Decisión nº S02-05 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 19 de Febrero de 2008

EXPEDIENTE N° 10As 2144-07

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados S.R.A.C. y H.A.A.C., en su condición de Apoderados Judiciales de los ciudadanos O.M.P. deV. y C.A.V., víctimas en la presente causa, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13 de Agosto de 2007, en la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa seguida a los ciudadanos C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., titulares de las cédulas de identidad signadas con los Nros. V-06.397.131, V-09.542.448, V-06.219.265 y V-05.887.699, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 (Ahora 462, según la reforma parcial publicada en Gaceta Oficial Número 5768 Extraordinario de fecha 13-04-2005) del Código Penal.

Recibido el expediente de la causa en fecha 13 de noviembre de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente en fecha 14 de noviembre de 2007 a la Juez Dra. A.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 17 de enero de 2008, siendo la oportunidad fijada, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Oral, compareciendo los ciudadanos Abg(s). S.R.A.C. y H.A.A.C., en su condición de Apoderados Judiciales de las víctimas O.M.P. deV. y C.A.V., el ciudadano Abg. B.C., en su condición de defensor de los ciudadanos Imputados: C.A.Z.E. e I.S.Z., dejándose constancia de la incomparecencia de los ciudadanos Abg(s). D.C. y L.E.O., defensores de los Imputados: R.I.O. y H.P.N., así como la incomparecencia de todos los imputados, de las víctimas y del Fiscal Sexagésimo Noveno (69°) de Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. La Sala luego de oír a las partes, acordó reservarse el lapso de ley para emitir el correspondiente pronunciamiento.

Seguidamente esta Sala, a los efectos de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS

 C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., titulares de las cédulas de identidad signadas con los Nros. V-06.397.131, V-09.542.448, V-06.219.265 y V-05.887.699, respectivamente.

DEFENSA:

 ABG(S). B.C., defensor de los ciudadanos imputados; C.A.Z.E. e I.S.Z..

 ABG(S). D.C. y L.E.O., defensores de los Imputados: R.I.O. y H.P.N..

VICTIMAS:

 O.M.P. deV. y C.A.V. RAMÓN

APODERADOS DE LA VICTIMAS:

 ABG(S). S.R.A.C. y H.A.A.C..

FISCALÍA:

∙ DRA. M.E. CÉSPEDES HERNÁNDEZ, FISCAL AUXILIAR SEXAGÉSIMO NOVENO (69°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EL DÍA 13 DE AGOSTO DE 2007, dictó decisión en los siguientes términos:

LOS HECHOS

Las presentes actuaciones se iniciaron en fecha 11-01-2005, en virtud de la Querella interpuesta por los Abogados S.R. ARANGUREN, H.A. ARANGUREN Y J.G.C., en representación del (la) (s) ciudadano (a) (s) O.M.P.D.V. Y C.A.V., quienes manifestaron entre otras cosas que: “…Nuestros mandantes necesitaban urgentemente la consecución de un inmueble para albergar a su familia. Por ello acudieron a varias asociaciones civiles y constructoras que ofertaban inmuebles para viviendas. Por avisos publicitarios acudieron a entrevistarse con los directores de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, ciudadanos R.I.O. Y H.P.N.. En esa oportunidad el ciudadano R.I.O., LES MANIFESTÓ QUE SU Asociación vendía Inmuebles por medio de la Sociedad Mercantil ORGANIZACIÓN CEISCA C.A. representada por los ciudadanos CESAR ZAMBRANO ECHEGARAY E ISABELLA (sic) SEQUERA ZAMBRANO. Este ciudadano les ofreció en venta el inmueble identificado con el número y la letra 11-B, en este sentido en fecha 03-07-2002, el ciudadano R.I.O. les expendió a nuestros mandantes; Una (sic) Certificación de Finiquito, donde certificaba que INVERSIONES CEISCA C.A, era propiedad de un Inmueble identificado como 11-B, en la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, además certificó el susodicho director que el inmueble ofertado en compra venta no poseía deuda alguna por financiamiento bancario con DEL SUR BANCO UNIVERSAL, ni con la ASOCIACIÓN por cuotas ordinarias, extraordinarias o cierre. Aseveró asimismo que solo (sic) quedaba pendiente por cancelar los gastos relativos al proceso de protocolización.

Inducidos por estas afirmaciones, nuestros mandantes concurrieron a celebrar Contratos de Compraventa con la SOCIEDAD MERCANTIL CEISCA C.A., representada por los ciudadanos CESAR ZAMBRANO ECHEGARAY E I.S.Z.… dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable, a nuestros mandantes una cuota de participación tipo D, en la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, adquisición que da derecho a la adjudicación en propiedad conforme a lo establecido en los estatutos sociales de la Asociación Civil, de un Town-House tipo D, distinguido con el número y la letra 11-B, con superficie de aproximadamente 227 metros cuadrado (sic), más (sic) terrazas (sic) , mas (sic) tres puestos de estacionamiento, distinguido con los números 83,84, y (sic) 138. El precio de la venta fue de 170.000.000,00 de bolívares cantidad que recibieron los representantes de la vendedora de la forma siguiente: Un Cheque de Gerencia por la cantidad de 110.872.400,87 de bolívares; a favor de DEL SUR BANCO UNIVERSAL; un Cheque de Gerencia a favor de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, por la cantidad de 28.000.000,00 de bolívares; un Cheque a favor de H.R., por la cantidad de 4.250.000,00; un Cheque de Gerencia a favor de INMOBILIARIA BUNGALOW C.A, por la cantidad de 1.539.637,00; un Cheque de Gerencia a favor de la ORGANIZACIÓN CEISCA C.A., por la cantidad (sic) 25.337.962,13. Según los representantes de la vendedora la cuota de participación vendida nada adeudaba por concepto de aportes ordinarios o extraordinarios fijados a su cargo, ni por ningún otro concepto a favor de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO; antes identificada ni a favor de terceros, esa venta conforme reza en el mismo documento, fue debidamente autorizado de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de los estatutos Sociales de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO. Sin embargo, nuestros mandantes acudieron a registrar el documento de Compra venta (sic), cual fue la sorpresa que el Registrador les manifestó que sobre el inmueble pesaba UNA HIPOTECA DE PRIMER GRADO, a favor de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, por un préstamo que esta Institución les había otorgado a la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, préstamo denominado PRÉSTAMO AL CONSTRUCTOR y el cual estaba ya vencido desde hace tiempo, circunstancia esta que era desconocida por nuestros mandantes y que les fue ocultada por los directores de las empresas. ORGANIZACIÓN CEISCA C.A, CONSTRUCTORES EDIVIAL Y ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, para engañarlos y así inducirlos a error en orden a que pudieran celebrar en calidad de compradores , (sic) el acto de Compraventa supra aludido y disponer del constituido por la cantidad de 170.000.000,00 de bolívares…

