Sentencia nº 00681 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 14 de Mayo de 2014

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2008-0387

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 8 de mayo de 2008, el abogado L.A.F.U. y la abogada I.C.E.B. (números 65.719 y 56.467 del INPREABOGADO) actuando como apoderados judiciales del ciudadano S.P.F.D.P. (cédula de identidad Nº 8.541.618), “en su condición de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar”, ejercieron recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada de “suspensión de efectos”, contra: 1) el numeral 6 del artículo 14 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.386 del 23 de febrero de 2006, y 2) la Resolución Nº 00073 de fecha 7 de abril de 2008 por aplicación de la precitada normativa, a través de la cual el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA ordenó al Concejo del Municipio Caroní del Estado Bolívar la revocatoria tanto del Concurso Público convocado en el año 2006 para la designación del titular del órgano externo de control fiscal del mencionado Municipio, como de la designación del recurrente en el cargo de Contralor Municipal.

El 13 de mayo de 2008 se dio cuenta en Sala, se solicitó la remisión del expediente administrativo, se pasaron las actuaciones al Juzgado de Sustanciación a los fines de la admisión del recurso y se acordó luego proveer sobre el pronunciamiento previo solicitado.

Por auto de fecha 4 de julio de 2008 el referido Juzgado admitió el recurso y, en consecuencia, ordenó practicar la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Contralor General de la República. Igualmente en dicho auto se ordenó librar el cartel de emplazamiento a que hace referencia el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y solicitar el expediente administrativo.

El 26 de junio de 2008 se agregó al expediente el oficio N° 04-00-047 de esa misma fecha, con el cual la Directora General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República informó a la Sala que el expediente administrativo ya fue remitido por oficio N° 04-00-043 del 30 de mayo de 2008.

En fecha 1 de julio de 2008 se agregó el expediente administrativo a los autos, para lo cual se formó pieza separada.

En fecha 16 de septiembre de 2008 el Juzgado de Sustanciación libró el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado, publicado y consignado por el recurrente.

Mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2008 el abogado Rihto L.R. (INPREABOGADO N° 56.110), actuando como apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, opuso “la cuestión previa contenida en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en concordancia con el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece la causal de inadmisibilidad de la demanda, (...); ‘o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o accionante’”, y “en el supuesto se la declaratoria sin lugar” (sic) solicitó “se declare la improcedencia de las acciones de nulidad propuestas en el escrito libelar de autos, por ser temerarias e infundadas”.

El 12 de noviembre de 2008 el mencionado abogado alegó que el accionante “FALSAMENTE se atribuye en el libelo el carácter de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar”, lo cual “hizo incurrir a esta Sala Político Administrativa y al Juzgado de Sustanciación en omisiones procesales, lesivas de las garantías constitucionales del derecho a la defensa y del debido p.d.M.C.d.E.B., pues se omitió el cumplimiento de las previsiones del artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, toda vez que (...) el Tribunal de Sustanciación debía ordenar la citación de la Síndica Procuradora Municipal (...) así como la notificación del Alcalde”, por lo que solicitó a la Sala que se pronuncie con respecto al escrito de fecha 5 de ese mismo mes y año.

En fecha 13 de noviembre de 2008 el abogado Rihto L.R., actuando con el carácter expresado, promovió pruebas, las cuales fueron admitidas por el Juzgado de Sustanciación el 27 de ese mismo mes y año.

El 5 de febrero de 2009, concluida la sustanciación, se pasó el expediente la Sala.

En fecha 11 de ese mismo mes y año se agregó al expediente copia certificada de la sentencia N° 00048 del 21 de marzo de 2009, a través de la cual esta Sala declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos de los actos recurridos.

El 17 de febrero de 2009 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3er) día de despacho para comenzar la relación.

En fecha 25 de febrero de 2009 comenzó la relación y se fijó la oportunidad para el acto de informes.

Por auto del 15 de abril de 2009 se ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la incidencia abierta con motivo de la demanda por intimación y estimación de honorarios profesionales interpuesta por los abogados L.A.F.U. e I.C.E.B., el 14 de abril de 2009, en contra de la “Contraloría Municipal de Caroní del Estado Bolívar”. Igualmente se ordenó pasar el cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación.

El 29 de septiembre de 2009 el abogado P.E.Z.F. (INPREABOGADO N° 49.685) actuando como apoderado judicial de la Contraloría General de la República, consignó la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela donde consta su representación.

En fecha 8 de octubre de 2009 se llevó a cabo el acto de informes y se dejó constancia de la comparecencia de “Leonel Ferrer e I.E. en representación de la parte recurrente, Rihto I.L.R. en representación de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, P.Z. y R.M. en representación de la Contraloría General de la República, R.O. en representación del Ministerio Público”, así como de la consignación de sus respectivos escritos, salvo el de la representación judicial de la parte recurrente.

