Sentencia nº RC.00465 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 13 de Agosto de 2009

Fecha de Resolución13 de Agosto de 2009
EmisorSala de Casación Civil
PonenteLuis Antonio Ortiz Hernández
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000165

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En la incidencia de medidas preventivas suscitada en el juicio por nulidad de testamento, incoado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, por los ciudadanos S.F. ROVELLO QUINTERO y M.M. ROVELLO Q.D.P., representados en las instancias por las abogadas en ejercicio de su profesión M.E.M.S. y D.G.M., y ante esta Sala por el abogado G.B.C., contra la ciudadana M.R.Q., sin representación acreditada en autos; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 18 de febrero de 2009, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte actora, confirmando la decisión del a-quo que había negado las medidas preventivas solicitadas en la demanda, y condenando a los demandantes al pago de las costas procesales.

Contra la preindicada sentencia la parte actora anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

La Sala por razones metodológicas, altera el orden de las denuncias contenidas en el escrito de formalización presentado, pasando de seguida a analizar la segunda denuncia de dicho escrito.

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 243, ordinal 6º eiusdem, “por falta de aplicación”.

Aduce el formalizante:

…el juez de la recurrida incurrió en el vicio de indeterminación objetiva al no identificar en su fallo los inmuebles, por su ubicación, medidas, y linderos, sobre los cuales se solicitaron las medidas de prohibición de enajenar y gravar, y cuya omisión pretende subsanar mediante su remisión al libelo de la demanda (…) contrariando el principio de que la sentencia debe valer por si sola, es decir, bastarse por si misma, y llevar en su texto la prueba de su legalidad sin que sea preciso recurrir a elementos extraños para perfeccionarla o complementarla, y cuya infracción incidió negativamente en la sentencia dictada por la Alzada, el 18 de febrero de 2009, pues de haber descritos (sic) dichos inmuebles no hubiere negado dichas medidas de prohibición de enajenar y gravar, al encontrarse construido el apartamento sobre el fondo del terreno donde se encuentra edificada la casa de habitación, que conforme a la cláusula cuarta de ambos testamentos, fue adquirida (ingresó a la sociedad conyugal), según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de San C.C. en fechas 8 de Agosto de 1973, bajo el Nº 21, folios 46 a 48, Protocolo 1º, Tercer Trimestre de 1973, dado que las medidas se solicitaron únicamente sobre dichas bienhechurías o construcciones, y no sobre el terreno

.

Respecto a lo denunciado, extractos pertinentes de la sentencia recurrida, dejaron establecido lo siguiente:

La parte actora, solicitó, que fueran decretadas las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de embargo sobre los bienes inmuebles y muebles señalados en su escrito libelar.

En cuanto a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar de los bienes inmuebles, identificados en el libelo de la demanda como ‘1’, ‘2’ y ‘3’, cuyas características, linderos y demás especificaciones se dan aquí por reproducidas, la parte accionante fundamentó su solicitud en:

`…Las medidas solicitadas son procedentes en razón de que dichos bienes pueden ser enajenados por la accionada M.R.Q. (sic) en razón de habérsele adjudicados en exclusividad en las cláusulas cuarta de los dos testamentos cuya nulidad es objeto de la presente demanda…’

Del análisis de los dos testamentos, específicamente del numeral cuarto se desprende, que sólo el inmueble identificado en el numeral ‘2’ del escrito de demanda, en todo caso, pudiera ser objeto de la medida solicitada, por cuanto, el señalado en el numeral ‘1’, no aparece reflejado en los testamentos cuya nulidad se demanda, por lo tanto, no puede ser objeto de una medida cautelar, pues no forma parte del legado testamentario y, por ende, no incidiría en las resultas del fallo. Así se declara.

Referente al inmueble descrito en el numeral ‘3’ del escrito libelar, no podría ser objeto de una medida de prohibición de enajenar y gravar, motivado a que el inmueble de la referencia, no ha sido protocolizado, tal y como se desprende de los dos testamentos, cuando en el numeral cuarto, dispone:

‘…esta construcción hecha en terreno de la Municipalidad, no tiene aún su título de propiedad debidamente protocolizado, actualmente estamos en la tramitación del mismo…’; sin que exista constancia en autos de tal circunstancia, por lo que, la medida solicitada sobre el inmueble identificado en el numeral ‘3’ del escrito de demanda, no es procedente en derecho. Así se determina.