Nuestros mandantes no han podido registrar el documento que les acredita la titularidad del derecho de propiedad, conforme al precio que pagaron en el acto de Compraventa… Los representantes de las empresas citadas, varios de los cuales son los mismos de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, mediante artificios capaces de engañar, como son la ocultación de que existía una deuda insoluta garantizada mediante la hipoteca del primer grado a favor DEL SUR BANCO UNIVERSAL, una Certificación falsa emitida por el director del BANCO UNIVERSAL, una Certificación falsa emitida por el director de CONSTRUCCIONES EDIVIAL Y ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, ciudadano R.I.O., indujeron en error a nuestros mandantes en orden a que adquieren como libre el Town House identificado con el número y letra 11-B, gravado con hipoteca de primer grado a favor de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, para garantizar el préstamo al constructor que otorgó a la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, lo cual les causa a nuestros representados un perjuicio económico, por cuanto sobre el inmueble subsiste para el 22 de Enero del 2004, una deuda de 128.809.661,06 bolívares, cuyo pago reclama DEL SUR BANCO UNIVERSAL, a nuestros representados , (sic) incluidos los intereses generados y los que se siguen generando…En el caso planteado, surgen en calidad de sujetos activos los ciudadanos: CÉSAR ZAMBRANO ECHEGARAY, I.S.Z., R.I.O. Y H.P.N., quienes mediante artificios capaces de engañar indujeron en error a nuestros representados para (sic) adquieran como libre, mediante acto de Compraventa, un inmueble que estaba hipotecado, y que por tanto estaba gravado a favor DEL SUR BANCO UNIVERSAL, así lograron que nuestros mandantes dispusieran de su patrimonio la cantidad de 170.000.000,00 de bolívares, por un inmueble cuyo documentó (sic) no han podido registrar hasta el presenta (sic) ya que sobre el (sic) subsiste una hipoteca de primer grado que al (sic) va por al (sic) cantidad de 120.000.000,00de (sic) solo (sic) por lo que respecta al Town House propiedad de nuestros representados y cuya ejecución puede trabar en algún momento el acreedor hipotecario, con lo cual agravaría aun (sic) más el perjuicio patrimonial que los querellados han irrogado a nuestros representados máxime con el desembolso de aquella elevada suma…

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

Luego de analizadas detenidamente las actas procesales constitutivas en la causa signada bajo el número: 3C-4363-05, (Nomenclatura de este Despacho), se evidencia que la presente causa se inicio (sic) por la presunta comisión de delito de ESTAFA, en el artículo 464º (sic) (Ahora 462 según la reforma parcial publicada en Gaceta Oficial Número 5768 Extraordinario de fecha 13-04-2005) del Código Penal Venezolano, toda vez que se desprende de Escrito de Querella interpuesto por los ciudadanos: O.M.P.D.V. (sic) Y C.A.V., en fecha 11 de Enero de 2005, contra los ciudadanos: C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. Y (sic) H.P.N., quienes presuntamente con engaño, artificios y dolo los indujeron en error al comprar una cuota de participación tipo D, que les daba el derecho a la adquisición del bien mueble identificado con la nomenclatura 11-B, el cual comprende; Un (sic) Town House de 227 metros cuadrados mas (sic) un jardín, mas (sic) una terraza, mas (sic) tres puestos de estacionamiento distinguidos con los números 83,84, (sic) y 138, en el Conjunto Residencial Bosque Encantado, ubicado en la Urbanización La Boyera, Municipio El hatillo (sic), Estado Miranda, cuya construcción era dirigida por la asociación (sic) civil (sic) del mismo nombre, es decir por la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, la cual constituida desde 1996, tenia (sic) como objetivo principal construir 48 unidades habitacionales tipo Town House, destinadas éstas a vivienda principal, en consecuencia señalan abiertamente los Querellantes que dicho inmueble fue ofertado inicialmente por los ciudadanos: CESAR ZAMBRANO AUGUSTO ECHEGARAY E ISABELA DEL VALLE SEQUERA AÑEZ DE ZAMBRANO, en representación de la empresa INVERSIONES CEISCA C.A, quien era la propietaria inicial de la referida vivienda objeto del proceso y estos (sic) como representantes legales la otorgaban en venta, como libre de todo gravamen, haciendo entrega de un Certificado de Finiquito de Deuda, emitida por la Compañía EDIVIAL CONSTRUCCIONES, no poseía deuda alguna por concepto de cuotas ordinarias, extraordinarias, ni de cierre tanto, con la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, como la Institución Bancaria encargada del financiamiento de la obra como lo era DEL SUR BANCO UNIVERSAL, no obstante los hoy querellantes procedieron a firmar el documento de Compra venta (sic) del citado bien inmueble, acordando así ente (sic) las partes el precio de 170.000.000,00 bolívares, cifra de la cual se cancelo (sic) al Banco DEL SUR BANCO UNIVERSAL, la cantidad de 110.872.400,00 bolívares cancelando de esta manera la obligación crediticia dada al citado ente financiero en este sentido solo (sic) quedaba pendiente el pago por concepto de protocolización.

Ahora bien, los hoy demandantes al momento de registrar el documento de Compra venta (sic), en el Registro respectivo, fueron notificados que por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Libertador y Distrito Federal, pesa una Hipoteca de Primer Grado a favor de la entidad bancaria DEL SUR BANCO UNIVERSAL, originado por un préstamo otorgado al constructor que fue ampliado en varias oportunidades, dando como garantía hipotecaria la totalidad del terreno donde se estaban construyendo las viviendas en cuestión, la cual al presentar morosidad e incumplimiento en la obligación de pagos por parte de la ASOCIACIÓN CIVIL BOSQUE ENCANTADO, DEL SUR BANCO UNIVERSAL, demandó la ejecución de la hipoteca ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, mercantil (sic) y de Transito (sic) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, razón ésta (sic) por la cual no pudieron registrar el referido documento de la transacción comercial referente a la Compraventa del Inmueble identificado con la Nomenclatura 11-B, en el Conjunto Residencial Bosque Encantado; lo que ciertamente le acarreó un perjuicio económico a los ciudadanos: O.M.P.D.V. Y (sic) C.A.V., quienes desconocían que sobre el citado inmueble objeto de la investigación pesa una Hipoteca de primer (sic) Grado a favor de la institución bancaria DEL SUR BANCO UNIVERSAL, por un monto de 128.809.661,06 bolívares, cantidad de dinero ésta (sic) que los querellantes manifestaron se les oculto (sic) con intensiones dolosas.

