Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Febrero de 2008

Fecha de Resolución26 de Febrero de 2008
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
PonenteJuan Carlos Celi
ProcedimientoCobro De Dif. De Prest. Soc. Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Febrero 2008.

196° y 149°

PARTE ACTORA: S.A.W.N., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-13.138.011.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.D., M.M., Á.D., E.B. y G.A., inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 105.112, 8.781, 23.113, 111.434 y 120.986, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: UNIDAD RESTAURADORA ESTÉTICA E IMPLANTES RLM, C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 29 de Noviembre de 2002, bajo el No. 29, Tomo 726-A-Quinto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ROQUEFÉLIX ARVELO, H.F., K.F., M.M., ALFREDO SALAS Y M.P., inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 75.334, 76.956, 67.135, 85.025, 111.418 y 017.983, respectivamente.

MOTIVO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos Autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 22 de Enero de 2008, por el abogado A.S.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Enero de 2008, oída en ambos efectos por auto de fecha 25 de Enero de 2008.

Por auto de fecha 30 de Enero de 2008, este Juzgado dio por recibido el expediente y dejó constancia de que al quinto (5º) día hábil siguiente, procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral.

Por auto de fecha 08 de Febrero de 2008, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 22 de Febrero de 2008 a las 2:00 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y estando dentro del lapso legal correspondiente, pasa este Juzgado a reproducir en forma íntegra el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que prestó servicios para la accionada como Odontólogo Restaurador desde el 01 de Agosto de 2001 hasta el 16 de Marzo de 2006, fecha en la que fue despedida injustamente; que devengó un último salario mensual de Bs. 6.000.000,00; que su horario de trabajo era de 9:00 a.m. a 7:00 p.m., por lo que su jornada excedía el máximo legal en dos horas extras diarias y que por no haber obtenido el pago de sus prestaciones sociales por parte de la accionada, reclama la cantidad de Bs. 100.000.000,00 por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad Bs. 31.538.034,80, vacaciones y bono vacacional Bs. 5.200.000,00; utilidades Bs. 250.000,00; indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 44.916.664,80; horas extraordinarias Bs. 9.000.000,00, mas los intereses moratorios y la corrección monetaria.

La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda negó que existiere vínculo laboral alguno entre ella y la demandante, así mismo negó la fecha de inicio y de terminación de la relación de trabajo, el salario y cada unos de los conceptos y montos reclamados. Alegó que la demandante prestaba sus servicios como Odontólogo en la sede de la Unidad Restauradora, Estética e Implantes, atendiendo a pacientes que eran remitidos por la empresa accionada, por otros profesionales que ejercían en esa Unidad o captados por la misma accionante, manteniendo su autonomía profesional sin recibir instrucciones para el ejercicio de su profesión, que por la atención a dichos pacientes percibía honorarios profesionales, los cuales le eran pagados a la demandante directamente y en algunas oportunidades a través de la Unidad que ésta última reembolsaba a la demandante, que una parte de los honorarios que cobraba fueron destinados al pago del arrendamiento y mantenimiento de los bienes muebles, unidades odontológicas y demás equipos utilizados por todos los profesionales de la odontología que ejercían en la Unidad, puesto que dichos equipos eran arrendados por un tercero, que la fecha de inició alegada por la accionante es falsa, por cuanto la demandada comenzó a existir como persona jurídica en fecha 25 de Noviembre de 2002, no existiendo posibilidad alguna de que la demandante prestara servicios allí desde el 01 de Agosto de 2001; opuso la prescripción de la acción toda vez que, a su decir, la demandante dejó de ejercer la odontología en la Unidad el 06 de Diciembre de 2005 y al haberse presentado la demanda el 14 de Marzo de 2007, el lapso establecido en el artículo 61 Ley Orgánica del Trabajo habría transcurrido suficientemente.

