Decisión nº S2-203-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 30 de Septiembre de 2010

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La resolución apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 10 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma circunscripción judicial, que revocó el auto proferido en fecha 26 de febrero de 2010 que difirió el acto de remate fijado, ordenando en consecuencia la prosecución del proceso, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

Por cuanto este Órgano Jurisdiccional observa del estudio de las actas procesales que componen el presente expediente, se incurrió en error material en el auto de fecha veintiséis (26) de febrero de 2010, en el cual se difiere el acto de remate fijado, esta Juzgadora pasa a tomar las siguientes consideraciones a los fines de resolver lo conducente:

(...Omissis...)

Ahora bien, subsumiendo el derecho invocado con los hechos narrados ut supra, observa esta Operadora de Justicia que ciertamente se verifica el incumplimiento de una de las formalidades de ley en cuanto a la ejecución del remate, el anuncio, de conformidad con el articulo (sic) 552 en concatenación con el 554 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que deberán publicarse tres (03) carteles, en tres distintas ocasiones, a menos que las partes pacten, de mutuo acuerdo durante el proceso, efectuar el remate con base a la publicación de un solo cartel, siendo el caso que solo se verifica, del estudio de las actas que componen el presente expediente, la publicación del PRIMER CARTEL DE REMATE, sin que conste expresa voluntad de las partes de someterse al presupuesto estipulado en el articulo (sic) 554 ejusdem, por lo que mal podría esta Juzgadora llevar a cabo el acto de remate sin que antes conste en actas el cumplimiento de la totalidad de las formalidades inherentes al caso en concreto.

Así pues, siendo el Juez el director del proceso, es conspicuo señalar lo preceptuado en el Artículo (sic) 310 del Código de Procedimiento Civil el cual establece (…); en consecuencia, este JUZGADO (…) en vista de las anteriores consideraciones y por i.d.A. (sic) 310 ejusdem, REVOCA el auto proferido en fecha veintiséis (26) de febrero de 2010, ordenando la prosecución del proceso. ASI SE DECIDE.-

(Resaltado del Tribunal de origen)

DE LOS ANTECEDENTES

Se constata de las actas procesales que en copias certificadas fueron remitidas a este órgano jurisdiccional superior:

Que el abogado I.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.989, en representación de la sociedad mercantil SERVIPORK, C.A. interpuso demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA contra el sujeto colectivo de comercio DISTRIBUIDORA LA INSUPERABLE, C.A., como deudor principal por adquisición de mercancía del ramo de charcutería, y los ciudadanos C.B.d.F. y J.V.F., como terceros garantes de la obligación de pago de dicha mercancía, habiendo constituido sobre inmueble de su propiedad, hipoteca convencional de primer grado.

Que se designó, juramentó y notificó como defensor ad litem de los codemandados C.B.d.F. y J.V.F., al abogado J.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.100, y como defensor ad litem de la sociedad DISTRIBUIDORA LA INSUPERABLE, C.A., al abogado REIDELMIX BARRIOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 43.468, intimados de la ejecución respectivamente en fechas 15 de mayo y 22 de octubre de 2007.

En fecha 10 de marzo de 2010, el Tribunal de Primera Instancia profirió la resolución sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, contra el cual, la representación judicial de la parte accionante ejerció el recurso de apelación el día 17 de marzo de 2010 por medio de escrito por el que manifiesta que el mandato judicial establecido en dicho fallo contraviene la convención contenida en el documento de constitución de hipoteca, el cual dispone que el remate se hará con la publicación de un solo cartel y el avalúo por un solo perito, considerando que ello originaba la violación del derecho al debido proceso y además las formas procesales, inficionándolo de nulidad de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, solicitando así sea declarado y se ordene el anuncio del remate mediante la publicación de un solo cartel, por haberlo convenido así las partes en el documento fundamental de la pretensión.

Dentro del mismo orden de ideas, expresa la parte apelante que también se había subvertido el proceso establecido en el Código de Procedimiento Civil al no haberse efectuado el justiprecio del inmueble previo al remate, lo que a su vez producía la violación del debido proceso y el orden público por efectuarse el anuncio del remate con tales infracciones, razón por la que solicita la revocatoria de la resolución apelada.