El 25 de noviembre de 2009 se dijo “Vistos”.

Por auto de fecha 18 de enero de 2011 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, designada por la Asamblea Nacional el 7 de diciembre de 2010, quedando conformada la Sala de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; Magistrados Levis Ignacio Zerpa y Emiro García Rosas y Magistrada Trina Omaira Zurita. Igualmente se ordenó la continuación de la presente causa.

El 30 de marzo de 2011 la Magistrada Trina Omaira Zurita manifestó su voluntad de inhibirse del conocimiento de la presente causa, la cual fue declarada procedente el 27 de abril de 2011, por lo que se ordenó practicar la convocatoria de la respectiva Magistrada Suplente.

En fecha 9 de mayo de 2011 el Alguacil de la Sala consignó oficio N° 1478 del 27 de abril de 2011, dirigido a la Magistrada Suplente M.C.A.V., el cual fue recibido en esa misma fecha.

Realizada la notificación, el 10 de mayo de 2011 la abogada M.C.A.V., en su carácter de Tercera Magistrada Suplente, aceptó la designación para constituir la Sala Accidental.

El 26 de julio de 2011 se constituyó la Sala Político-Administrativa Accidental quedando integrada de la siguiente manera: Presidenta: Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta: Magistrada Y.J.G.; Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Emiro García Rosas y Magistrada Suplente M.C.A.V.. Se reasignó la ponencia al Magistrado Emiro García Rosas.

El 11 de octubre de 2011 el abogado P.E.Z.F., actuando con el carácter expresado, solicitó se dicte sentencia.

En fecha 29 de mayo de 2012 se dejó constancia de que el 16 de enero de 2012, se incorporó a la Sala la abogada M.M.T., a fin de suplir temporalmente la falta absoluta del Magistrado Levis Ignacio Zerpa derivada de la jubilación que le fue concedida, hasta que se proceda a la designación definitiva del Magistrado Titular. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta Y.J.G.; Magistrado Emiro García Rosas; Magistrada M.M.T. y la Magistrada Suplente M.C.A.V.. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa.

El 5 de febrero de 2013, se dejó constancia de la incorporación del Magistrado Suplente E.R.G., en virtud de haberse cumplido el período para el cual fue designada la Magistrada Y.J.G., se reconstituyó la Sala Político-Administrativa y quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidente, Magistrado Emiro García Rosas; la Magistrada M.M.T.; el Magistrado E.R.G., y la Magistrada M.C.A.V., hasta tanto sean electas por la Sala Plena del M.T. las autoridades integrantes de la Junta Directiva para el período 2013-2015.

En fecha 14 de enero de 2014, reunidos los Magistrados y Magistradas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se deja constancia de la incorporación de la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V., a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita hasta que la Asamblea Nacional proceda a la designación definitiva del Magistrado (

1. Titular, según lo dispuesto en los artículos 47 y 48 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal. La Sala quedará integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente E.R.G. y Magistrada Suplente M.C.A.V..

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 8 de mayo de 2008, la representación judicial del ciudadano S.P.F.D.P., ejerció recurso de nulidad contra: 1) el artículo 14 numeral 6 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.386 del 23 de febrero de 2006, y 2) la Resolución Nº 00073 dictada el 7 de abril de 2008 por el ciudadano Contralor General de la República, por aplicación de la precitada normativa. En dicho recurso argumentaron lo siguiente:

Que el 8 de junio de 2006 el Concejo del Municipio Caroní del Estado Bolívar procedió a realizar, mediante avisos de prensa, la convocatoria para la inscripción en el concurso público para la designación del titular de la contraloría de ese municipio.

Que el día 13 de ese mes y año la Secretaría Municipal informó a la Contraloría General de la República que se estaba llevando a cabo el Concurso Público para la designación del contralor de esa localidad, y que por Acta S/N del 27 de julio de 2006 hizo entrega al Jurado Calificador del expediente del concurso.

Que el jurado calificador procedió a la revisión de las credenciales, invalidando las inscripciones de los participantes que no cumplían con los extremos del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, y con el ciclo de entrevistas personales a los restantes competidores adjudicándoles una puntuación a cada uno de ellos.

Que mediante Acta S/N del 15 de agosto de 2006, el aludido jurado dejó constancia del resultado de la evaluación de credenciales, el cual arrojó ganador al ciudadano S.P.F.D.P., por haber obtenido la mayor puntuación.