El 22 de Febrero de 2008, con motivo de la celebración de la audiencia oral se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada apelante representada por la abogado K.M.F.V. y de la parte actora representada por el abogado R.A.D.M.; la parte demandada fundamentó su apelación señalando que interpusimos recurso de apelación bajo los siguientes argumentos, la sentencia de Primera Instancia adolece de vicios de inmotivación, falso supuesto y errónea interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableció la apelada que de acuerdo a como se dio contestación a la demandada la demandada admitió la prestación de servicios pero que no era laboral, y en ningún momento que prestaba servicios para la empresa sino a sus pacientes, la recurrida silenció esta defensa, aplicando entonces incorrectamente la carga de la prueba, trajimos copias de los cheques que recibía la actora a su nombre como prueba indiciaria, la recurrida no tomó en cuenta la confesión de la parte actora en el sentido de que si recibía los cheques y que sus honorarios los pagaban los pacientes, hubo una suposición falsa cuando se estableció que mi representada adujo que se le otorgaban vacaciones colectivas, lo que se dijo fue que cerraba en diciembre porque se dedicaba básicamente a cuestiones estéticas, pero el Juez consideró que contestamos que se le otorgaban vacaciones colectivas a la accionante, estableció que confesamos que los pacientes los remitía únicamente la Unidad y nosotros alegamos que los pacientes eran remitidos por la Unidad o venían de afuera, aparece una prueba donde se dice que la actora recibió aguinaldos y cuando se nos interrogó contestamos que esos aguinaldos no coinciden con el salario alegado por la actora, la recurrida invierte la carga probatoria y no analiza que se negó el despido por lo que hay inmotivación, alegamos que no es posible la fecha de inicio de la supuesta relación de trabajo porque mi representada no existía para el momento que se alega comenzó la relación de trabajo, no se alegó ninguna sociedad de hecho, la recurrida debe ser anulada porque incurre en ultrapetita porque otorgó a la actora el pago de 22,6 días de acuerdo a lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

La parte actora hizo uso de su derecho de palabra y expuso que el objeto de la demanda es una reclamación por prestaciones sociales e indemnización por despido, es carga de la prueba para el actor demostrar esa prestación, acompañamos recibos de pagos y tarjetas de presentación, la actora con los instrumentos, pacientes y servicios de la Unidad Odontológica, prestaba sus servicios a los pacientes por lo que existe una prestación de servicios personales, alegamos que hubo un reconocimiento por parte de la demandada de que existió una prestación de servicios y que debió probar que tipo de relación existía, la parte demandada no aportó ninguna prueba, trajeron a los autos copias simples de cheques que no tienen valor probatorio porque emanan de terceros, en cuanto a que no existió despido, si no lo hubo tuvo que haber alguna forma de terminación de la relación, en cuanto a los argumentos de la apelación considero que no puede haber falso supuesto e inmotivación porque son figuras excluyentes entre si, en cuanto a la fecha de inicio se dice que la relación no comenzó el 01 de Agosto de 2001 porque la empresa no existía pero no traen los documentos constitutivos para probarlo, solicito que sea confirmada la sentencia de Primera Instancia.

El Juez haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasó a interrogar a las partes de la siguiente manera: Demandada: ¿Usted como parte del objeto de la apelación alegó que en ningún momento reconoció ningún tipo de prestación de servicios con la actora, sino entre ésta y sus pacientes, en el escrito de promoción de pruebas alegó que existía una asociación de participación de cuentas, pero en la contestación dice que la actora prestó servicios a sus pacientes y niega los conceptos reclamados por ésta, cual es la verdadera situación?. Respondió: Mi representada como la mayoría de las clínicas busca una serie de profesionales, y esto es costumbre mercantil, y parte de los honorarios de éstos pasan a ser parte de la clínica. ¿Eso se demostró?. Respondió: Se demostró que recibía pago de los pacientes, sólo se promovió un recibo de pago de la actora. ¿El Dr. R.L. completaba cheques a favor de la demandante?. Respondió: Si, si los completaba. ¿Por qué no se documentó?. Respondió: Porque esta no es la Clínica Atías, y no se puede pensar que un profesional atacaría a otro de ésta manera. ¿Promovió alguna documental para demostrar la fecha de constitución de la compañía?. Respondió: Se alegó que estaba en el poder certificado por un Notario Público. Actora: ¿Cómo era la prestación de servicios?. Respondió: Era simple, la clínica le prestaba los instrumentos y los pacientes, ella trataba a los pacientes dentro de la clínica, las reglas bajo las cuales aplicaba el tratamiento no era a su discrecionalidad lo que prueba su subordinación. Demandada: ¿Qué me dice acerca del recibo de pago de aguinaldo?. Respondió: era un aguinaldo que le dio la Unidad Odontológica a sus profesionales, porque era una especie de premio a la productividad. ¿Explique por qué le daba aguinaldo a los profesionales?. Respondió: Porque hay una relación personal y es colega por eso le dio ese regalo. ¿Cuál era el beneficio para la empresa que ella estuviera ahí?. Respondió: Los gastos odontológicos y parte de los honorarios.

CAPITULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

En el caso de autos se evidencia que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, negó que entre la actora y la demandada existió una relación de naturaleza laboral, sin embrago, reconoció que la demandante prestaba un servicio odontológico en la sede de la demandada, percibiendo por ello honorarios profesionales, en tal sentido corresponde a la demandada desvirtuar que tal prestación personal de servicios no se efectuó bajo dependencia y subordinación, quedando delimitada la controversia en este sentido de acuerdo a la sentencia de la Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 15 de Marzo de 2000, en el juicio seguido por Jesús Henríquez Estrada en contra de Administradora Yuruary, C.A., por lo que pasa este Tribunal Superior a analizar las pruebas aportadas por las partes.

CAPITULO III

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 13 al 15, 41 al 43, copia y original, respectivamente, de instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Al folio 43, documental de carácter privado suscrita por el ciudadano R.L., en su carácter de Presidente de la accionada de fecha 01 de Marzo de 2005, en la que se hace constar que la Doctora S.W.N., viene desempeñándose en el cargo de Odontólogo Restaurador, desde el mes de Agosto de 2001, de lunes a viernes de 9:00 a.m. a 7:00 p.m, devengando un sueldo mensual de dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 2.600.000,00), que se desecha del proceso en virtud de que tal como fue establecido por el a quo, dicha documental fue desconocida en la audiencia de juicio y la promovente no insistió en demostrar su autenticidad conforme lo establecido en el artículo 87 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 44 al 47, 49 al 51, 54 y 57 documentales que carecen de valor probatorio porque no están suscritas por la parte a quien se le oponen, aunado a que fueron atacadas por la accionada en la audiencia de juicio.

Promovió la prueba de exhibición de documentos de los comprobantes de pago en original desde el 1° de Agosto de 2001 al 16 de Marzo de 2006, del Libro de Horas Extras y de las documentales que corren insertas a los folios 48, 49 y 50 al 53, sólo fue admitida por el a quo la exhibición de las que rielan a los folios 48, 52 y 53 y del Libro de Horas Extras, la accionada no cumplió con traer a la audiencia de juicio los originales del Libro de Horas Extras ni de las documentales antes indicadas, toda vez que, a su decir, no reposan en sus archivos, sin embrago, este Juzgado no puede apreciar el Libro de Horas Extras pues no se precisó cuáles datos deberían tenerse como ciertos acerca del contenido de dicho instrumento, por lo que considera que dicha prueba no debió haber sido admitida.

En cuanto a los recibos que corren insertos a los folios 48, 52 y 53, debe tenerse como cierto su contenido, de los mismos se evidencia que la demandada efectuaba pagos a la demandante y que en el mes de Diciembre de 2003 le canceló la cantidad de Bs. 2.200.000,00 por concepto de aguinaldo.

Respecto a la prueba de informes dirigida a Banesco, C.A., no consta en autos que haya sido evacuada, a pesar de haber sido admitida por el a quo, por lo que este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 28 y 29, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada.

A los folios 75 al 81, documentales que no merecen valor probatorio porque emanan de terceros, resultando irrelevantes para decidir los hechos controvertidos.

A los folios 82 y 83, documentales que fueron reconocidas por el apoderado judicial de la demandante en la audiencia de juicio, de los que se evidencian pagos realizados por la accionada a la demandante en Febrero de 2004 por la cantidad de Bs. 2.600.000,00 y en Enero de 2005 por la suma de Bs. 2.600.000,00.

En cuanto a la prueba de exhibición del documento que corre inserto al folio 82, que fue admitida por el Tribunal de Juicio, se observa que, como se estableció anteriormente, el mismo fue reconocido por la parte a quien se le solicitó la exhibición y por cuanto fue valorado, no hay mas que agregar al respecto.

En relación a las pruebas de informes dirigidas a los entes Banco Mercantil, C.A., Banco del Caribe, C.A. y Banco Industrial de Venezuela, C.A., cuyas resultas se aprecian a los folios 123, 129 y 131 al 134, se observa lo siguiente:

Banco Mercantil, C.A., informó que la cuenta No. 1600-00271-8 no figuraba en sus registros y que los demás cheques librados contra la cuenta corriente de esa entidad no fueron ubicados.

Bancaribe, C.A. señaló que el cheque No. 07539 72585818 librado contra la cuenta corriente de esa entidad cuyo titular es la ciudadana C.D.L. y cuyo beneficiario fue la demandante, fue depositado en una cuenta del Banco Mercantil, C.A. en fecha 08 de Agosto de 2003; y

Banco Industrial de Venezuela, C.A., que el cheque No. 64887815, de una cuenta corriente de esa entidad cuyo titular es el ciudadano NEXI R. P.F., se efectuó un pago por Bs. 312.000,00 a favor de la demandante, hechos éstos que no aportan nada a lo controvertido en este juicio.