Ahora bien este Tribunal para decidir observa que una ASOCIACIÓN CIVIL, es un Contrato en virtud del cual varios individuos convienen reunirse de manera que no sea transitoria, para realizar un fin común que no este (sic) prohibido por la ley; es el caso que las ASOCIACIONES, que constituyen éste (sic) tema, se rigen por un contrato suscrito entre las partes, que es de Carácter Privado, que no deben ser comprendidos con otros posibles supuestos que se apartan del derecho privado, como lo es el derecho penal y en el presenta (sic) caso no se evidencia en autos la comisión de un hecho típico, pues no surge demostrado que la conducta desplegada por los querellados encuadren dentro del ilícito penal de ESTAFA, por cuanto solo (sic) consta en las Actas Procesales que existe desacuerdos concernientes a un contrato de Compra venta (sic) de un bien inmueble destinado a vivienda, el cual es materialmente netamente Civil, siendo entendido que debe regirse según lo enmarcado dentro de la normativa implícita en el Código Civil Venezolano. En consecuencia, concluye este Tribunal que en el presente caso el hecho objeto del proceso NO ES TIPICO, toda vez que el mismo no se encuentra descrito como delito en nuestra norma sustantiva penal, por lo que se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

…. 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de Justificación, inculpabilidad o de punibilidad (sic)’.-

Analizadas una (sic) cada una de las actas que conforman la presente causa este Tribunal considera inoficioso convocar a una Audiencia Oral; toda vez que para comprobar el motivo no es necesario el debate; todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 323º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Por todo lo antes expuesto, y en virtud que el caso de marras no es punible, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa seguida en contra de los ciudadanos: C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. Y (sic) H.P.N., titulares de la (sic) cédulas de identidad signadas con los números V-06.397.131, V-09.542.448,V-06.219.265 y V-05.887.699; conforme lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y así se declara.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN LAS CAUSAS QUE GUARDAN RELACIÓN CON LOS DELITOS VINCULADOS AL TERRORISMO A NIVEL NACIONAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa a favor de los ciudadanos: C.A.Z.E., ISABELLA (sic) SEQUERA ZAMBRANO, R.I.O. Y (sic) H.P.N., titulares de la (sic) cédulas de identidad signadas con los números V-06.397.131, V-09.542.448,V-06.219.265 y V-05.887.699, todo ello conforme lo (sic) en el ordinal 2º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.-

III

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los ciudadanos Abogados S.R.A.C. y H.A.A.C., en su condición de Apoderados Judiciales de los ciudadanos O.M.P. deV. y C.A.V., víctimas en la presente causa, fundamentan el Recurso de Apelación en lo siguiente:

…i

Con base en el artículo 447 ordinales 1°, 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal; en relación con el artículo 325 ejusdem y en concordancia con los artículo 190 y 191 ibidibem (sic), ejercemos formalmente el recurso de apelación y pretensión de nulidad absoluta, ante usted (sic) y para ante la Sala de la Corte de Apelación (sic) del Área Metropolitana de Caracas que corresponda, contra el auto dictado en fecha trece (13) de agosto del año 2007, por la instancia que usted (sic) preside, mediante el cual decretó EL SOBRESEIMIENTO de la causa por la comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, todo ello conforme al o (sic) dispuesto en el ordinal 2ª del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

ii

LEGITIMIDAD DE LOS RECURRENTES

Las víctimas querellantes devienen investidas de legitimidad para ejercer el recurso de apelación y la nulidad del auto, por cuanto en su perjuicio recae la decisión judicial que decreta el sobreseimiento de la causa sin ni siquiera notificarlas de la celebración de la audiencia en la cual se debatirían las razones de hecho y de derecho para la procedencia o improcedencia del sobreseimiento de la causa, porque a juicio de la juez era inoficioso notificar a las víctimas querellantes.

Esta audiencia se celebró furtivamente, a espaldas de las víctimas-querellantes, sin su presencia, sin contradicción alguna, en menosprecio y violación de los derechos constitucionales y legales, entre otros el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de las víctimas, consagrado en el artículo 26 de la Carta Magna; en franca violación al principio de contradicción previsto en el artículo 18 del Código Procesal y crasa vulneración de los derechos específicos de la (sic) víctimas instituidos en los artículos 23, 118 y 120 ordinal 7º ejusdem.

Con efecto, es un derecho inalienable de la víctima ser oída en la audiencia para debatir en torno de la procedencia o improcedencia del sobreseimiento de la causa, a tenor de lo previsto explícitamente en el artículo 120 ordinal 7º ibídem, antes citado.

iii

OPORTUNIDAD DEL EJERCICIO DEL RECURSO

(…)

iv

IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN

La decisión dictada es recurrible por cuanto causa gravamen irreparable y pone fin al proceso y les impide a las víctimas querellantes obtener la satisfacción de sus pretensiones.

El mismo hecho constituido por la falta de notificación de las víctimas-querellantes en orden a que acudieran a la audiencia donde se debatiría el sobreseimiento de la causa, conlleva la recurribilidad del auto dictado.

Este auto constituye una expresa violación de los derechos y garantías de las víctimas, a cargo y responsabilidad de la juez y de la Fiscal del Ministerio Público, quienes un día antes de las vacaciones judiciales, se reunieron furtivamente y a espaldas de las víctimas querellantes para decretar el sobreseimiento de la causa, sin oír a las víctimas, se les era imperativo por la norma inserida en el artículo 120 ordinal 7ª del Código Orgánico Procesal Penal y por el Principio de protección de los derecho e intereses de las víctimas conforme lo consagra el mismo Código Orgánico Procesal Penal y la misma Ley Orgánica del Ministerio Público.

Amén de las razones expuestas, el auto dictado por la Juez Aquo es susceptible de nulidad absoluta al violentar el derecho constitucional a la tutela efectiva de los derechos e intereses de las víctimas querellantes y el principio legal del contradictorio procesal.

Las víctimas querellantes no pudieron acceder al órgano jurisdiccional a hacer valer los derechos e intereses que los inviste el orden jurídico patrio, porque la ciudadana juez, de consuno con la Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, celebraron una furtiva audiencia para debatir –entre ellos únicamente- y a espaldas de las víctimas, las razones de hecho y de derecho sobre la procedencia o improcedencia del sobreseimiento de la causa.

Era imprescindible la notificación de las víctimas querellantes para la comparecencia a la audiencia, y de ninguna manera inoficioso, porque la misma existencia de una querella le indicaba a la juez que había contención y que estaba ante un proceso dialéctico de efervescente contradicción. La violación de normas de estricto orden público estuvo a cargo de la juez y de la Fiscal del Ministerio Público. Sin excusas.

1

Es falaz la motivación del auto dictado y controvierte la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional.

Ciudadanos Magistrados, la juez Aquo, sin atender que el proceso penal tiene carácter CONTRADICTORIO puesto que estamos ante un proceso DIALÉCTICO, celebró la audiencia del sobreseimiento SIN NOTIFICAR A LAS VÍCTIMAS QUERELLANTES, en clara vulneración de los derechos e intereses de éstas, conforme lo asienta la jurisprudencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05 de mayo de 2005 con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, expediente 030439) (sic).

