoración de las atenuantes y agravantes al momento del cálculo de la sanción, lo cual lleva a un replanteamiento sobre el asunto, bajo las siguientes consideraciones:

   Tanto las atenuantes y las agravantes son circunstancias modificadoras de la responsabilidad que moderan la sanción en los ilícitos o delitos.

   En este sentido, debe referir la Sala en esta oportunidad que nuestro Legislador Tributario no estableció un sistema tasado acerca de cómo deben ser aplicadas las atenuantes y agravantes en la graduación de la sanción en el Código Orgánico Tributario de 1994, normativa vigente al presente caso en razón del tiempo, por lo que de existir manifestaciones específicas e individualizadas que puedan ocurrir en cada situación planteada, éstas deberán ser evaluadas sobre el mérito de cada una de ellas.

   …omissis…

   Ahora bien, cuando existan las circunstancias atenuantes y/o agravantes, la pena deberá aplicarse entre el término medio y el límite inferior o superior, según corresponda, todo de acuerdo a la magnitud de esas circunstancias, es decir, su disminución o aumento dependerá del mérito de las respectivas circunstancias que concurran, tal como lo prevé el antes señalado artículo 37 del Código Penal.

   …omissis…

   Por lo tanto, al ser las circunstancias atenuantes y agravantes un medio de conexión existente entre la norma que impone la sanción y la particular situación existente del hecho concreto que se examine, como son el conjunto de pruebas y razones que resultan del análisis al asunto que se ventila en cada oportunidad, establece ahora esta Alzada que su quantum debe ser fijado por el Juez en forma prudencial para cada caso en específico y no como una operación o ecuación matemática. Así se declara.

   En virtud de lo antes descrito esta Sala modifica el criterio sostenido a partir de la sentencia No. 01649 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso Constructora Seana, C.A.

   . (Resaltados de la fuente).

   Sobre la base del criterio anteriormente expuesto, considera esta Sala que en aquellos casos en los cuales resulte procedente alguna circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria establecida en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, y ante la ausencia de agravantes, se debe efectuar la graduación de la pena, en forma prudencial, sin que exceda los límites del término medio y el mínimo.

   A tal efecto, este M.T. estima que el a quo actuó conforme a derecho en el cálculo de la multa impuesta al disminuirle un veinticinco por ciento (25 %) de su cuantía, pues se verificó la procedencia de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 de la mencionada disposición legal, motivo por el cual se confirma también en este punto el pronunciamiento judicial de mérito y se ordena a la Administración Tributaria emitir la correspondiente Planilla de Liquidación sustitutiva, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se declara.

   En razón de los fundamentos precedentemente expresados, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva Núm. 100/2011 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 5 de octubre de 2011, la cual se confirma, por lo que se disminuye la sanción impuesta en un veinticinco por ciento (25%), en tal sentido, la misma deberá ser aplicada en un setenta y cinco por ciento (75%) de su cuantía. Así se determina.

   Asimismo, esta M.I. declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil ALUPACK, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Núm. GRTI-RCE-SM-ASA-01-000056 del 2 de enero de 2002, la cual queda firme, salvo en lo que respecta al quantum de la multa impuesta, aspecto este que se anula, por lo que se ordena a la Administración Tributaria la emisión de la correspondiente Planilla de Liquidación sustitutiva de acuerdo a los términos de la presente decisión, en virtud de haberse verificado la circunstancia atenuante prevista en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis. Así se decide.

   Finalmente, no procede la condenatoria en costas procesales a las partes en razón de no haber resultado totalmente vencidas en este juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario del año 2014. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos precedentes, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - FIRMES los pronunciamientos del Juzgado de la causa por no haber sido objeto de apelación por la contribuyente y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, referidos a la improcedencia de: 1) La violación del procedimiento legalmente establecido y al derecho al debido proceso por la supuesta falta de apreciación de los descargos en fase administrativa. 2) La “Ausencia de motivación en cuanto a la omisión de ingresos, diferencia entre ingresos declarados, rebaja por inversiones, gastos no admisibles y multa impuesta”. 3) La ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. 4) La violación a la presunción de inocencia. 5) La violación de la capacidad económica y de la capacidad contributiva. 6) La denuncia originada por los rechazos de costos sin comprobación. 7) La nulidad del reparo por la supuesta pérdida de años anteriores declarada improcedente (ejercicios fiscales 1998 y 1999). 8) El falso supuesto de hecho en relación al reparo por rebaja del impuesto sobre la renta por nuevas inversiones. 9) Las atenuantes previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994. 10) La condenatoria en costas procesales al Fisco Nacional.

2. - SIN LUGAR la apelación interpuesta por el FISCO NACIONAL, contra la sentencia definitiva Núm. 100/2011 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 5 de octubre de 2011, la cual se CONFIRMA.

3. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil ALUPACK, C.A. contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Núm. GRTI-RCE-SM-ASA-02-000056 del 2 de enero de 2002, la cual queda FIRME, salvo en lo que respecta al quantum de la multa impuesta, aspecto este que se ANULA.

   Se ORDENA al órgano tributario emitir la correspondiente Planilla de Liquidación sustitutiva, en virtud de haberse verificado la circunstancia atenuante prevista en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, de acuerdo a los términos del presente fallo.

   NO PROCEDEN las costas procesales, de acuerdo a lo señalado en esta decisión judicial.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

   La Presidenta M.C.A.V.
   		La Vicepresidenta - Ponente E.C.G.R.
   La Magistrada, B.G.C.S.
   		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
   El Magistrado M.A.M.S.
   	La Secretaria, Y.R.M.
   	En fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil diecisiete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00011.
   	La Secretaria, Y.R.M.