Como se expresó supra, el inmueble identificado en el numeral ‘2’ del escrito de demanda, en todo caso, pudiera ser objeto de la medida solicitada, debido a que el referido inmueble, sí aparece expresamente adjudicado a la ciudadana M.R.Q. y de proceder la acción interpuesta, quedaría afectado el mismo, no obstante a ello, a los efectos de decidir sobre la cautelar solicitada, el jurisdicente debe analizar, con fundamento a las citas doctrinales y jurisprudenciales parcialmente trascritas, si llenan los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

El solicitante de la medida, en su escrito libelar, se conformó con señalar: ‘…La medidas solicitadas son procedentes en razón de que dichos bienes pueden ser enajenados por la accionada M.R.Q. (sic) en razón de habérsele adjudicado en exclusividad en las cláusulas cuarta de los dos testamentos cuya nulidad es objeto de la presente demanda…’; de lo que se desprende, que la parte actora se limitó a presentar un alegato que nada aporta para formar criterio en torno al cumplimiento concurrente de los supuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues se limitó a señalar que dichos bienes ‘pueden ser enajenados por la accionada’, sin traer a los autos prueba alguna tendente a sustentar tal alegato, así como tampoco, aportó ningún medio de prueba veraz y suficiente que permita al jurisdicente deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia para acordar la medida solicitada.

En virtud de lo anteriormente expuesto y a la luz de la citas doctrinales y jurisprudenciales indicadas supra, debe forzosamente, desestimarse la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar pretendida por la parte accionante, por cuanto, no trajo a los autos elemento de juicio alguno que contribuya a formar criterio respecto al cumplimiento de los extremos necesarios para la tutela cautelar solicitada. Así de decide.

Con relación a la medida de embargo solicitada por la parte accionante en su libelo de demanda, sobre un lote de ganado, un vehículo y unas cuentas bancarias, cuyas características, cantidades y demás especificaciones están debidamente señaladas en el escrito de solicitud, las cuales se dan aquí por reproducidas, observa quien decide, que los referidos bienes, no forman parte integrante de los testamentos cuya nulidad se pretende, así como tampoco, fueron adjudicados a la parte accionada y siendo ello así, en modo alguno pudiera incurrir en el fondo del asunto planteado. Así se declara

. (Resaltado añadido)

La Sala para decidir, observa:

El formalizante fundamenta su denuncia en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y delata la infracción del artículo 243, ordinal 6º eiusdem, “por falta de aplicación”, (Resaltado añadido), lo cual denota confusión de su parte con respecto a la técnica para la formalización, por cuanto, la falta de aplicación no es un defecto de forma de la sentencia sino un error de juzgamiento, que debe ser denunciado con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con la norma que se considere no fue aplicada al caso con expresión de las razones que demuestren la existencia de la falta de aplicación y la correspondiente especificación de las normas jurídicas que el Tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, con las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas (ex artículo 317, ordinales 2º y 4º eiusdem).

Ahora bien, como quiera que del texto íntegro de la denuncia se percibe que lo que se delata no es error de juzgamiento (falta de aplicación), sino un defecto de forma de la sentencia (indeterminación objetiva), esta Sala, tomando en consideración que los requisitos intrínsecos de la sentencia establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público, y conforme a lo estatuido en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante la deficiente técnica observada, decide en los siguientes términos:

La Sala ha establecido de manera pacífica y constante respecto del requisito de determinación de la cosa u objeto sobre la que recae la decisión, previsto en el artículo 243 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, cuya expresión resulta indispensable y necesaria para que el fallo constituya un título autónomo y suficiente, el cual lleve en sí mismo la prueba de su legalidad, y en el supuesto de resultar definitivamente firme, sea de posible ejecución sin acudir a otros recaudos ni actas, que puedan generar nuevos derechos o declaraciones no hechas en la fase de cognición. Asimismo, este requisito persigue garantizar que el contenido de la sentencia permita determinar los efectos de la cosa juzgada, siendo perfectamente posible, en virtud del principio de unidad del fallo, que tal determinación esté expresada en cualquier parte de la sentencia, no únicamente en su parte dispositiva. (Sent. 24-3-2003. Caso: R.R.G. c/ C.L.D.).