En fecha 18 de marzo de 2010, se ordenó oír el singularizado recurso de apelación en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante este oficio jurisdiccional, sólo la parte demandante presentó los suyos explanando que el presente juicio de ejecución de hipoteca se encontraba en la etapa del remate del bien objeto de la garantía hipotecaria, emitiéndose auto de fecha 26 de febrero de 2010 mediante el cual se difirió para el décimo día de despacho siguiente, la celebración del acto de remate, y el día 10 de marzo de 2010 se dictó nueva resolución que revocó dicho auto, reiterando al respecto, los mismos alegatos expuestos en su escrito de apelación, atinentes a que el referido fallo apelado contraviene la convención contenida por voluntad contractual en el documento fundante de la pretensión, -según su decir- en violación del debido proceso y las formas procesales.

Adiciona que constaba en este expediente el mencionado instrumento de donde se evidenciaba que la voluntad de las partes procesales fue señalada expresamente, al convenir que el remate se practicara con la publicación de un solo cartel y con el avalúo del inmueble efectuado por un solo perito, razón por la cual estimaba que la sentencia recurrida adolecía de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, solicitando se dejara sin efecto la misma y se ordenara que el anuncio del remate se hiciera mediante la publicación de un único cartel, previo el avalúo definitivo del inmueble objeto del mismo, por haberlo convenido así las partes en el documento de constitución de hipoteca.

Se hace constar que la contraparte no presentó escrito de observaciones en la presente instancia.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en copias certificadas fue remitido a este Tribunal Superior, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 10 de marzo de 2010 conforme al cual el Juzgado a-quo revocó el auto proferido en fecha 26 de febrero de 2010 que difirió el acto de remate fijado, ordenando en consecuencia la prosecución del proceso.

Asimismo se evidencia tanto del escrito de apelación como de informes presentado por la parte actora-recurrente, que su recurso de apelación se fundamenta en la intención de dejar sin efecto la resolución recurrida y se ordene el anuncio del remate del inmueble hipotecado con la publicación de un solo cartel, previo el avalúo definitivo del bien, derivado de la contravención que -a su parecer- hizo la Jueza a-quo sobre lo convenido por las partes en el documento de constitución de hipoteca.

Quedando definitivamente delimitado a este respecto el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, resulta imperativo esbozar inicialmente ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

Frente a una deuda garantizada con hipoteca, el acreedor para obtener el pago de su crédito, tiene el procedimiento especial de ejecución de hipoteca regulado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, H.G.W., en su obra “CUADERNOS DE PROCEDIMIENTO CIVIL. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES”, Colección Estudios Jurídicos, 2002, Mérida, página 92, identifica este procedimiento en la actuación de “…un acreedor hipotecario que gestiona ante un Tribunal competente la solución de un crédito a su favor mediante intimación al deudor principal y al tercer poseedor, caso de haberlo, para que dentro del término perentorio que señala la ley satisfaga la obligación, so pena de que se ejecute el bien objeto de la garantía y con el producto obtenido en la subasta se cancele el principal y los accesorios reclamados y garantizados, que no hubieran sido excluidos previamente por el Juez de la causa”.

Así, se establece en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil que:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

.

Una vez interpuesta la demanda en este tipo de juicio, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece una serie de requisitos y presupuestos legales que el Juez debe examinar para considerar la admisibilidad de la demanda por el procedimiento de ejecución de hipoteca, en el entendido que si no se llenan estos extremos, el artículo 665 eiusdem remite a otro tipo de procedimiento.

Analizado esto, se procedería al desarrollo natural de las fases de este tipo de procedimiento, iniciando con los trámites procesales para la intimación de la parte demandada, quién deberá acreditar el pago de la deuda o si no, tiene el derecho de ejercer oposición a la intimación, sin embargo, en ambos casos igual se sustanciará de forma coetánea el embargo del inmueble conforme el procedimiento previsto en el artículo 523 y siguientes; y sólo en el caso que se haya ejercido oposición se suspenderá el procedimiento de embargo hasta que deba sacarse a remate el inmueble.

A modo de ilustración se tiene la síntesis que sobre el procedimiento de ejecución de hipoteca ha hecho la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 304 de fecha 4 de mayo de 2006, expediente N° 05-820, ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., así:

(...Omissis...)

Respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. (Sent. 3/8/94, caso: Banco de Comercio S.A.C.A. c/ Distribuidora Médica Paris S.A.).

Dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, si vencido el lapso de tres días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto día se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble. Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

(...Omissis...)

En el caso de autos se observa del contenido de la decisión apelada, que la parte demandada, a través de la representación, en este caso, por defensores ad litem, efectivamente formuló oposición a la intimación, la cual fue declarada inadmisible por el Tribunal a-quo en fecha 8 de junio de 2009, continuándose por ende con la ejecución hasta la oportunidad del remate, donde se emitió el referido fallo objeto del recurso de apelación.

Sobre el remate de los bienes sujetos a ejecución consagran los artículos 1.933 del Código Civil y 550 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 1.933 del Código Civil: “Los bienes, derechos o acciones sobre los cuales haya de llevarse a efecto la ejecución, no podrán rematarse sino con los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil”.

Artículo 550 del Código de Procedimiento Civil: “No podrá procederse al remate de los bienes embargados hasta tanto se hayan cumplido las disposiciones de este Capítulo, salvo disposición especial en contrario”.

Por su parte, A.S.N. en su obra “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”, ediciones Paredes, Caracas, 2008, página 55, define al remate de la siguiente manera:

(...Omissis...)

Al remate judicial se le han dado distintas denominaciones, algunas de ellas aceptadas inclusive en disposiciones dispersas de nuestro ordenamiento jurídico, entendiéndose así con el mismo significado del remate los términos de “venta forzosa”, “venta en pública subasta” o “pública subasta” simplemente; entre tales disposiciones encontramos en el Código Civil los artículos 372 (pública subasta), 911 (remate judicial), 1.844 (venta judicial).

Algunos autores consideran que el remate es el procedimiento y la subasta el acto del procedimiento por el cual concluye el remate.

Pero sea cual fuere la denominación que quiera dársele, puede conceptuarse el remate como una venta pública en la que pueden tomar parte todas aquellas personas que tengan interés en el objeto de la subasta con las limitaciones que establezca la ley, como serían las relativas a la capacidad para contratar, interviniendo en la misma como rematador el Tribunal, sin que esté permitido en nuestra legislación la delegación del remate a un martillero o rematador

.

(...Omissis...)

Para cumplir con esta fase del remate, el procedimiento dispone la necesidad que se haga su anuncio o publicidad por medio de la publicación de unos carteles en los medios de comunicación impresos y, conforme a la regla contenida en el artículo 552 del Código de Procedimiento Civil para el remate de bienes inmuebles como el del caso sub iudice, que reza:

El remate de los bienes inmuebles se anunciará, en tres distintas ocasiones, de diez en diez días, mediante carteles que se publicarán en la misma forma indicada en el artículo anterior

.

Ahora, el Código de Procedimiento Civil plantea la posibilidad que las partes de mutuo acuerdo resuelvan cumplir con esta etapa a través de la publicación de un solo cartel según el artículo 554 que dispone:

Las partes pueden, de mutuo acuerdo celebrado durante la ejecución, efectuar el remate con base a la publicación de un solo cartel, siempre que no hayan terceros interesados que puedan perjudicarse con la supresión. Si se presentare algún tercero impugnando el acuerdo de las partes, y acredita su interés ante el Juez, se dejará sin efecto el acuerdo y se harán las publicaciones en las formas previstas en este Capítulo.

En interpretación de estas normas referenciadas sobre el remate y la posibilidad de acordar la reducción de publicación de carteles, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2862 del 10 de diciembre de 2004, expediente N° 04-2297, ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., ha sentado:

(...Omissis...)

Los artículos citados precedentemente, regulan todo lo relativo a la publicación del remate tanto de bienes muebles como inmuebles. De allí, que la publicación previa a la oportunidad de celebrarse el remate resulta un requisito esencial a su validez, al punto que el mencionado artículo 550 del Código de Procedimiento Civil señala que “no podrá procederse al remate” hasta tanto no se de cumplimiento a las normas que regulan su publicación.