Ciudadanos Magistrados, un breve recorrido por el texto y contexto del auto dictado por la juez A quo, revela la ingravidez de sus argumentos para decretar el sobreseimiento de la causa, al extremo de incurrir en la falacia de petición de principio al afirmar que los hechos son atípicos porque provienen de un contrato.

Efectivamente, ciudadanos magistrados, entre los artificios capaces de engañar devino con prevalencia el contrato utilizado por los timadores para darle apariencia de licitud al reato y poder inducir en error a las víctimas querellantes.

Con todo, la juez aquo, con el respeto que nos merece su investidura, padece de nesciencia jurídica crasa en cuanto al tipo penal expresamente establecido en el artículo 464 del Código Penal y las siguientes (ahora 462 y siguientes tras la reforma) modalidades estafatorias.

Ciudadanos Magistrados, cuando se vende como libre un inmueble hipotecado estamos en presencia del delito de FRAUDE, previsto otrora en el artículo 465 ordinal 3ª del Código Penal vigente. No ha habido variación de tipicidad, tan solo la reforma afectó la numeración del tipo penal.

Ergo, la ciudadana Juez A quo constató de la simple revisión de las diligencias probatorias que los querellados vendieron a las víctimas querellantes un inmueble hipotecado, haciéndoles creer que el inmueble se encontraba libre de gravámenes, cuando en realidad estaba sujeto a una hipoteca de primer grado.

2. el auto dictado VIOLA el derecho constitucional a la tutela efectiva de los derechos e intereses de las víctimas y VIOLA el principio de contradicción en el proceso penal.

Ciudadanos Magistrados, si no hubo audiencia, no hubo confrontación, no hubo la exposición de ninguna tesis y menos de un antítesis, y por lo tanto las víctimas querellantes no pudieron argüir las razones que les asisten como titulares de la pretensión punitiva particular.

La juez Aquo celebró la audiencia sin la presencia de las víctimas, porque nunca las notificó de la fecha en que iba a celebrarse, antes bien declaró que lo consideraba INOFICIOSO (sic!!) (sic), sin sustentar su posición.

La Juez A quo, al decidir sin oír a las víctimas, les conculcó los derechos concernientes e inherentes a su condición de víctimas querellantes, amén de vulnerar el principio de contradicción procesal e ignorar las jurisprudencias que al respecto ha dictado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado, exp. 040381.

El auto impugnado adolece de graves vicios que conllevan su nulidad absoluta al tenor de las previsiones contractas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho auto implica la violación del derecho constitucional de las víctimas a que se tutelen efectivamente sus derechos e intereses, entre ellos el derecho a ser oídas en la audiencia, conforme lo consagra el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 120 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia con los artículos 23 y 118 del Código Orgánico Procesal que establecen claramente y sin ambages los fines del proceso penal.

El auto dictado por la juez A quo acarrea la nulidad absoluta, ya que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley es NULO, y los funcionarios públicos que lo ordenen lo ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa (CONFER. (sic) Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Y así pido que el auto impugnado sea declarado NULO DE NULIDAD ABSOLUTA.

PETITORIO

Por todo lo expuesto, solicito respetuosamente de esta noble Sala de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, de Caracas (sic), declare la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 13 de agosto de 2007 dictado por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en lo Penal en función de CONTROL (sic) del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de los querellados, a tenor de lo previsto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, sin ni siquiera notificar ni oir (sic) a las víctimas querellantes, conforme se lo exige imperativamente el artículo 120 ordinal 7° Ejusdem, en claro y elocuente perjuicio a nuestros representados.

La nulidad invocada la sustentamos en las previsiones establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por el auto dictado:

Viola el derecho a la tutela efectiva de los derechos e intereses de las víctimas querellantes, consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al cercenarles el derecho de comparecer y ser oídos en la audiencia, a tenor de lo previsto en orden a que expusieran oralmente las razones de hecho y de derecho que subvertirían el sobreseimiento de la causa, atributo constitucional que les fue arrebatado por la conducta de la Juez aquo –de consuno con la fiscal del Ministerio Público- al celebrar la audiencia y dictar el auto que hoy impugnamos.

Asimismo, este auto viola el principio de contradicción procesal, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el proceso penal es un proceso dialéctico, donde una pretensión es seguida de otra pretensión contraria en orden a establecer un equilibrio necesario que permita garantizar decisiones justas, porque el Derecho trata de eso, precisamente de orientar las decisiones jurisdiccionales en el ámbito axiológico de la justicia.

Pedimos que una vez ANULADO el auto, se ordene la CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL y la apertura de la incidencia probatoria que permita a las víctimas querellantes exponer dialécticamente sus argumentos antagónicos y probar sus pretensiones, con nuevo juez y fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en orden a que se les garantice a las víctimas querellantes la vigencia y eficacia del derecho constitucional a LA TUTELA EFECTIVA de sus derechos e intereses, principalmente el derecho al contradictorio en el proceso penal, así como los derechos consustanciales a su condición.

Es justicia que invocamos, en Caracas, Distrito Capital, a los veinte (20) días del mes de septiembre del año 2007.

IV

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El ciudadano Abg. L.E.O.R., en su condición de Defensor de los ciudadanos R.I.O. y H.P.N., dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

…En fecha 05 de Octubre de 2007, fuimos notificados del Recurso de Apelación interpuesto por los representantes legales de los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., en contra de la decisión dictada por este Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13 de Agosto de 2007, mediante la cual se DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra de nuestros patrocinados, en virtud de evidenciarse de las actuaciones que los hechos objeto de la querella no revisten carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal…

(…)

DE LA DECISIÓN APELADA

Sostiene los quejosos que la decisión impugnada es recurrible por el hecho de no haberse notificado a las víctimas-querellantes en orden a que acudiera a la audiencia donde se debatiría el sobreseimiento de la causa, arguyendo que un día antes de las vacaciones judiciales, se hubiesen reunido de manera furtiva y a espaldas de las víctima (sic), hecho que otrora quedó claro, carece de todo convencimiento y certidumbre.

Esgrimen, en este sentido, que era imprescindible la notificación de las víctimas querellantes para la comparecencia a la audiencia y de ninguna manera inoficioso, pues, discuten que la sólo “…existencia de una querella le indicaba al juez que había contención y que estaba ante un proceso dialéctico de efervescente contradicción…”. Y nos preguntamos, ¿se referirán los recurrentes al mismo proceso?, ¿estarán al tanto que la presente causa se encontraba en fase de investigación?, o es que ¿Se refieren a que esta fase, vale decir, fase preparatoria o de investigación, se podrá entablar un contradictorio propio de la fase oral y pública (etapa de juicio)?