Así pues, el artículo 243 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil está íntimamente vinculado con lo que la doctrina denomina como principio de autosuficiencia de la sentencia, según el cual, el fallo debe bastarse a sí mismo, sin que sea necesario acudir a otras actas e instrumentos del expediente, tanto para su ejecución como para determinar el alcance de la cosa juzgada, lo cual rige, no sólo para las providencias que resuelven el mérito de la causa, acogiendo o rechazando la pretensión principal, sino también para las providencias que ponen fin a una incidencia de medidas preventivas, bien sea acordándolas o negándolas, confirmándolas o revocándolas, es decir, aquellas en las que el juez realiza un análisis sobre los presupuestos para su procedencia.

Ello es así, porque las providencias que acuerdan medidas preventivas son susceptibles de ejecución inmediata, de allí que, además de ser congruentes y motivadas, deben indicar el Tribunal que las pronuncia, el nombre de las partes y sus apoderados, así como contener una síntesis clara y lacónica de los términos en que fue planteada la pretensión cautelar, su resistencia (oposición) -si la hubiere- y evidentemente, la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión, todo lo cual es necesario, tanto para su ejecución, como para establecer el alcance de la cosa juzgada formal de la providencia que concedió la tutela cautelar.

En el caso de las decisiones que niegan medidas preventivas, también es imperiosa la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión, por cuanto, si bien es cierto que por su naturaleza no son susceptibles de ejecución, tal determinación es eventualmente necesaria para establecer el alcance de la cosa juzgada formal de la providencia que denegó la tutela cautelar.

En efecto, ha sido un tema arduamente debatido por la doctrina extranjera si las decisiones dictadas en el proceso cautelar producen efectos de cosa juzgada y si es posible o no el planteamiento de nuevas solicitudes o peticiones de medidas preventivas, y consecuencialmente, providencias ulteriores sobre lo ya debatido o resuelto en la incidencia. La opinión predominante se inclina por reconocer que las decisiones cautelares sólo producen cosa juzgada formal (inmutabilidad del fallo por preclusión de la posibilidad de impugnación) con ciertos límites, y en ningún caso cosa juzgada material o sustancial (inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto).

Así, por ejemplo, M.P.C.C., en Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Derecho Procesal Civil, en su intento por delimitar el problema sostiene que “…la cuestión no es si la resolución cautelar es inmutable como tal, es decir, si goza de cosa juzgada formal, sino si sus efectos lo son…”./(…). “Nos hayamos ante lo que Guasp denomina . Límite que no supone una negación de esta cualidad en las resoluciones (o en los efectos de las resoluciones) que por él pudieran verse afectadas, como su propio nombre indica, una limitación en la duración de esa inatacabilidad, de esa inmutabilidad típica de la cosa juzgada”. (CALDERÓN CUADRADO, M.P., Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Derecho Procesal Civil, Colección Estudios de Derecho Procesal, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, 1992, pp. 258 y 262).

En relación con la variabilidad de las medidas preventivas y la cosa juzgada, P.C., en Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, sostiene:

El carácter instrumental de las providencias cautelares aparece en toda su configuración típica cuando se trata de establecer los límites dentro de los cuales estas providencias de cognición tienen aptitud para alcanzar la cosa juzgada./(...)

a) De una parte, las medidas cautelares, como providencias que dan vida a una relación continuativa, construida, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo. (...)

También las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas con la cláusula ‘rebus sic stantibus’, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada, por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir, una relación jurídica nueva (relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la vida lo exige. /(...)

b) De esta variabilidad por circunstancias sobrevenidas estando pendiente el juicio principal (que es fenómeno común a todas las sentencias con la cláusula ‘rebus sic stantibus’), se debe distinguir netamente otro fenómeno, que es exclusivo de las providencias cautelares y que es una consecuencia típica de su instrumentalidad: la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que se dicta, con eficacia de sentencia, la providencia principal.

