Sentencia nº 2365 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 6 de Octubre de 2004

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO-PONENTE: J.E. CABRERA ROMERO

El 27 de octubre de 2003, el ciudadano S.A.F.O., titular de la cédula de identidad N° 9.535.974, interpuso ante esta Sala acción de amparo constitucional contra el “CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA”, por la presunta violación del derecho constitucional de petición y oportuna respuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En la misma oportunidad, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente al Magistrado quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Efectuado el análisis de los recaudos consignados en el presente expediente, pasa esta Sala a decidir, en los términos siguientes:

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

La presente acción de amparo, fue incoada con fundamento en los hechos y el derecho que de seguidas se exponen:

1.- Que, “(e)n su calidad de copropietario de la Estación de Servicios San Carlos concesionaria de Petróleos Deltaven ubicada en la avenida J.L.S. de la Ciudad de San C.E.C., según se evidencia de planilla de liquidación sucesoral No 563 de fecha 12 de Noviembre de 1987 emitida por el Ministerio de Hacienda, la cual anexo copia de la misma constante de cinco folios útiles, marcados con la letra A. En fecha 18 de Noviembre de 2002, fue admitida por el Juzgado 51 de Control del Área Metropolitana de Caracas querella judicial incoada por mi persona, por uno de los delitos contra la propiedad, en el que se ve involucrada la administración de hecho de la Estación de Servicios San Carlos, concesionaria de Petróleos Deltaven”.

2.- Que, “(e)n consecución de las averiguaciones ordenadas por el Ministerio Publico (sic) en la persona del Fiscal Undécimo del Área Metropolitana de Caracas, se ordena al C.I.C.P.C. Comisaría de S.M. la práctica de las pesquisas pertinentes a los fines del esclarecimiento Judicial de mi cuota parte hereditaria que me corresponde en la Estación de Servicios San Carlos, aseguramiento este practicado en fecha 13 de Marzo de 2003 según consta de oficio signado con el N°0919 (sic) del cual anexo copia constante de un folio útil marcado con la letra C. En fecha 24 de Marzo de 2003 el C.I.C.P.C. Comisaría de S.M. mediante oficio signado con el No. 1101 solicita a la división de experticias contables se trasladen al Escritorio Contable Rivero González y asociados con la finalidad de practicar experticia contable a la Empresa Estación de Servicios San Carlos, a solicitud del Ministerio Publico (sic), anexo copia del recibo oficio constante de un folio útil marcado con la letra D”.

3.- Que, “(e)n fecha 08 de Julio de 2003 el Juzgado 51 de Control del Área Metropolitana de Caracas ordena Visita (sic) domiciliaria a la referida empresa de contabilidad a los fines de incautar los libros de contabilidad de la empresa Estación de Servicios San Carlos, anexo copia de dicha orden constante de un folio útil marcado con la letra E. Al cumplir con dicha orden de visita domiciliaria el C.I.C.P.C. detecto (sic) que dicha empresa Estación de Servicios San Carlos esta (sic) operando de manera ilegal por cuanto no existen libros de contabilidad conforme lo ordena el Código de Comercio debidamente firmados y sellados por la autoridad. Por lo cual esta empresa incurre presuntamente en una defraudación tributaria por lo establecido en el Código Orgánico Tributario en el artículo 117 que reza: (...). Pero más grave aun es el hecho de que esta empresa Estación de Servicios San Carlos tiene un permiso de expendedor concesionario de hidrocarburos terrestres expedido ilegalmente por no estar ajustado a la verdad. Ya que dicho permiso emitido por la Dirección de Mercadeo Interno del Ministerio de Energía y Minas signado con el No 3070811 fue expedido a nombre de mi difunto padre F.F.C. en fecha 14 de Noviembre de 1986 tal como se evidencia de anexo constante de un folio útil de dicho permiso marcado con la letra G. Por lo que se evidencia de que el referido permiso es ilícito por no estar acorde con la verdad ya que fue emitido a favor de un difunto trece meses después de la muerte de mi padre”.