Que el 23 de agosto de 2006 el Concejo del Municipio Caroní del Estado Bolívar procedió a nombrar al recurrente en el mencionado cargo, para el período 2006-2011.

Que mediante oficio Nº 07-00-285 del 5 de junio de 2007 la Contraloría General de la República acordó revisar el aludido procedimiento de concurso, y el 28 de noviembre de ese año la Dirección General de Control de Estados y Municipios del máximo órgano contralor emitió el Informe Preliminar al que la Presidencia del Concejo Municipal efectuó una serie de observaciones el 18 de diciembre de 2007.

Que el 28 de marzo de 2008 la mencionada Dirección emitió el Informe Definitivo titulado “Evaluación del P.d.S.d.C.M.d.M.C. del Estado Bolívar”, recibido por su poderdante en fecha 11 de abril de ese año, en el cual se estimó la infracción del requisito previsto en el artículo 14 numeral 6 del Reglamento sobre Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados.

Que en dicho informe se recomendó lo siguiente:

a. La designación y juramentación de un nuevo Jurado Calificador y el llamado público a concursar en los lapsos previstos en el Reglamento.

b. Elaborar el Aviso de Prensa de conformidad con lo previsto en el Reglamento vigente.

c. Que el Jurado Calificador verificara previamente al proceso de evaluación de credenciales, si los participantes cumplen con los requisitos mínimos para concursar.

d. Que los miembros del Jurado Calificador elaboraran una lista del orden de mérito de los participantes.

e. Que el Ente convocante y el Jurado Calificador ‘deben’ adoptar las medidas conducentes a los fines de que sea designado y juramentado el participante que, una vez evaluado, haya reunido los requisitos exigidos en el Reglamento y obtenido la mayor puntuación

.

Que como consecuencia de las recomendaciones contenidas en el informe definitivo, el Contralor General de la República dictó la Resolución Nº 01-00-000073 del 7 de abril de 2008, a través de la cual ordenó al Concejo del Municipio Caroní del Estado Bolívar revocar, de conformidad con el principio de autotutela administrativa, tanto el concurso público convocado para la designación del titular de dicha Contraloría Municipal en el año 2006, como la designación del ciudadano S.P.F.D.P., y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso para la designación del titular del órgano, “sin que en la adopción de esa orden mediara previamente la existencia de procedimiento alguno en el cual se otorgase a [su] representado la Garantía del contradictorio para alegar las razones de hecho y de derecho que pudiesen justificar tal situación”.

Expuesto lo anterior, la parte recurrente pasó a indicar los vicios que, a su juicio, presenta el Reglamento impugnado. A tal fin expuso:

Que el reglamento “no desarrolla ni explicita el contenido de la ley especial con carácter orgánico, sino que viene a regular sobre una materia, en la que existe un vacío legislativo y que ha sido expresamente delegada por el legislador, los requisitos de exigibilidad para su participación en el procedimiento concursal, las fases procedimentales del mismo, los casos de inelegibilidades de los participantes, la conformación del Jurado Calificador y los criterios de evaluación de los participantes entre otros” (sic).

Que el artículo 14 numeral 6 del reglamento impugnado establece como uno de los requisitos para participar en el concurso público para ser titular de un órgano de control fiscal distrital o municipal, poseer no menos de tres (3) años, equivalentes a treinta y seis (36) meses de experiencia laboral en materia de control fiscal en órganos de control fiscal, por lo que se viola el principio de participación y el derecho a la igualdad en el trabajo, “previstos en los artículos 6 en concordancia con el 146 y 89, numeral 5 en concordancia con el 21 constitucionales”.

Que también conculca el principio de participación “en la medida que no permite que otras personas con amplia experiencia en materia presupuestaria y de control fiscal puedan acceder a las titularidades de los órganos que forman parte del Sistema Nacional de Control Fiscal, dado el hecho de que no hayan trabajado nunca en los mismos o habiendo trabajado en ellos su período de prestación de servicios fue inferior a tres años en órganos de control fiscal” (sic).

Que están convencidos “que es lógico el requerimiento mínimo de un perfil profesional para la asunción de esta delicada función pública (...) pero abstraer de la esfera de participación de quienes sí poseen el perfil idóneo por el sólo hecho de no haber tenido la oportunidad en algún momento de su vida laboral de prestar sus servicios como funcionario dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal, (…) establece una odiosa y absolutamente innecesaria discriminación contraria al espíritu de la democracia participativa propugnada por el constituyente de 1999” (sic).

Que “los concursos públicos convocados por los órganos y entes correspondientes con la finalidad de ingresar al Sistema Nacional de Control Fiscal no deben estar sujetos a ninguna otra condición que no sea la de los principios establecidos taxativamente en el segundo párrafo del artículo 146 constitucional”.