(CALAMANDREI, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Traducción de M.A.M., Librería El Foro S.A. Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 89 a 91).

Esta Sala comparte los anteriores criterios doctrinarios, los cuales considera perfectamente aplicables en nuestro ordenamiento jurídico, en el que las providencias cautelares, como en cualquier otro ordenamiento jurídico del mundo, están referidas a situaciones de hecho y de derecho variables, no definitivas, que durante el devenir de la causa pueden sufrir alteraciones o cambios que ameriten una nueva decisión, lo que está íntimamente relacionado con el factor tiempo y con una de sus características esenciales como lo es la urgencia.

En efecto, durante el iter procesal pueden ocurrir situaciones muy diversas que en ciertos casos ameriten la concesión de una medida preventiva, antes denegada, o el alzamiento o modificación de la ya concedida, ello, en virtud de la variación de las circunstancias (estado de cosas) que el Juez tuvo al momento de decidir, sin que ello implique una infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo que en doctrina se conoce como cosa juzgada formal, cuya interpretación y aplicación en materia de medidas preventivas debe hacerse conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, teniendo siempre como norte el valor justicia y que no sólo el proceso principal, sino también el proceso cautelar, constituye un instrumento fundamental para su realización (ex artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Claro está, la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia de mérito mediante la concesión de medidas preventivas (tutela cautelar) como componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (ex artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no implica que el Juez pueda conceder una medida preventiva, antes denegada, ni decidir respecto del alzamiento o modificación de la ya concedida, por cualquier causa o ante cualquier alegación y probanza de alguna de las partes o de un tercero, puesto que de lo contrario el proceso cautelar quedaría abierto indefinidamente a merced de los sujetos procesales, lo que sin duda resulta atentatorio de otro principio constitucional como lo es el de la seguridad jurídica, de allí que el sentenciador deba juzgar con mucha prudencia las circunstancias de cada caso, es decir, si el cambio de circunstancias que se alega como fundamento de la pretensión de modificación obedece realmente a hechos nuevos, es decir, suscitados con posterioridad a la concesión o negativa de la medida, o si la invocación y prueba de los mismos era imposible o no se hizo por causas desconocidas o no imputables al justiciable para el momento de plantear la solicitud previamente concedida o denegada, es decir, siempre que no haya mediado negligencia del mismo en su actividad de alegación y prueba de los presupuestos para el otorgamiento de la medida, de allí la importancia de que la providencia cautelar cumpla no sólo con los requisitos de congruencia y motivación, sino también con el de determinación, tanto subjetiva como objetiva.

En el presente caso, la Sala observa, que tal como lo delata el formalizante, la providencia cautelar recurrida efectivamente incurre en el vicio de indeterminación objetiva, por cuanto, omitió el obligatorio señalamiento de los datos de identificación de los inmuebles sobre los que recayó la confirmación de la negativa de las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitadas por los demandantes, limitándose a señalar que daba por reproducidas las “características, linderos y demás especificaciones” “de los bienes inmuebles, identificados en el libelo de la demanda como ‘1’, ‘2’ y ‘3’”.

Asimismo observa esta Sala que la recurrida tampoco especificó los bienes muebles respecto de los cuales confirmó la negativa a la medida de embargo preventivo peticionada por los demandantes, limitándose a señalar que la misma fue solicitada “en su libelo de demanda, sobre un lote de ganado, un vehículo y unas cuentas bancarias, cuyas características, cantidades y demás especificaciones están debidamente señaladas en el escrito de solicitud, las cuales se dan aquí por reproducidas”, lo cual vicia la providencia cautelar de indeterminación objetiva por no bastarse a si misma, lo que impide a esta Sala apreciar la justicia en lo decidido y controlar su legalidad, en tanto que remite al libelo de la demanda y a otras actas del expediente, lo que evidentemente no se ajusta a derecho.