4.- Que, “(a) raíz de esta constatación súbita por parte del cuerpo de policía científica, de esta actividad ilícita, toda esta situación le fue debidamente planteada por mi persona a la ciudadana Directora de Mercadeo Interno del Ministerio de Energía y Minas, sin obtener ninguna respuesta, a los fines de que diera cumplimiento con la normativa establecida en la Ley Orgánica de Hidrocarburos a los fines de regularizar la situación jurídica infringida a raíz de operar esta Estación de Servicios San Carlos sin permiso de expendedor concesionario, ya que el permitir que esta empresa opere de manera ilícita trae como consecuencia un ilícito de defraudación fiscal que afecta al patrimonio de la Nación, anexo copia constante de dos folios útiles de la comunicación de esta situación planteada a la Directora de Mercadeo Interno del Ministerio de Energía y Minas de fecha 08 de septiembre de 2003, marcado con la letra H. Igualmente anexo copia constante de dos folios útiles de denuncia incoada por mi persona por ante el SENIAT de fecha 06 de Octubre de 2003, en donde denuncio que la empresa Estación de Servicios San Carlos opera de manera ilícita al no llevar los libros de contabilidad como lo ordena la ley, la cual marco con la letra I”.

5.- Que, “(p)or las razones expuestas introduje denuncia debidamente fundamentada por ante la Contraloría General de la República en fecha 14 de Octubre del 2003 al considerar que esta situación planteada con el permiso de expendedor concesionario signado con el No 3070811 emitido por la Dirección de Mercadeo Interno del Ministerio de Energía y Minas es ilícita, por estar así contemplada en el articulo (sic) 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal que establece: ¢Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal y de lo que dispongan otras leyes constituyen supuestos generadores de la responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación: Numeral 1: La contratación de obras o de servicios, con inobservancia total o parcial del procedimiento de selección de contratistas que corresponda, en cada caso, según lo previsto en la ley de licitaciones o en la normativa aplicable. Numeral 6. La expedición ilegal o no ajustada a la verdad de licencias, certificaciones, autorizaciones, aprobaciones, permisos o cualquier otro documento en un procedimiento relacionado con la gestión de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del articulo (sic) 9 de esta ley, incluyendo los que emitan en ejercicio de funciones de control. Numeral 29 Cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno. Dicha denuncia fue debidamente signada por la oficina de atención al publico (sic) de la Contraloría General de la Republica (sic) con las letras y numero (sic) OAC-291-02 de la cual anexo copias de la misma contentiva de tres folios útiles marcado con la letra ¢J¢”.

6.- Que, “(e)n la referida denuncia interpuesta por ante la Contraloría General de la Republica (sic) solicito formalmente su admisión y procesamiento a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la Dirección de Mercadeo Interno del Ministerio de Energía y Minas, para así dar cumplimiento a la normativa que regula la permisología de expendedor concesionario de hidrocarburos terrestres según lo contemplado en la resolución 075 publicada en la Gaceta Oficial de fecha 12 de Marzo de 1998, y que el seguir permitiendo que esta empresa siga operando de manera ilícita, afecta el patrimonio de la Nación por la presunción de defraudación señalada (...)”.

De esta forma, denunció de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Constitución, la falta de una adecuada y oportuna respuesta por parte del Contralor General de la República y de los funcionarios que actúan por delegación del mismo, con relación a la denuncia por él presentada.

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

En principio pasa a pronunciarse esta Sala con relación a la competencia para conocer del presente amparo autónomo, y en tal sentido observa:

En el presente caso, el objeto del amparo propuesto lo constituye la falta de oportuna respuesta que se diera a la comunicación contentiva de una denuncia que el accionante en amparo presentó en la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría General de la República el 14 de octubre de 2003, dirigida al Contralor General de la República. De allí, que esta Sala Constitucional, pueda advertir, que si bien en el caso bajo estudio, se interpuso el amparo contra el ciudadano Contralor General de la República, “por la violación del derecho constitucional de petición y a obtener oportuna respuesta”, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia sería esta Sala la competente para conocer del asunto; no obstante, se desprende de los hechos alegados y de las actas que cursan en el expediente, que el acto cuya falta de oportuna respuesta se demanda, no emana directamente del Contralor como alto funcionario que goza de un fuero especial, máxime cuando lo que se advierte es una omisión cuya respuesta corresponderá a una dirección o dependencia interna de la Contraloría General de la República -que no fue indicada por el accionante-.