La finalidad de dichas disposiciones legales que regulan la publicidad del remate no pueden entenderse en modo alguno de una manera vana, habida cuenta que, justamente, su objetivo es lograr la mayor propagación posible de la noticia contentiva del remate. Asimismo, clara resulta la norma -artículo 554 del Código de Procedimiento Civil- cuando establece que si bien existe la posibilidad de llevar a cabo el acto de remate mediante la publicación de un solo cartel, para la procedencia de este caso resulta menester que las partes se hayan puesto de mutuo acuerdo, y que este consenso no afecte a ningún tercero interesado.

En el caso que nos ocupa, observa la Sala, que no obstante que el Tribunal de la causa mediante auto dictado el 2 de diciembre de 2003 ordenó la publicación del cartel de remate en el Diario El Nacional y en un diario de mayor circulación del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble, dicho acto de remate se realizó sin que se haya efectuado la segunda publicación ordenada por el Tribunal de la causa.

Asimismo, luego de un exhaustivo análisis de las actas del expediente, no observa la Sala, que exista algún acuerdo celebrado entre las partes intervinientes en el juicio principal (ejecución de hipoteca) a los fines de suprimir la publicación del segundo cartel de remate ordenado por el Tribunal de la causa; por el contrario, dicho Juzgado mediante su decisión del 29 de enero de 2004 declaró que esta segunda publicación no resultaba necesaria, toda vez que el inmueble objeto de litigio se encontraba en Caracas.

El anterior argumento esgrimido por el Tribunal de la causa, estima la Sala, que no sólo lesionó el derecho a la defensa del accionante, sino también su derecho fundamental relativo al debido proceso, toda vez que no podía dicho Juzgado omitir una formalidad esencial para validez del remate, la cual fue ordenada en su propia decisión dictada el 2 de diciembre de 2003. De tal manera, la Sala precisa, que no le estaba permitido al Tribunal de la causa el incumplimiento de las normas relativas a la publicidad del remate, habida cuenta que éstas sólo pueden ser alteradas mediante el acuerdo entre las partes, quienes son las únicas que pueden expresar su acuerdo respecto a una menor publicidad de los bienes a rematar.

(...Omissis...)

(Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

Al efecto se verifica de actas que la parte ejecutante alega la existencia de un acuerdo de parte previo al presente juicio, contenido en el mismo documento constitutivo de la hipoteca y donde se estatuye expresamente que “…en caso de ejecución del inmueble dado en garantía, el remate se hará con la publicación de un solo cartel y el avalúo del inmueble se hará con un solo perito nombrado por el Tribunal de la causa” (cita), y en relación a la validez del convenio para efectuar el remate con un solo cartel y perito, ha presentado una profunda investigación e interpretación el Dr. Hender C.R. en su obra denominada “La Ejecución de Hipoteca en el Derecho Venezolano”, editorial Maracaibo, S.R.L., Maracaibo, 1996, páginas 191-198, que es pertinente traer a colación en aras de establecer con mayor basamento la validez o no de dicho acuerdo previo de parte; así se tiene que:

(...Omissis...)

“No obstante, tanto la Doctrina (sic) como la Jurisprudencia (sic), incluso de la Corte, han venido aceptando la validez de esta estipulación, con fundamento en que emana de la voluntad de las partes y que al parecer en los contratos, no existe ningún elemento que conduzca a pensar que la misma hubiere sido presionada, utilizándose métodos coactivos contra el deudor; jugando un papel importante en su análisis, el principio de la autonomía de la voluntad, mediante el cual las partes regulan sus deberes y derechos con su libertad absoluta.

En este sentido se aduce que no se relaja ni se afecta el orden público, por el establecimiento del pacto o cláusula en cuestión, ya que a dicho orden no le interesa que sea solamente durante el juicio que las partes convengan en la designación de un solo perito y en la publicación de un solo cartel de remate, de la cosa que se ejecuta.

Con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Civil, ha surgido de nuevo la polémica, de si se tiene validez la cláusula de uso constante en distintos contratos, especialmente en los de préstamo con garantía hipotecaria, y, además, notoriamente difundida en la práctica, donde las partes convienen en que, en caso de trabarse ejecución de la obligación constituida, el remate se lleva a efecto mediante la publicación de un solo cartel y el justiprecio de un solo perito.