Considera la Sala, que esta forma de sentenciar se encuentra evidentemente reñida con el principio de autosuficiencia del fallo, pues no solo se deja de identificar los bienes que fueron objeto del pronunciamiento cautelar, sino que además, el juez de alzada no remite su identificación a actas del expediente distintas del libelo que determinen la certeza sobre la propiedad de los mismos, como serían las correspondientes copias certificadas de los instrumentos que así lo demuestren, y por el contrario, señala que su identificación consta suficientemente en el escrito libelar, el cual como se sabe, contiene solo la narración de los hechos e invocación del derecho alegado por el actor, sin que puedan considerarse como totalmente ciertos los datos por éste aportados.

Cabe destacar que si bien es cierto que tal vicio pudo no haber sido determinante del dispositivo del fallo, porque la providencia cautelar objeto de impugnación mediante el extraordinario recurso de casación que aquí se decide no es susceptible de ejecución por tratarse de una decisión que confirma la negativa de varias medidas preventivas solicitadas por los demandantes, es eventualmente necesario determinar el alcance de la cosa juzgada formal de dicha providencia, ello, tomando en consideración que, conforme a lo explicado supra, pudiera replantearse la pretensión de tutela cautelar, claro está, siempre que hayan variado las circunstancias por las que la recurrida confirmó la negativa de dicha tutela, bien sea porque los demandantes aleguen y prueben hechos nuevos que hagan procedente la concesión de las medidas denegadas, o porque acompañen medios de prueba de los que no disponían para el momento en que realizaron su solicitud original, bien por desconocimiento sobre su existencia, o por ser posteriores a la fecha de la solicitud que les fue negada, es decir, distintos a los que produjeron junto con la demanda.

De lo anteriormente expuesto, se concluye que la sentencia recurrida adolece del vicio denunciado, violando así lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; lo que conduce a declarar con lugar el recurso de casación y por vía de consecuencia la nulidad de la recurrida en acatamiento a lo establecido en el artículo 244 eiusdem, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva de la presente decisión. Así se decide.

Habiéndose encontrado procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de examinar y resolver las restantes denuncias que contiene el escrito de formalización, de conformidad con lo dispuesto en el aparte segundo del artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes en fecha 18 de febrero de 2009. En consecuencia, se decreta la NULIDAD de la providencia cautelar recurrida y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva decisión corrigiendo el vicio referido.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000165.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

La Magistrada Yris Peña Espinoza, de conformidad a lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto, y disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, por las razones que en lo sucesivo se señalan:

En la disentida se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte actora, acusando la existencia del vicio relativo a la indeterminación objetiva, de conformidad al ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, motivado a la ausencia de determinación de la cosa u objeto sobre el cual se dictó la decisión.

Sin embargo, consideró que la mayoría sentenciadora equivocó en la solución dada en el sub iudice, puesto que tal y como se presenta la casación resulta inútil, ello debido a que la concesión o no de una medida cautelar solicitada por la parte interesada en juicio, no va a depender de los bienes sobre las cuales recaiga, puesto que el juez sólo está en la obligación de analizar los requisitos de su procedencia, de acuerdo a los estipulado en la norma procesal.

Lo que significa que independientemente de los bienes señalados por las partes peticionantes de la medida, el juez está en la obligación de constatar los requisitos de su procedencia (Fumus Bonis Iuris, Periculum in Mora), sin que pueda tenerse como limites para decretarla los bienes que les fueran señalados, sobre los cuales recaerá.

Por ende, la indeterminación objetiva acusada en la sentencia aprobada por la mayoría, respecto a los bienes sobre los cuales se solicitó la medida no resulta útil, ya que efectivamente, tal y como lo señala la disentida el alcance de la cosa juzgada formal en las medidas preventivas, es distinto al de otras causas.