Siendo así, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala un criterio atributivo de la competencia en amparo, que responde en primer lugar al grado (referido al tribunal como órgano jurisdiccional), en segundo lugar a la materia (afín con la naturaleza del derecho o la garantía constitucional violados o amenazados), y por último al territorio (entendido como el lugar donde hubiese ocurrido el acto, actuación u omisión inconstitucional).

Por otra parte, el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y el artículo 5.18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, personaliza quienes pueden ser querellados en amparo; tales como el Presidente o Presidenta de la República, los Ministros y Ministras, el Fiscal General de la República, el Procurador General de la República, el Contralor General de la República y los altos funcionarios públicos nacionales, por lo que los entes como tales no son legitimados pasivos en los amparos, a excepción del C.N.E., antes C.S.E., por disposición expresa del artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En consecuencia, el amparo debe ser incoado contra una persona, y solo por excepción (el artículo 4 de la Ley Especial sería una excepción), contra un ente.

La Sala observa, que en el caso de autos el amparo se intentó contra la Contraloría General de la República, sin especificar si ello obedece a la autoridad del Contralor General o de otro de sus funcionarios.

De tal forma, que al devenir la situación jurídica infringida de la actuación por parte de la Contraloría General de la República como órgano contralor, el juzgado competente para conocer de la acción de amparo propuesta, será aquel relacionado con la materia afín con el derecho transgredido, por lo que, la calificación jurídica de dicho derecho conduce a que sea la jurisdicción contencioso administrativa, la competente para conocer del amparo incoado, competencia ésta que al determinar el lugar donde ocurrieron los actos denunciados, genera a una Corte de lo Contencioso Administrativo, como competente para conocer en primera instancia de un amparo autónomo como el de autos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Vid. sentencia 1555/2000 Caso: Yoslena Chanchamire y sentencia 2083/2001 Caso: Freys A.M.C.), y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara INCOMPETENTE para conocer del presente amparo interpuesto por el ciudadano S.A.F.O., contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y declina el conocimiento de la presente causa en la Corte de lo Contencioso Administrativo, que resulte competente previa distribución que realice la Corte Distribuidora de turno, a la cual se ordena remitir el presente expediente.

Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente a la Corte de lo Contencioso Administrativo que ejerza funciones de distribución. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 06 días del mes de octubre de 2004. Años: 194° de la Independencia y 145° de la federación.

El Presidente de la Sala,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente-Ponente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

A.J.G.G.

P.R. RONDÓN HAAZ

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

EXP 03-2796

JECR/

...gistrado que suscribe disiente de la mayoría respecto del fallo que antecede en cuanto a la declinatoria de competencia en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a causa de la inconstitucionalidad del nombramiento de los magistrados de las Cortes de lo Contencioso Administrativo por parte de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En efecto, el artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia tiene las siguientes atribuciones: / (...)

23. Designar, por las dos terceras (2/3) partes de los miembros de la Sala Político-Administrativa, a los jueces o juezas de la jurisdicción Contencioso Administrativo y tribunales regionales.

Por su parte, el artículo 184 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia disponía:

Se crea con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, un Tribunal que se denominará Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, integrado por cinco Magistrados, quienes deberán ser abogados, venezolanos, mayores de treinta años y de reconocida honorabilidad y competencia. Será condición preferente para su escogencia, haber realizado cursos de especialización en Derecho Público, ser docente de nivel superior en tal rama o haber ejercido la abogacía por más de diez años en el mismo campo, al servicio de instituciones públicas o privadas.

La designación de los jueces que formarán el Tribunal y la de sus respectivos suplentes, será hecha por la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, con arreglo a las normas complementarias que ella dicte, y su organización y funcionamiento se regirán por las disposiciones de esta Ley y de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En sesión de la Sala Plena de este M.T. del 26 de julio de 2000, se designó una comisión de Magistrados con la misión de “determinar el status jurídico y disciplinario de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, comisión cuyo informe fue presentado y aprobado en la sesión del Tribunal en Pleno de 29 de agosto del mismo año.