La discusión se origina porque dicho Código, en el título referente a la ejecución de sentencia y en el capítulo relativo a la publicidad del remate, introduce una nueva disposición contenida en el art. 554 que textualmente señala: (…).

La manera en que está redactada la primera de las disposiciones contenidas en esta norma, indujo a pensar a algunos que la intención del legislador al dictarla, había sido la de establecer la validez del citado pacto, únicamente si el mismo fuere acordado por las partes “durante la ejecución”, es decir, mediante convenio celebrado en el proceso; mientras que otros opinamos que se trata de una disposición de carácter “facultativo”, que autoriza a las partes a celebrar este tipo de acuerdos para facilitar la ejecución en el curso del juicio y especialmente cuando nada se ha establecido al respecto en los contratos fundamentales a la acción, pero que no excluye ni niega la posibilidad de que tales acuerdos puedan contemplarse en estos últimos documentos, a través de una cláusula compromisoria y dentro del principio de la autonomía de voluntad, según el cual, los contratos son ley entre las partes en aquellas estipulaciones que no contravengan el orden público, la paz social y las buenas costumbres.

En esta materia, los propios proyectistas o co-redactores del Código discrepan de opinión: en efecto, en un foro celebrado en el Centro Cultural Universitario “Pozo Viejo” de esta ciudad de Maracaibo, con la participación de uno de éllos (sic), el Dr. A.R.R., ante la pregunta que varios colegas le hiciéramos sobre la interpretación de esta disposición, se manifestó de acuerdo con la validez de estos pactos previos a la causa, señalando que la misma no los prohibe (sic) y, que, por tanto, éllos (sic) son permisibles dentro de cualquier convenio entre partes, celebrado por vía contractual con anterioridad al juicio, en virtud del citado principio de la autonomía privada; mostrándose partidario del mencionado criterio de que tales convenios no afectan el orden público, ni lesiona con éllos (sic) intereses sociales, cooperando más bien en la celeridad de la justicia, que es una de las “líneas maestras”, como el citado proyectista las llama, del novísimo procedimiento adjetivo. También señaló el Dr. Rengel Romberg que esta facultad que el nuevo Código confiere expresamente a las partes, tenía necesariamente que referirse a la fase de ejecución, por ser ésta la etapa del proceso donde surge la conveniencia para ellas de utilizar ese pacto, lo cual no excluye la posibilidad de que, con anterioridad, hubieren acordado lo mismo para el caso de llegarse a trabar ejecución sobre la obligación constituida.

Contradictoriamente, otro proyectista, el Dr. J.A.F., en una conferencia dictada en la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Caracas sobre “La Ejecución de la Sentencia” expresó textualmente lo siguiente: (…).

(...Omissis...)

Ahora bien, para determinar cual de las dos posiciones conduce a una mejor interpretación de los citados artículos del nuevo Código, debemos revisar nuestros antecedentes legislativos en esta materia.

(...Omissis...)

Sin embargo, si bien bajo la vigencia del citado Código de 1916 no era válido omitir la formalidad del anuncio y por tanto prescindir de todos los carteles, como en el Código de 1904, por las razones que se dejaron señaladas, si existía disposición expresa (art. 475) que permitía el convenio de las partes en cuanto a la supresión de los dos primeros carteles, o sea que establecía la posibilidad de efectuar el remate con el anuncio de uno solo; todo ello bajo el criterio de que, con este único anuncio, se lograba la finalidad de publicidad requerida por la administración de justicia, en interés de las partes y de los terceros.

De igual manera, nuestra casación se pronunció por la validez de este pacto, no solamente si era celebrado por las partes en el curso del proceso, sino incluso cuando el mismo fuere acordado mediante convenio anticipado, hecho valer en el momento de la ejecución, considerando que tales convenios no eran contrarios al orden público, a las buenas costumbres o al interés social; y en cuanto al justiprecio, mantuvo el criterio de que si las partes pueden convenir en el avalúo de los bienes, con mayor razón podrían designar un solo perito que hiciera la fijación del valor de los mismos antes o durante la ejecución, en el entendido de que, si hubieran terceros que acreditaren su interés, se dejaría sin efecto la fijación del perito único y se procedería al avalúo mediante tres expertos, como estaba previsto en la normativa respectiva.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 15 de octubre de 1964, reiterada en sentencia del 30 de enero de 1974 y en sentencia del 25 de Mayo (sic) de 1983, estableció textualmente lo siguiente:

…no se relaja ni se afecta el orden público por el establecimiento del pacto mediante la cláusula en cuestión, ya que, a dicho orden no le interesa que sea solamente durante el juicio que las partes convengan en la designación de un solo perito y en la publicación de un solo cartel de la cosa que se ejecuta. La antelación de ese convenimiento, además de aconsejable por razones de economía procesal, no está prohibido por la Ley ni sacude ni conmueve el orden público… no subvierte normas legales en la tramitación de los juicios, porque si durante ésta se permite el acuerdo de las partes en la materia controvertida, el hecho de su existencia anterior a la secuela procesal, la facilita y conduce brevemente en beneficio de la administración de justicia… El consentimiento anticipado de los otorgantes sobre ese determinado trámite procesal, lejos de subvertirlo y de incumplirlo, lo que hace es cooperar en la aplicación de la celeridad de la justicia que por ley es mandato para los jueces, y por razones de economía procesal, beneficioso para los litigantes, todo lo cual descarta la lesión de intereses sociales y el quebrajamiento del orden público… Estando, pues, a salvo el orden público, la paz social y las buenas costumbres, el pacto anticipado de los otorgantes es ley entre éllos (sic) y para los jueces que la aplicaron correctamente…

(...Omissis...)

Donde ha surgido la confusión, es en el hecho de que en esta última norma se expresa que las partes de mutuo acuerdo celebrado “durante la ejecución”, puedan efectuar el remate con base a la publicación de un solo cartel, lo que pareciera sugerir que no es permisible el pacto “ante litem”; pero no puede, a nuestro juicio, haber motivo de duda, ya que en la disposición respectiva del Código anterior, cuando se hace alusión a estos acuerdos para la omisión de los dos primeros carteles, se expresa que éllos (sic) son posibles “si los renuncian el ejecutante y el ejecutado”, lo cual es también una clara alusión a la fase de ejecución, pues sólo durante la misma las partes se nombran de esa manera (ejecutante y ejecutado): y, a pesar de éllo (sic), nunca se llegó al extremo de interpretar que estos pactos quedaran limitados a esta etapa del juicio.

Es decir, lo que hubo en el nuevo Código fue un cambio para mejorar la redacción del Código anterior, variándose la forma de expresión del mismo que, como dijimos, señalaba la posibilidad de “omitir la formalidad de los dos primeros carteles si la renunciaban el ejecutante y el ejecutado”, sustituyéndose esa frase por la de “las partes pueden por acuerdo celebrado durante la ejecución efectuar el remate con base a la publicación de un solo cartel” lo que en realidad equivale a lo mismo; dejándose además bien claro, en este último Código, que éstos acuerdos sólo serían posibles si no hubieren terceros que pudieran perjudicarse con la supresión, lo que ya estaba previsto anteriormente en materia de justiprecio, pero que viene a ser novedoso respecto al anuncio del remate.

Sin embargo, creemos que con éllo (sic) no se contradice la citada doctrina de nuestra casación, pues antes como ahora, sigue vigente el criterio de que esos acuerdos son válidos, pues emergen de la autonomía de voluntad y no son contrarios al orden público.

Por ello concluímos (sic) en que, la intención del legislador al sancionar esta nueva disposición fue la de ratificar, como norma jurídica, la posibilidad de convenios de esta naturaleza dentro del proceso, pero sin que ello prejuzgue ni mucho menos prohiba (sic) o niegue la validez de los acuerdos previos al juicio.”

(Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

Con fundamento en el anterior análisis doctrinario y que sobre el mismo artículo 554 del Código de Procedimiento Civil se hace, considera este Tribunal de Alzada que la letra de dicha norma consagra es una facultad para ambas partes, es decir, ejecutante y ejecutado, de acordar conforme a su discrecionalidad, se efectúe el remate del bien hipotecado por medio de su anuncio y publicidad en un solo cartel, salvaguardando los derechos de los terceros que aparezcan impugnando el acuerdo en cuyo único caso se dejaría sin efecto el mismo y se harían las publicaciones regladas por dicho Código; en derivación se trata de una facultad legal que no necesariamente debe interpretarse como intención de prohibir acuerdo que las partes hagan antes del juicio, ya que ello atentaría contra las normas de los contratos y su principio de autonomía de voluntad establecidos en el ordenamiento jurídico.