Siguiendo con nuestra contestación al Recurso, continúan los impugnantes en el punto que se celebró audiencia de sobreseimiento sin notificar a las víctimas querellantes, invocando la sentencia del 05 de mayo de 2005 con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros. En este punto, es necesario realizar la siguiente observación, pues es de una simple lectura de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que se refiere a la fecha y número del fallo, se puede desprender de manera clara y sin lugar a dudas, la inexistencia de la sentencia aludida, lo que hace infundada la argumentación de los recurrentes y por demás poco serio.

De la misma manera, traen a colación la Sentencia de fecha 26 de Mayo de 2004, con ponencia del magistrado H.C.F., Expediente 040381; mediante la cual esgrimen que la Juez a quo “conculcó los derechos concernientes e inherentes a su condición de víctimas querellantes, amen de vulnerar el principio de concentración procesal e ignorar las jurisprudencias que al respecto ha dictado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia…” Es de hacer notar los recurrentes vuelven ha incurrir en imprecisión de las menciones de las sentencias pues para la fecha referida, Mayo de 2004, ni siquiera había sido designado como Magistrado el Dr. H.C.F.. Sin embargo, suponiendo que haya sido un error de la trascripción (sic) de la fecha, encontramos que en sentencia del 26 de Mayo de 2007, con igual número de expediente, encontramos Sentencia del Magistrado Coronado Flores, mediante la cual hace mención de lo siguientes:

(…)

Como se puede apreciar de la propia sentencia, que suponemos se refieren los recurrentes, se desprende que debe existir el motivo por el cual el Juez prescinde de la convocatoria a una audiencia entre las partes. En este sentido podemos referir el contenido de la propia decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual justifica lo inoficioso de la convocatoria de una Audiencia Oral, toda vez que para comprobar el motivo no es necesario el debate. Y tiene sentido lo motivado por el a quo, pues el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro pues se refieren a puntos de mero derecho y que en amparo del principio relativo a la presunción de conocimiento de la materia legal por parte del juez, es obvio que su máxima de experiencia da lugar a la posibilidad de prescindir de la Audiencia Oral, máxime cuando el acervo de probanzas sometida a su consideración, hace innecesaria la convocatoria a me (sic) referida audiencia.

Del mismo modo, resulta cierta (sic) el fundamento de la Juez de Control, al indiciar lo inoficioso que resulta la celebración de Audiencia Oral, cuando consta en las actuaciones que en fecha próxima pasada al fallo de Sobreseimiento de la Causa, el Juzgado de Control Decretó (sic) el Archivo (sic) Judicial (sic) de la causa, por la omisión del Ministerio Público en dar terminación a la investigación, no obstante habérsele fijado un lapso perentorio. Siendo así al no haber otra diligencia por practicas (sic) y no haber aparecido nuevo elemento que pueda dar lugar a la reapertura del archivo de la investigación, y verificado por parte del Ministerio Público la inexistencia del delito, lo procedente y ajustado a derecho era solicitar el Sobreseimiento de la Causa, petición esta que acogió el Juzgado de Control, quien consideró suficiente las actas de la investigación para emitir el fallo objeto de la presente impugnación.

Efectivamente, resulta claro, que el caso objeto de investigación por parte del Ministerio Público, y que nació como consecuencia de Querella interpuesta por los esposos Vásquez, se refiere de manera clara a la existencia de un Contrato de Compra Venta, entre los ciudadanos C.A.Z.E. e I.S.D.Z., por una parte; y los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., de una cuota de participación tipo “D” en la Asociación Civil Bosque Encantado, y que como consecuencia de un préstamo para el Constructor, la institución financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, se negaba a liberar las cuotas de participación solventes, para que de esta manera presionar a los demás deudores a ponerse al día con la institución financiera. Hay que hacer notar, que la Asociación Civil Bosque Encantado, como constructores, bada (sic) tenían que ver con las morosidades de los adjudicatarios de las cuotas de participación, siendo que como ya venía ocurriendo, en la medida que se fueran liquidando las cuotas partes de cada participación con la Institución Financiera, esta las debió haber liberado, por lo que no existía responsabilidad alguna que pudiese atribuírsele a los directores de las empresas ORGANIZACIÓN CEISCA C.A., CONSTRUCTORES EDIVIAL y ASOCIACIÓN CIVIL BOQUE (sic) ENCANTADO, y mucho menos ser autores responsables de delito alguno. Que gracias a la gestión de la propia empresa constructora se logró liberar a favor de los ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., la cuota de participación que ellos adquirieron de los ciudadanos C.A.Z.E. e I.S.D.Z., logrando como consecuencia de dicha liberación, insertar en el Registro Público la adquisición de dicha cuota consistente en un inmueble en la Urbanización Bosque Encantado (Asociación Civil), evidenciándose la ausencia del daño patrimonial en contra de los hoy adjudicatarios y titulares de la propiedad de la cuota de participación de dicha Asociación Civil. En tal sentido, no puede constituir delito alguno aquella situación que debió haberse dilucidado en la jurisdicción de los Tribunales Civiles Mercantiles, y que en absoluto debieron ventilado (sic) en los Tribunales Penales.

Así pues, resulta claro que los puntos objeto de la sentencia que hoy recurren en Apelación, con la pretensión de Nulidad de la misma, no ameritaban en absoluto discusión en Audiencia Oral alguna, motivación que menciona la Juzgadora de Control al momento de emitir su fallo. Sin embargo, resulta un tanto contradictorio que los recurrente (sic) aduzcan la falta de notificación para la celebración de la audiencia oral, cuando consta en las actuaciones que en fecha 14 de agosto de 2007, ellos mismo consignaron escrito en donde realizan sus argumentaciones referidas a que el Juzgado de Control declare infundada la solicitud de sobreseimiento del Fiscal del Ministerio Público, lo que a todas luces evidencia la situación de los querellantes, en el sentido de encontrarse a derecho del trámite de la causa, por lo que resulta por demás temerario darle más larga a una situación que en definitiva no tiene otra manera de ser interpretada y que en conclusión NO REVISTE CARÁCTER PENAL.

PETITORIO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones correspondiente, declare INADMISIBLE la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de los querellantes, por ser manifiestamente INFUNDADA, así como por IRRESPETUOSA Y OFENSIVA, lo cual constituye una clara INTERFERENCIA JUDICIAL en la función del juez; o en su defecto sea declarada SIN LUGAR, confirmándose de esta manera la decisión de fecha 13 de agosto de 2007, mediante la cual se DECRETO EL SEOBRESEIMIENTO (sic) DE LA CAUSA POR NO REVESTIR CARÁCTER PENAL LOS HECHOS.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Sala observa que cursa Recurso de Apelación, interpuesto por los DRES. S.R.A.C. y H.A.A.C., en su carácter de Apoderados Judiciales de las víctimas querellantes, ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., en contra del auto dictado en fecha 13 de agosto de 2007, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó el Sobreseimiento de la Causa por la comisión de uno de los delitos contra la Propiedad, todo ello conforme a lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con el Recurso de Apelación incoado por los Apoderados Judiciales de las víctimas querellantes, la Sala observa que alegan los recurrentes que:

…por cuanto en su perjuicio recae la decisión judicial que decreta el sobreseimiento de la causa sin ni siquiera notificarlas de la celebración de la audiencia en la cual se debatirían las razones de hecho y de derecho para la procedencia o improcedencia del sobreseimiento de la causa, porque a juicio de la juez era inoficioso notificar a las víctimas querellantes.