Las resultas del Banco Provincial, S.A. y de Banesco, C.A., no fueron consignadas en el expediente, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse al respecto.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos, la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas alegó que existía entre ésta y la demandante una asociación, que suponía una contraprestación o derecho de funcionamiento a favor de la demandada, según la cual la actora le concedía a la demandada una participación en los ingresos generados por los honorarios odontológicos cobrados a sus pacientes, traducido en porcentajes, cuya alícuota dependía según el hecho de atender pacientes propios o los aportados de la cartera de la demandada, mas adelante señala entre las partes existió una asociación en participación, propiamente dicho un contrato de cuentas en participación sobre las ganancias o ingresos brutos provenientes de los honorarios profesionales odontológicos que pagaran los pacientes atendidos por la actora en las instalaciones de la demandada; en el escrito de contestación a la demandada adujo la demandada que los servicios odontológicos que la actora prestaba en la sede de la demandada los recibían directamente sus pacientes y eran éstos los que pagaban sus respectivos honorarios profesionales, que la demandante ejercía la profesión en forma autónoma, sin que nadie la instruyera, controlara o dirigiera por lo que procedió a negar en forma pormenoriza.p. y simplemente todos los conceptos y cantidades reclamadas; posteriormente en la audiencia de juicio y en la audiencia de segunda instancia, alegó la demandada como parte de su defensa que el beneficio que percibía la demandada eran los gastos administrativos que se le cobraban a los pacientes y que no suscribieron un contrato de asociación porque esa es una costumbre mercantil entre los profesionales de la medicina.

Al respecto el Tribunal observa que si bien la litis se traba con la contestación a la demandada, según el principio de adquisición procesal el Juez puede extraer elementos de los dichos de las partes o cualquier otro documento, en el caso de autos se evidencia que la defensa de la parte demandada se fundamenta en hechos contradictorios entre si, como es que en la etapa probatoria alegó que existía un contrato de cuentas en participación que estaba determinado por los honorarios odontológicos cobrados por parte de la actora a sus pacientes de acuerdo a un porcentaje, luego en la contestación a la demandada se alega que la actora prestaba servicios profesionales en forma independiente sin especificar en calidad de que los prestaba en la sede de la demandada y finalmente en la audiencia de juicio señala la demandada que el beneficio que ésta percibía eran los gastos administrativos que cobraban a los pacientes y que es esa una costumbre mercantil entre los profesionales de la medicina.

Con base en lo anterior, considera este Tribunal que corresponde a la parte demandada la carga de demostrar que la relación que la unió a la actora era de carácter mercantil y no laboral, bien sea mediante la figura de un contrato de cuentas en participación, cobro de gastos administrativos a los clientes o una costumbre mercantil, hechos éstos alegados por la demandada para enervar la pretensión de la demandante.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha No. 489 del 13 de Agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de Abril de 2006 (Francisco J.P.Q. contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtúa los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

  1. Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, la propia demandada señaló que una Secretaria contratada por ésta era quien fijaba las citas de los pacientes, que éstos podían ser referidos a la Dra. Waldo, algunos venían directamente referidos a ella por parte de otros odontólogos y que otros llegaban a la clínica, luego se le avisaba la cantidad de pacientes que debía atender, entendiéndose con ello que la actora debía ceñirse a las instrucciones giradas por la demandada en cuanto al número de pacientes que podía recibir.

  2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: En la audiencia de juicio la parte demandada señaló que en Diciembre la clínica cerraba desde el 15 de Diciembre al 15 de Enero porque prácticamente no había trabajo, entendiéndose con ello que la demandante no podía decidir quedarse a atender pacientes por cuenta propia en las instalaciones de la Unidad, con ello, quedó admitido que la demandante debía ceñirse al horario que la Unidad le imponía puesto que no podía optar por quedarse laborando cuando la misma otorgaba vacaciones colectivas, cuestión que hubiese sido al contrario de haber sido independiente en la forma de prestar el servicio.