En efecto, nos encontramos frente a una norma facultativa (artículo 554 del Código de Procedimiento Civil) que se encarga de abrir la posibilidad o de dar una opción de elección a las partes para reducir el acto que implica el anuncio del remate de la fase ejecutiva de un juicio y así facilitar la administración de la justicia una vez instaurada, y como tal, por tanto, no podría envolver, y de hecho mucho menos expresa prohibición alguna sobre la existencia de acuerdos previos al juicio donde las partes hayan podido resolver tal publicidad del remate de una forma mas breve; inclusive, ni del sentido semántico de la norma se desprende una posible exclusión de este mencionado acuerdo previo, tampoco que la oportunidad que se otorga dé cabida a una prohibición a través de la interpretación en contrario del artículo in commento. Y por otro lado tampoco traduce la subversión de normas procesales para la tramitación de dicho juicio de ejecución de hipoteca, siendo que se regula la eventual revocatoria del convenio si apareciere un tercero que lo impugnara.

Como se observó de la precedente cita, la jurisprudencia desde tiempos anteriores a la entrada en vigencia del actual Código de Procedimiento Civil nunca consideró prohibido o inválido el convenio de publicación de un solo cartel por las partes con antelación al juicio, más por el contrario el interés era darle importancia a la aplicación de principios como la celeridad de la justicia y de economía procesal, sin considerar que hubiese una contravención al orden público tratándose de un acuerdo nacido de la voluntad libre que tienen las partes en materia contractual, máxime cuando la misma casación dispone que si la norma in examine permite que se celebre este tipo de convenio dentro de la secuela procesal, su conformación previa a ésta ya sería un paso adelantado que facilitaría la administración de la justicia, en vez de tener que esperar llegar a la etapa de ejecución para otorgarle esa posibilidad a los sujetos procesales.

Incluso, de una revisión de la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo de Justicia determina que, hasta en una fase previa a la ejecución del proceso pueden celebrarse los pactos para reducir los carteles para la publicidad del acto de remate sobre el bien objeto de la causa, como sería en caso de celebración de una transacción judicial dentro del lapso de oposición a la ejecución de hipoteca (sentencia N° 1253 de fecha 11 de junio de 2002, expediente N° 01-0917, Sala Constitucional, ponencia del Magistrado Dr. I.R.U.), así como también sería a través del convenimiento de la demanda realizado por la parte demandada, tal como se suscitó en sentencia N° 2307 de fecha 28 de septiembre de 2004, proferida la misma Sala pero en esta oportunidad en juicio de cobro de bolívares por la vía ejecutiva, en expediente N° 03-1399, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., cuya transcripción resulta pertinente así:

(...Omissis...)

“5.- El 27 de enero de 1993, las ciudadanas Diamaris de S.R. y Yoraima R.M.G.d.R., asistidas por el abogado J.F.V.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 47.818, convinieron en la demanda de cobro de bolívares, se comprometieron a pagar las cantidades adeudadas, y expresaron que a falta de pago, y en el caso de que fuere necesario rematar el inmueble embargado ejecutivamente, se realizaría el remate con la publicación de un solo cartel, y el avalúo por un solo perito designado por el Tribunal. Dicho convenimiento fue aceptado, por el abogado José Gregorio Raudsepp Lozada, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.B.G.U., demandante en el juicio por cobro de bolívares.

(...Omissis...)

Por otra parte, alegaron, los accionantes del amparo, que el auto impugnado violó su derecho a la defensa, al expresar que el remate se celebraría con la publicación de un solo cartel, al respecto, esta Sala observa, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden de mutuo acuerdo, durante la fase de ejecución, pactar que el remate se efectuará con base a la publicación de un solo cartel. De las actas del expediente se constata, que las partes en el juicio de cobro de bolívares, de mutuo acuerdo estipularon que, en caso del incumplimiento del convenimiento, por parte de las codemandadas, al continuarse la ejecución, se realizaría el remate, previa publicación de un único cartel, tal como está permitido por la disposición legal in comento.