(…)

Con efecto, es un derecho inalienable de la víctima ser oída en la audiencia para debatir en torno de la procedencia o improcedencia del sobreseimiento de la causa, a tenor de lo previsto explícitamente en el artículo 120 ordinal 7º ibídem, antes citado.

(…)

Ciudadanos Magistrados, un breve recorrido por el texto y contexto del auto dictado por la juez A quo, revela la ingravidez de sus argumentos para decretar el sobreseimiento de la causa, al extremo de incurrir en la falacia de petición de principio al afirmar que los hechos son atípicos porque provienen de un contrato.

Efectivamente, ciudadanos magistrados, entre los artificios capaces de engañar devino con prevalencia el contrato utilizado por los timadores para darle apariencia de licitud al reato y poder inducir en error a las víctimas querellantes.

(…)

Ciudadanos Magistrados, cuando se vende como libre un inmueble hipotecado estamos en presencia del delito de FRAUDE, previsto otrora en el artículo 465 ordinal 3ª del Código Penal vigente. No ha habido variación de tipicidad, tan solo la reforma afectó la numeración del tipo penal.

Ergo, la ciudadana Juez A quo constató de la simple revisión de las diligencias probatorias que los querellados vendieron a las víctimas querellantes un inmueble hipotecado, haciéndoles creer que el inmueble se encontraba libre de gravámenes, cuando en realidad estaba sujeto a una hipoteca de primer grado.

2. el auto dictado VIOLA el derecho constitucional a la tutela efectiva de los derechos e intereses de las víctimas y VIOLA el principio de contradicción en el proceso penal.

Ciudadanos Magistrados, si no hubo audiencia, no hubo confrontación, no hubo la exposición de ninguna tesis y menos de un antítesis, y por lo tanto las víctimas querellantes no pudieron argüir las razones que les asisten como titulares de la pretensión punitiva particular.

(…)

Viola el Derecho a la tutela efectiva de los derechos e intereses de las víctimas querellantes, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al cercenarles el derecho de comparecer y ser oídos en la audiencia, a tenor de lo previsto en orden a que expusieran oralmente las razones de hecho y de derecho que subvertirían el sobreseimiento de la causa.

Asimismo, este auto viola el principio de contradicción procesal, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el proceso penal es un proceso dialéctico, donde una pretensión es seguida de otra pretensión contraria en orden a establecer un equilibrio necesario que permita garantizar decisiones justas, porque el Derecho trata de eso, precisamente de orientar las decisiones jurisdiccionales en el ámbito axiológico de la justicia…

(…)

Por todo lo expuesto, solicito respetuosamente de esta noble Sala de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, de Caracas (sic), declare la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 13 de agosto de 2007 dictado por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en lo Penal en función de CONTROL (sic) del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de los querellados, a tenor de lo previsto en el artículo 318 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, sin ni siquiera notificar ni oir (sic) a las víctimas querellantes, conforme se lo exige imperativamente el artículo 120 ordinal 7º ejusdem, en claro y elocuente perjuicio a nuestros representados.

(…)

Pedimos que una vez ANULADO el auto, se ordene la CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL y la apertura de la incidencia probatoria que permita a las víctimas querellantes exponer dialécticamente sus argumentos antagónicos y probar sus pretensiones…”.

En principio, observa esta Sala que de lo que se trata es que los recurrentes alegan que le fueron violentados sus derechos e intereses, por cuanto la Juez A quo celebró la Audiencia Oral para debatir los fundamentos de la solicitud de Sobreseimiento presentada por la Vindicta Pública y omitió notificar a las víctimas conculcando de esta forma los derechos constitucionales de sus representados

En este sentido, observa esta Sala que no obstante los alegatos de los recurrentes, en las actuaciones no se visualiza que la Juez A quo haya celebrado audiencia alguna para debatir los fundamentos objeto de esta causa; por lo que considera esta alzada que los recurrentes fundamentan sus aspiraciones en un falso supuesto.

Ahora bien, independientemente de que se haya celebrado o no la Audiencia Oral para Debatir y, dentro de este mismo contexto, esta Sala considera que se desprende del escrito de Apelación que en esencia de lo que se trata es que los recurrentes alegan el legítimo derecho a ser oídos dentro del proceso penal.

Por lo que se hace necesario, para esta Sala, traer a colación el artículo 323 del Código Orgánico procesal Penal, que establece:

Presentada la solicitud de sobreseimiento el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate…

En este mismo sentido, debemos también revisar lo establecido por la Sala de Casación Penal, en Sentencia No 298, de fecha 12 de junio de 2007, con ponencia el Magistrado Doctor H.M.C.F., que establece:

…En el presente caso, la defensa del imputado mediante escrito fundado interpuso la excepción prevista en el literal “c”, numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, ‘por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal por tratarse de hechos que deben ser dilucidados en la jurisdicción civil’. En dicho escrito no se observa que hayan ofrecido pruebas. El Juez de Control, luego de notificar al Fiscal del Ministerio Público y a la víctima, ciudadano L.F.S.S., quien dio contestación a la excepción opuesta, decidió declarar con lugar la excepción y decretar el sobreseimiento de la causa.

De conformidad con el procedimiento establecido en el articulo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de que la excepción opuesta sea de mero derecho o en el caso de que las partes no hayan ofrecido pruebas, el juez decidirá sin necesidad de convocar la audiencia oral.

Una excepción es de mero derecho cuando la circunstancia alegada no necesita ser demostrada, vale decir, no existen hechos que probar, como en el caso de la prescripción de la acción penal o que resulte acreditada la cosa juzgada. En razón de que la excepción alegada no requiere de ser probada es que se hace innecesaria la convocatoria de la audiencia oral, procediendo en este caso el Juez de Control a decidir luego de transcurrido los cinco días concedidos a las partes para contestar la excepción opuesta. Lo mismo ocurrirá en el caso de que no se ofrezcan pruebas en el escrito de interposición de la excepción.