Ello es así, simple y llanamente, ya que si varían LAS CIRCUNSTANCIAS DE HECHO, por las cuales la recurrida confirmó la negativa de la tutela cautelar, en razón de que se aleguen y prueben otros hechos nuevos que hagan procedente la medida, o porque se acompañen pruebas no disponibles al momento de la solicitud inicial, el juez puede conceder la medida negada; Ello nada afecta o se relaciona con los BIENES que se señalen a los efectos de materializarla, puesto que pudiera indicarse bienes distintos a los que inicialmente recaía la medida, o por el contrario pueden indicarse los mismos bienes, ya que lo que importa no son los bienes objeto de la medida, sino la concurrencia de los requisitos para su procedencia.

De modo que, el juez puede decretar la medida negada con anterioridad, si las circunstancias variaron, la cual puede recaer sobre los bienes inicialmente señalados o sobre otros, por ende, la casación presentada a mi consideración, resulta inútil y atenta contra los postulados constitucionales relativos a evitar reposiciones inútiles.

Siendo así, estimo que la denuncia de indeterminación objetiva acusada por el formalizante debió ser declarada sin lugar en razón de las consideraciones antes expuestas.

Dejo así expresado mi voto salvado.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000165.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

Quien suscribe, Magistrado CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ, expresa su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de los Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara “...CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes en fecha 18 de febrero de 2009. En consecuencia, se decreta la NULIDAD de la providencia cautelar recurrida y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva decisión corrigiendo el vicio referido...”, en atención al contenido y alcance del aparte cuarto del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

La sentencia suscrita por la mayoría sentenciadora que antecede, declaró la existencia del vicio de indeterminación objetiva, por cuanto no se identificó correctamente el inmueble sobre el cual se pretendía la cautelar.

Resulta necesario precisar que, el asunto que subió a casación, se refiere a una incidencia cautelar en donde la recurrida NEGÓ la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar y de embargo sobre unos bienes. Lo que significa, que sobre ninguno de los bienes recayó medida alguna que tuviese que ejecutar. Por tanto, al casarse el fallo por indeterminación objetiva, se generó una casación inútil, pues, tal decisión, denegatoria de la medida, es perfectamente ejecutable a pesar de no identificare plenamente los bienes sobre los cuales se solicitaba la cautelar. Tampoco hay peligro de indeterminación de la cosa juzgada, pues, no se trata de la sentencia de mérito sino de una incidencia cautelar, que, como bien lo expresa la disentida, la cosa juzgada es formal, lo que permite su modificación por circunstancias posteriores.

En otras palabras, al ser negada la cautelar, no hay nada que ejecutar o proveer y, por ello, no resulta de capital importancia la mención de los bienes. El sentido del ordinal 6°) del artículo 243 es evitar la inejecución del fallo por indeterminación de su objeto. En este caso, no habiendo nada que ejecutar, pues, la medida fue negada, la mayoría sentenciadora acordó una reposición inútil.

Por otra parte, estimo que la concesión o no de una medida cautelar solicitada no depende de los bienes sobre los cuales pudiera recaer, ni se discute en ellos algún derecho ni pretensión, por lo que, entonces, en caso de negativa de la cautelar, poco importa su determinación, pues, aquella cosa juzgada formal no recae sobre los bienes. Por el contrario, dicha cosa juzgada la delimita los hechos alegados para justificar la procedencia de una cautelar y las defensas para oponerse a la misma. El juez está en la obligación de constatar los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, sin que pueda tenerse como limites para decretarla los bienes que les fueran señalados, sobre los cuales recaerá.

El mejor ejemplo lo podemos comentar, cuando cambien las circunstancias de hecho que inicialmente llevaron al juez a negar la medida. En este caso, se puede reexaminar la cautelar y, de proceder, esta podría recaer sobre los mismos bienes, ya que lo que se discute no son esos bienes, sino los hechos planteados para demostrar la presunción del derecho y el riesgo de inejecución de la sentencia definitiva.

En atención a las anteriores consideraciones, estimo que la mayoría sentenciadora no debió declarar procedente la denuncia por indeterminación objetiva, pues, al haber la recurrida negado una medida cautelar, la incompleta identificación del inmueble sobre el cual se pretendió que recayera la misma, no hace inejecutable el fallo, ni atenta contra la cosa juzgada formal de ese fallo; con lo cual, se violó el principio de celeridad procesal.

Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000165.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

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