  3. Forma de efectuarse el pago: Las documentales que corren insertas a los folios 52 y 53, que fueron apreciadas, sólo evidencian pagos en los meses de Enero y Febrero de 2004, sin embargo, la que riela al folio 48 evidencia que en Diciembre de 2003 la demandada canceló un concepto denominado “aguinaldo”, el a quo en la audiencia de juicio interrogó a la apoderada judicial de la demandada al respecto, quien manifestó desconocer a que se refería dicho concepto, considera este Tribunal que con ello la demandada reconoció que la actora era acreedora de la bonificación de fin de año establecida en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

  4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Si bien como profesional es la actora la que establece lo referente a la forma de atención y tratamientos a sus pacientes, la demandante debía ceñirse a las instrucciones de la demandada en cuanto el número de pacientes que podía recibir y estaba sujeta al horario de la Unidad, es decir, no logró la demandada demostrar que la actora podía acomodar su horario al número de pacientes que ésta podía atender, ni que pudiera ejercer su labor aún cuando la empresa otorgaba vacaciones colectivas a sus empleados.

  5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: La actora prestaba sus servicios en las instalaciones de la Unidad, no demostró la demandada que los equipos odontológicos que utilizaba la actora para desempeñar su labor eran arrendados por cuenta de la accionada.

  6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: No está demostrado que la accionada no asumiera los riesgos de la actividad comercial que desempeñaba.

La Sala adicionalmente, añadió otros criterios como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

En el caso de autos, analizadas las pruebas aportadas al proceso y los alegatos de la demandante en el libelo y en la audiencia celebrada en Alzada, se observa que no existen elementos suficientes para establecer que la relación era de naturaleza mercantil, pues habiendo existido una prestación de servicio, que bajo los hechos alegados por la demandada no puede calificarse como autónoma e independiente, debe considerarse que el vínculo existente entre la demandante de autos y la demandada, cumple los elementos propios de una relación de trabajo, es decir, que la actividad que ésta realizaba la hacía bajo dependencia y subordinación de la demandada, de forma que, resulta forzoso para este Juzgado Superior conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, declarar que se está en presencia de una relación de trabajo, en tanto que no quedó desvirtuada por la demandada la presunción de laboralidad en el presente caso, por lo que pasa este Tribunal a determinar los conceptos laborales y las cantidades que le corresponden a la demandante, previo pronunciamiento acerca de la prescripción alegada por la demandada.

La parte demandada en su escrito de contestación alegó que la actora dejó de prestar servicios a sus pacientes en la sede de la demandada en diciembre del año 2005 y que por cuanto la demanda fue interpuesta el 14 de Marzo de 2007, operó la prescripción de la acción, en tal sentido, correspondió a la parte demandada, demostrar que la actora dejó de asistir a la sede de la empresa en la fecha indicada, sin embargo, de las pruebas que cursan en autos no hay ninguna tendiente a demostrar la fecha de culminación de la relación de trabajo que unió a las partes.

En virtud de lo anterior deben tenerse como ciertos los hechos alegados por la demandante en cuanto a los elementos que constituyen la relación de trabajo tales como la fecha de inicio 01 de Agosto de 2001, fecha de culminación 16 de Marzo de 2006, que fue por despido injustificado, toda vez, como se estableció anteriormente la parte demandada no logró demostrar que la actora dejó de prestar servicios odontológicos en la sede de la empresa en el año 2005.

Siendo así, si la relación de trabajo culminó el 16 de Marzo de 2006, la actora tenía hasta el 16 de Marzo de 2007, para introducir la demandada y hasta el 16 de Mayo de 2007, para la practica de la notificación de la parte demandada, consta al folio 16 que la demanda fue interpuesta el 14 de Marzo de 2007, esto es, dentro del lapso de ley, al folio 19 consta auto de admisión de fecha 15 de Marzo de 2007, consta a los folios 23 y 24 que la parte demandada fue notificada en fecha 13 de Abril de 2007, es decir, dentro del plazo de dos (2) meses que concede la ley para ello, por lo que debe declararse sin lugar la defensa perentoria de prescripción de la acción interpuesta por la demandada. Así se establece.

En base a los razonamientos anteriores se establece que la relación de trabajo se mantuvo por un lapso de cuatro (4) años, siete (7) meses y quince (15) días y en base a ello deberán ser calculados los conceptos y cantidades que le corresponden a la actora.

En relación al salario devengado por la actora se observa que ésta en su escrito libelar alegó que en el año 2001 de Agosto a Diciembre devengó un salario diario de Bs. 60.000,00, en el año 2002 de Enero a J.B.. 60.000,00 y de Agosto a Diciembre Bs. 66.666,66, en el año 2003 de Enero a Diciembre Bs. 86.666,66, en el año 2004 de Enero a Diciembre Bs. 100.000,00, en el año 2005 de Enero a Diciembre Bs. 133.333,33 y en el año 2006 de Enero a M.B.. 200.000,00; la parte demandada negó que la actora hubiera devengado tales cantidades.