En relación a la declaratoria de mero derecho, la Sala Constitucional, en sentencia No 1946 de fecha 16 de julio de 2003, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha expresado:

‘…la declaratoria de mero derecho presupone que en la causa no existían hechos que probar y sobre los que pronunciarse, siendo tal naturaleza, precisamente, la que ha permitido en constante jurisprudencia afirmar que la declaratoria de mero derecho tendría dos consecuencias: la eliminación del período probatorio –si bien no está prevista en el referido artículo 135- y la posibilidad de supresión de la relación de la causa y del acto de informes…la circunstancia de que una causa sea de mero derecho no elimina el interés que algunas personas puedan tener en exponer su opinión sobre la validez o invalidez del acto o de la norma impugnada, para lo cual resulta determinante realizar el acto de informes, el cual constituye la última actuación procedimental y, en consecuencia, el último momento en que las partes o los interesados pueden traer a los autos sus apreciaciones sobre el asunto debatido. Así, aunque la letra de la ley permite eliminar ese acto, esta Sala ha decidido no acordarlo, por entender que ello no se corresponde con la finalidad de la norma. Sobre el punto anterior, esta Sala ha considerado que la declaratoria de mero derecho no puede implicar la eliminación de la oportunidad procesal para hacer valer cuanto se estime necesario para la mejor defensa de los derechos o intereses, pues esta defensa bien puede referirse a aspectos jurídicos. Así, en una causa de mero derecho, aunque no haya hechos que probar, sí puede haber –y en efecto suele ocurrir- interés en exponer argumentos a favor o en contra del acto recurrido…’.

La excepción opuesta por la defensa, referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede considerarse como de mero derecho, pues las circunstancias alegadas sobre la tipicidad o no de los hechos imputados al acusado, requieren ser probadas.

La Corte de Apelaciones, al resolver la apelación propuesta por los apoderados judiciales de la víctima, consideró que no era necesaria la convocatoria de las partes para debatir los fundamentos de la excepción alegada por la defensa, por cuanto no se habían promovido pruebas. Dicha instancia judicial realizó tal consideración ajustada a lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, si la declaratoria de mero derecho no puede eliminar la oportunidad procesal para que las partes puedan expresar todo cuanto consideren necesario para la defensa de sus derechos e intereses, esa oportunidad debe prevalecer en aquellos casos donde se alega una excepción que no es de mero derecho y no se promuevan pruebas.

En este caso, estima la Sala, se hace necesario que el juez de control convoque a las partes para la realización de una audiencia oral, en las cuales cada una de ellas expresen su opinión sobre la excepción opuesta, máxime cuando la consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta es el sobreseimiento de la causa, decisión que pone fin al proceso e impide su continuación.

Al igual que en caso previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el juez de control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento, cuando se interpone una excepción cuya declaratoria con lugar tiene como consecuencia el sobreseimiento de la causa, el juez también deberá realizar una audiencia oral para oír a las partes, todo ello para garantizar el derecho a la defensa y reafirmar el derecho de la víctima a ser oída por el tribunal antes de dictar cualquier decisión que ponga fin al proceso.

(…)

De tal manera que ante la excepción opuesta por alguna de las partes, cuya declaratoria con lugar tenga como efecto el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, el juez de control, está en la obligación de emplazar a las partes y a la víctima para la realización de una audiencia, en la cual éstas puedan expresar su opinión sobre la procedencia o no de la excepción alegada, garantizándose así el derecho a la defensa y el derecho que tiene la víctima a ser oída antes de que se dicte una decisión que pone fin al proceso…

(Negrillas, cursivas y subrayado de esta Alzada)

En este contexto, observa la Sala que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

.

Asimismo, observa esta Sala, que establece el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal…

De igual forma, esta Sala observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No 345 del 31 de marzo de 2005, (caso: Funeraria Memorial, C.A.), establece:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

Todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

El señalado artículo 26 Constitucional que consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva –conocido también como la garantía jurisdiccional-, encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados…

(Cursivas de esta Sala)

Por lo que la materialización de la Justicia, se alcanza a través de la verdad que se evidencia en las actas procesales, producto de los elementos de convicción aportados por los integrantes del proceso, verdad esta que constituirá la Justicia, pero que para llegar a ella deben cumplirse un conjunto de actos procesales bajo la égida de principios que regulan la conducta de las partes y del Sentenciador, quien debe, en todo momento, respetar las garantías constitucionales procesales mínimas, sin las cuales no existiría debido proceso.

Por su parte el debido proceso, comprende el derecho a la defensa, a ser juzgado por los jueces naturales e imparciales, a obtener la reparación o el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, entre otros aspectos.

Así tenemos, que el cambio de paradigma suscitado a raíz de la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, ha generado que se haya propugnado como uno de los pilares de avanzada de nuestro proceso penal el hecho de considerar a la víctima como sujeto procesal, aun cuando no se haya constituido en querellante, correspondiendo a los operadores de justicia darle la preponderante importancia que le ha sido conferida por el legislador patrio al atribuirle el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y, en cualquier caso en que se dicte una decisión que vulnere sus intereses, sin importar que se hubiere constituido o no en querellante, se le otorga el derecho a recurrir de los fallos adversos.

En perfecta armonía con lo expuesto, el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que plasma el aludido cambio de paradigma, establece en su seno:

Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político

En este sentido, opina el Jurista RENÉ MOLINA GALICIA, en su Obra “REFLEXIONES SOBRE UNA VISIÓN CONSTITUCIONAL DEL PROCESO, Y SU TENDENCIA JURISPRUDENCIAL” Ediciones Paredes. Caracas. 2002. p.p. 28 y 29:

…Asegurar la plenitud y efectividad de la tutela judicial de los derechos fundamentales, pues, éstos sólo pueden traducirse en límites infranqueables al ejercicio del poder cuando tienen a su servicio medios procesales adecuados para lograr su protección oportuna ante instancias realmente independientes e imparciales…

Ahora bien, debe indicar esta Sala, que ha sido reiterada la jurisprudencia, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el derecho al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes, consagrados en los artículos 21 y 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadamente con los artículos 1, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, e inclusive, reconociendo derechos a la víctima aun cuando no se haya querellado, por lo que esta Alzada está consciente de los derechos que le competen a la víctima en el desarrollo del proceso penal.

En este sentido, este Tribunal Colegiado precisa, que en resguardo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no son válidos los impedimentos procesales que sean consecuencia de un excesivo formalismo, por cuanto dicho derecho constitucional no puede verse enervado por las exigencias formales cuyo incumplimiento no vulnere ningún derecho constitucional, ya que si bien tales requisitos atienden a la ordenación del proceso, en resguardo del derecho fundamental al debido proceso, si ante la omisión de alguno de ellos no sólo no se vulneró ninguna garantía constitucional, sino que el acto puede alcanzar su finalidad y el proceso continúa su trámite con el conocimiento del mismo por las partes y de cualquier interesado que intervenga en el mismo, resultaría inadmisible por inconstitucional, sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

También es oportuno traer a colación la Sentencia No 2570, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora L.E.M.L., que establece lo siguiente:

…En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 120, consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante; esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (Vid. Sentencias Nros. 763 del 9 de abril de 2002 y 1249 del 20 de mayo de 2003).