En ese informe se determinó que, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se produjeron importantes cambios en el ordenamiento jurídico y, se estableció, en el artículo 255, un régimen funcionarial aplicable a la magistratura: la carrera judicial, del que sólo quedaron exceptuados los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que el mismo es aplicable a los miembros de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, se afirmó: “No se aprecia en el texto constitucional ningún indicio del que se pueda inferir un régimen de carrera distinto para estos especiales funcionarios, por el contrario es evidente la intención de la Constitución al no establecer ningún tipo de distinción para su escogencia, y para su régimen disciplinario.” (Subrayado añadido). Y sigue: “El nuevo esquema constitucional impone que en el proceso de selección de los distintos magistrados se observen principios que aseguren la idoneidad y capacidad de los postulados a tales cargos, y que se garantice la participación ciudadana en el mismo,...” (Subrayado añadido).

Con respecto a la norma de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia atributiva de competencia a la Sala Político-Administrativa para el nombramiento de los magistrados de la Corte en cuestión, aquella Comisión –y, con la aprobación de su informe, también la Sala Plena- concluyó que:

... resulta evidente que, conforme a la Disposición Derogatoria Única contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 184 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia ha quedado derogado, en lo relativo al nombramiento de los Magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por colidir con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ha atribuido de forma exclusiva y excluyente el gobierno, dirección y administración del Poder Judicial al Tribunal Supremo de Justicia, y con el artículo 255 eiusdem, que como expresión de tal atribución, prevé el nombramiento y juramentación de los jueces y juezas a cargo del mismo, (...), disposiciones que en perfecta concordancia determinan desde su entrada en vigencia que todos los jueces, a excepción de los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, deben someterse al régimen de carrera judicial establecido...

. (Subrayado añadido).

Con fundamento en los razonamientos a los que se ha hecho referencia, la Sala Plena declaró, en aquella oportunidad, la inconstitucionalidad de los nombramiento de magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que había hecho la Sala Político-Administrativa en el año 2000 y designó a otros, en forma provisoria, hasta la celebración del concurso que preceptúa la Constitución, que nunca se llevó a cabo.

Causó estupor a quien suscribe el nombramiento de nuevos magistrados de las recién creadas C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo por parte de la Sala Político-Administrativa, con base en una norma de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sería tan inconstitucional como su homóloga de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, o más aún, si cupieren grados al respecto, puesto que la inconstitucionalidad que aquejaba a ésta fue sobrevenida. No se explica cómo una norma que establece la misma atribución al mismo órgano en forma que se determinó contraria a la Constitución vigente, no lo sea ahora, exactamente por los mismos motivos que analizaron y declararon la Comisión, cuyo informe se aludió, y la Sala Plena.

Con fundamento en las consideraciones que preceden, quien disiente estima que el nombramiento en cuestión es inconstitucional puesto que tiene su fundamento en una norma inconstitucional que la Sala Político-Administrativa se ha debido abstener de aplicar, con base en la decisión de la Sala Plena de 29 de agosto de 2000. Lo que procedía era la apertura, aún de oficio, de un juicio de inconstitucionalidad del artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, ante la ya insostenible paralización de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el dictado de una medida cautelar que permitiese a la Sala Plena el nombramiento de magistrados provisorios mientras se organizaba y celebraba el concurso que exige la Constitución, como ella misma lo determinó.

Así, por cuanto el nombramiento de los Magistrados de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo es inconstitucional, persiste, en derecho, la paralización de la Corte Primera, razón por la cual no ha debido declinarse en ella la competencia para el conocimiento del asunto, que ha debido ser resuelto por esta Sala.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut retro.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente, J.E. CABRERA ROMERO

A.J.G.G.

Magistrado

P.R. RONDÓN HAAZ

Magistrado Disidente

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Magistrada

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.cr.

Exp. 03-2796