Sin embargo, en la parte final del artículo en referencia, se expresa que “Si se presentare algún tercero impugnando el acuerdo de las partes, y acredita su interés ante el Juez, se dejará sin efecto el acuerdo y se harán las publicaciones en las formas previstas en este Capítulo”, debe señalar la Sala, que esto no debe ser interpretado, en el sentido de que cualquier tercero tiene la potestad de eliminar el convenio celebrado, en la fase de ejecución, entre ejecutante y ejecutado, y que el concepto de tercero debe ser entendido en forma restringida, a los fines de establecer la legitimación para impugnar, ya que el interés debe provenir de derechos o expectativas sobre la cosa, que se vean menoscabados por la supresión del término, perjuicio que debe ser probado y que, en el presente caso, no se hizo. En consecuencia, no encuentra esta Sala que, en el presente caso, se le estuviera vulnerando derecho constitucional alguno a los terceros en el juicio de cobro de bolívares, al haberse desechado, en el auto impugnado, el pedimento de que se realizara el remate con la publicación de tres carteles, y así se declara.”

(...Omissis...) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

En conclusión debe establecer este Jurisdicente Superior que constatado como fue que entre las partes procesales hubo un acuerdo previo al presente juicio donde se resolvió que en caso de ejecución de la garantía hipotecaria constituida sobre bien inmueble, el remate se haría a través de la publicación de un solo cartel y con el avalúo de un solo perito designado por el órgano jurisdiccional, contenido en el mismo documento constitutivo de la hipoteca que fundamenta este proceso, el mismo debe considerarse válido ya que como se dejó interpretado, el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil no envuelve una prohibición de valoración respecto al convenio de parte preexistente al juicio, o inclusive, al acordado en juicio pero en otra fase distinta a la de ejecución, cuya práctica es aceptada en el foro judicial, puesto que la norma lo que determina es una facultad para las partes de llegar a estos tipos de acuerdos hasta en la fase de ejecución misma, razón por la cual este operador de justicia no se encuentra conteste con el criterio de interpretación hecho por el Tribunal de Primera Instancia en relación al mismo dispositivo normativo. Y ASÍ SE ESTIMA.

Consecuencialmente, lo anterior constituye una violación de la voluntad contractual de las partes que inficiona el debido proceso que debió ser aplicado en este juicio, el cual constituye un derecho constitucional cuya infracción afecta el orden público y que sólo sería reparable con la reposición de la causa según los lineamientos del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, resultando acertado para esta Superioridad declarar la REPOSICIÓN DE LA PRESENTE CAUSA de ejecución de hipoteca al estado de que se ordene la publicación de un solo cartel de remate conforme lo acordado por las partes en acuerdo ante litem, y para lo cual deberá efectuarse además el justiprecio del bien inmueble objeto de la hipoteca, a fines de cubrir los requisitos de formación del cartel previstos en el artículo 555 del Código de Procedimiento Civil, todo ello tomando base en la regla de los artículos 206, 207 y 208 del Código de Procedimiento Civil, lo que origina a su vez la consecuencia forzosa de REVOCAR la resolución proferida por el Juzgado a-quo, y por tanto declarar CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue la sociedad mercantil SERVIPORK, C.A. contra la sociedad de comercio DISTRIBUIDORA LA INSUPERABLE, C.A., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil SERVIPORK, C.A., por intermedio de sus apoderadas judiciales E.S. y GLENY VILLAMIZAR, contra sentencia interlocutoria proferida en fecha 10 de marzo de 2010 por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE REVOCA la aludida resolución de fecha 10 de marzo de 2010, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, y en consecuencia se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA PRESENTE CAUSA de ejecución de hipoteca al estado de que se cumpla con el acto de remate a través de la publicación de un solo cartel conforme lo acordado por las partes en el documento constitutivo de hipoteca fundamento de la demanda, y para lo cual deberá efectuarse además el justiprecio del bien inmueble objeto de la hipoteca, a fines de cubrir los requisitos de formación del cartel previstos en el artículo 555 del Código de Procedimiento Civil, todo ello en aplicación de los artículos 206, 207 y 208 eiusdem y de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo proferido.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia 151° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo la una y veinte minutos de la tarde (1:20 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

EVA/ag/mv