Así las cosas, de acuerdo al citado artículo 120, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse; a ser informada de los resultados del proceso; a adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; ser oído por el Tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

Estos derechos consagrados a la víctima nacen por un lado, del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a las obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato este desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

‘Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados.

La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal (…)’.

Por otro lado, como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem se establece:

(…)

Es por ello que la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse; no obstante su actuación (si no se querella) queda limitada a aquellas conductas respecto de las cuales la ley le otorgó participación…

(Negrillas, cursivas y subrayado de esta Alzada)

Igualmente, en este sentido, tenemos que la acción penal no se fundamenta en la lesión de una situación jurídica circunstancial, sino que emerge de todo delito o falta y tiene como efecto jurídico el castigo del transgresor de la norma jurídica, siendo el Estado el que tiene el monopolio del Ius Puniendi, que lo ejercita a través de los órganos jurisdiccionales, acatando impretermitiblemente el Principio de la Legalidad, que involucra la atribución exclusiva al legislador de la facultad de establecer delitos y faltas y disponer la aplicación de penas por la comisión de los mismos, que constituye desde la Revolución Francesa la piedra angular del Derecho Penal Moderno. Así, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 proclamaba en su artículo 8 que “la ley no debe establecer más que las penas estricta y manifiestamente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada conforme a la propia ley”.

Más que cualquier otra cosa, lo que justifica el consenso social que legitima al Estado y a su poder punitivo es que su intervención se produzca por la necesidad de protección de intereses fundamentales de distinto carácter, orientados hacia el individuo y que posibiliten a éste la participación en un determinado sistema social. Estos intereses se denominan bienes jurídicos. Desde tiempos remotos se ha postulado que no se consideren delitos sino las conductas socialmente dañosas: nullum crimen sine iniuria. De lo que se desprende que el elemento más importante del tipo lo constituye la acción, entendida como un “comportamiento en sentido amplio” y, por lo tanto, comprensivo de conductas activas y omisivas. La aparición externa del hecho es lo que se describe en el tipo objetivo, en otras palabras, todo aquello que se encuentra situado fuera de la esfera psíquica del autor. La parte subjetiva comprende aquellos elementos que dotan de significación personal a la realización del hecho. Esta significación la proporciona la finalidad, el ánimo, la tendencia que determinó a actuar al sujeto activo del delito; en resumen, la presencia del dolo, de la negligencia, de la inobservancia de leyes o de otros especiales elementos subjetivos.

Conviene, además, recordar la advertencia de IHERING, en su interesante monografía El Fin del Derecho, en el sentido de que el Poder Legislativo no se limita a dictar la norma jurídica, sino que se cuida de asegurar su cumplimiento por medio de preceptos sancionadores. Pero “la norma es general y abstracta y podría ser inobservada. Supliendo esa insuficiencia relativa de la norma, el Estado hace que ella tenga vigor, de manera que tal actividad del Estado entraña la administración de justicia. Y es en el Poder Judicial en el que reside la potestad de aplicar la Ley a las situaciones particulares que se planteen”.

De lo que se desprende, en perfecta armonía con la jurisprudencia traída a colación, con las normas señaladas y con la revisión de las actuaciones que conforman el presente expediente, que realmente le asiste la razón a los recurrentes, por cuanto, aun cuando el Tribunal A quo no realizó la Audiencia Oral que alegan los mismos como celebrada, dado que consideró que era inoficioso convocar a una Audiencia Oral, toda vez que no era necesario debatir para comprobar el motivo alegado por la Fiscalía para el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, generándose el decreto por el Tribunal A quo del Sobreseimiento de la Causa, por considerar que los hechos no revisten carácter penal; tal decisión, decretada ejecutivamente, violenta derechos constitucionales, por cuanto ha sido establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias señaladas ut supra, que aun cuando la declaratoria sea de mero derecho o no se hayan promovido pruebas, es necesario y, a todas luces, imperativa la realización de la Audiencia Oral con las partes y la víctima, máxime, si es querellante; dado que éstos podrían tener el interés legítimo de debatir la procedencia o no de los fundamentos del Sobreseimiento de la Causa solicitado, aun tratándose de puntos jurídicos; y, más aún, cuando, como en el caso in commento, como consecuencia directa del mismo, se pone fin al proceso; por lo que se evidencia que se han conculcado derechos y garantías constitucionales que amparan a los recurrentes, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 30 y 49, ordinales 1 y 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y, 118 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que genera, que lo más procedente y ajustado a Derecho sea declarar Con Lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por los DRES. S.R.A.C. y H.A.A.C., en su carácter de Apoderados Judiciales de las víctimas querellantes, ciudadanos O.M.P.D.V. y C.A.V., en contra del auto dictado en fecha 13 de agosto de 2007, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó el Sobreseimiento de la Causa seguida a los ciudadanos C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., titulares de las cédulas de identidad signadas con los Nros. V-06.397.131, V-09.542.448, V-06.219.265 y V-05.887.699, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 (Ahora 462, según la reforma parcial publicada en Gaceta Oficial Número 5768 Extraordinario de fecha 13-04-2005), todo ello de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, Anular la Decisión Recurrida y, por ende, Ordenar la celebración de la correspondiente Audiencia Oral, para debidamente debatir los fundamentos del Sobreseimiento alegado, en un Tribunal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al que en principio se pronunció al respecto. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados S.R.A.C. y H.A.A.C., en su condición de Apoderados Judiciales de los ciudadanos O.M.P. deV. y C.A.V., víctimas en la presente causa, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13 de Agosto de 2007, en la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa seguida a los ciudadanos C.A.Z.E., I.S.Z., R.I.O. y H.P.N., titulares de las cédulas de identidad signadas con los Nros. V-06.397.131, V-09.542.448, V-06.219.265 y V-05.887.699, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 (Ahora 462, según la reforma parcial publicada en Gaceta Oficial Número 5768 Extraordinario de fecha 13-04-2005) del Código Penal; y, en consecuencia, ANULA la Decisión Recurrida y, por ende, ORDENA, la celebración de la correspondiente Audiencia Oral, para debidamente debatir los fundamentos del Sobreseimiento alegado, en un Tribunal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al que en principio se pronunció al respecto.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN ESTA SALA DÉCIMA (10) DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN LA CIUDAD DE CARACAS, A LOS DIECINUEVE (19) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL OCHO. AÑOS: 197° DE LA INDEPENDENCIA Y 148° DE LA FEDERACIÓN.-

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP. N° 10As 2144-07.-

ARB/ALBB/CACHM/cms/leh.-