De las pruebas que corren insertas a los autos, específicamente de las documentales que corren insertas a los folios 82 y 83, que fueron promovidas por la parte demandada y reconocidas expresamente por la parte actora en la audiencia de juicio, se evidencia que en el mes de Febrero del año 2004 la actora devengó un salario de Bs. 2.600.000,00 y en el mes de Enero de 2005 devengó la cantidad de Bs. 2.600.000,00, esto es, Bs. 86.666,66 diarios, lo que no concuerda con lo alegado por la actora en su escrito libelar, por lo que este Tribunal a fin de determinar el salario que devengó la misma ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto por el Juez que corresponda la ejecución del presente fallo, para tal fin el experto deberá tomar en cuenta lo que se evidencia en los recibos, libros, registros, controles, nóminas y otros papeles que posea la empresa demandada.

Para calcular el salario integral que servirá de base a los fines de cuantificar la prestación de antigüedad y la indemnización por despido injustificado, deberá el experto adicionar al salario normal la alícuota de utilidades correspondiente a 15 días pora cada año de servicio y del bono vacacional correspondiente a 7 días para el año 2001-2002, 8 días año 2002-2003, 9 días año 2003-2004, 10 días año 2004-2005 y 11 días año 2005-2006, de la siguiente manera:

Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

01/08/2001−01/08/2002 = 45 días

01/08/2002−01/08/2003 = 60 + 2 días

01/08/2003−01/08/2004 = 60 + 4 días

01/08/2004−01/08/2005 = 66 + 6 días

01/08/2004−16/03/2006 = 68 + 8 días

Le corresponden 305 días por antigüedad y antigüedad adicional, calculada a razón del salario integral de cada mes correspondiente.

Vacaciones fraccionadas: Le corresponden del 01/08/2004 al 16/03/2006, 8,75 días a razón del último salario normal.

Bono vacacional fraccionado: Le corresponden del 01/08/2004 al 16/03/2006, 6, 41 días a razón del último salario normal.

Utilidades año 2006: Le corresponden 2,5 días a razón del salario normal devengado para el año 2006

Indemnización por despido injustificado: Le corresponden 150 días, sin embargo, el a quo condenó al pago de 120 días, cantidad esta que quedó firme porque no apeló la parte actora, la cual deberá ser calculada a razón del último salario integral devengado.

Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días a razón del último salario integral.

La sentencia apelada no condenó las horas extraordinarias reclamadas por la parte actora, punto éste que está firme por que la actora no apeló.

En consecuencia debe declararse sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada UNIDAD RESTAURADORA ESTÉTICA E IMPLANTES RLM, C.A., a pagar a la ciudadana S.A.W.N., las cantidades que resulten de la experticia complementaria por los siguientes conceptos: antigüedad, días adicionales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, mas los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, calculados de la siguiente manera:

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales calculados a partir del 01 de Agosto de 2001 hasta el 16 de Marzo de 2006 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 16 de Marzo de 2006 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, que le corresponden de pleno derecho.

Indexación: De conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de Diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.), es procedente la indexación tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Area Metropolitana de Caracas, desde la fecha de notificación de la demandada 13 de Abril de 2007, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre el índice de precios al consumidor del Area Metropolitana de Caracas, desde la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 22 de Enero de 2008, por el abogado A.S.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Enero de 2008, oída en ambos efectos por auto de fecha 25 de Enero de 2008. SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa de prescripción alegada por la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR demanda interpuesta por la ciudadana S.A.W.N. contra UNIDAD RESTAURADORA ESTÉTICA E IMPLANTES RLM, C.A. CUARTO: Se ordena a la UNIDAD RESTAURADORA ESTÉTICA E IMPLANTES RLM pagar a la ciudadana S.A.W.N. las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo por lo siguientes conceptos: antigüedad, días adicionales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, mas los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. QUINTO: CONFIRMA el fallo apelado dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Enero de 2008. SEXTO: Se condena en costas del recurso más no del juicio a la parte demandada por haberse confirmado la sentencia apelada.

PUBLIQUESE y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de Febrero de 2008. Años: 196º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIA

Nota: En la misma fecha, 26 de Febrero de 2008, se publicó y registró la anterior sentencia, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

M.M.

SECRETARIA

Asunto: AP21-R-2008-000089

JCCA/MM/mn.

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