Que “la idoneidad para el desempeño de la función pública debe ser entendida como la aptitud para asumir el cargo, vale decir, la capacidad que desde el punto de vista personal y profesional posee la persona para la realización eficaz de sus funciones”.

Que “el no haber prestado servicios en órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal no hace presumir, ni por un momento, la impericia profesional de personas que con comprobada y sólida formación profesional, mediante estudios de pre y post-grado y vasta experiencia laboral en materia de régimen presupuestario, contable, de control fiscal y hasta en régimen de salvaguarda de patrimonio público, con que pudiesen contar licenciados (…) que hubiesen ejercido cargos como directores o jefes de unidades en las áreas de administración, finanzas, control previo y presupuesto o de asesoría en esas áreas y que en la actualidad son completamente excluidos de la posibilidad de hacer carrera en el Sistema Nacional de Control Fiscal, quedando tales funciones reservadas a un grupo pequeño y excluyente de la sociedad que se encuentre laborando bien en la Contraloría General de la República o en cualquier otro órgano al cual haya ingresado con anterioridad a la vigencia del presente Reglamento”.

Que la norma reglamentaria “jamás permitirá que en el futuro existan personas que puedan reunir el precitado requisito (…) por lo que de no contar con los mismos (los 3 años de servicios en órganos de control fiscal) jamás podrás obtener el requisito de temporalidad”. (Sic).

Que la violación del derecho al trabajo es consecuencia de lo anterior, esto es, de la “intolerable exclusión a favor de un grupo selecto y afortunado de personas que trabajan en órganos de control fiscal”, pues se trata de una disposición que “prejuzga y establece una suerte de estigma de incompetencia para todo aquel que no haya trabajado dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

Que la Contraloría General de la República “a adoptado una política discriminatoria para el ingreso al Sistema Nacional de Control Fiscal al establecer la exigencia de un período mínimo de tiempo en el ejercicio de funciones en el área de control fiscal en órganos de control fiscal (...) requerimiento adicional totalmente desconcentrado con el espíritu (...) de las disposiciones constitucionales” (sic), contenidas en el numeral 5 del artículo 89, “prescripción in genere de prohibición de discriminación en la cual se funda el Principio de Igualdad ante la ley establecida en el encabezamiento y numeral 1 del artículo 21” (sic).

Que “nos encontramos frente a un caso, de una disposición, que se encuentra enmarcada dentro del vicio de nulidad absoluta, denominado de inconstitucionalidad parcial cualitativa, razón por la cual solicit(an) la declaratoria de nulidad de la precitada disposición reglamentaria por ocasionar (…), en su aplicación efectos contrarios a los derechos a la participación y a la igualdad en el trabajo....”

En cuanto a la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 00073 del 7 de abril de 2008, dictada por aplicación del precitado reglamento, alegaron lo siguiente:

Que la resolución impugnada “como acto aplicativo del numeral 6 del artículo 14 del Reglamento (...) es intrínsecamente inconstitucional, ya que arrastra como accesorio el vicio de inconstitucionalidad del acto administrativo que le da origen”.

Que “la resolución menoscaba el Principio de División de Poderes y de Separación Orgánica cuando pretende ordenar a un Órgano Superior del Poder Público Municipal que goza de autonomía funcional, orgánica, presupuestaria, administrativa y financiera y cuyos miembros son de elección popular a que proceda ilegalmente revocando el acto administrativo de designación de su representado”.

Que la resolución “viola el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que los actos administrativos que originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular no son susceptibles de revocatoria”.

Que “pretender revocar un acto administrativo después de un año y medio de emisión es contrario al Principio de Firmeza, según el cual, en principio, le está vedada a la Administración la posibilidad de revocar los actos administrativos que hayan causado derechos a favor de los particulares (...) puesto que la firmeza trae consigo la cosa juzgada administrativa, acto el cual, de ser revocado, sería nulo de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Por estas razones, la parte recurrente solicitó la nulidad del numeral 6 del artículo 14 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, y de la Resolución Nº 00073 del 7 de abril de 2008, dictada por el Contralor General de la República.

II

ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL

DE LA REPÚBLICA

Los abogados R.J. MAGALLANES SOTO (INPREABOGADO número 65.609) y P.E.Z.F., ya identificado, actuando con el carácter de representantes judiciales de la Contraloría General de la República, argumentaron en su escrito de conclusiones lo siguiente:

Que en cuanto a que el reglamento objeto de impugnación regula una materia en la cual existe un vacío legislativo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorgó rango constitucional al Sistema de Control Fiscal, en el cual el Contralor General de la República se erige como el órgano rector del sistema.

Que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal regula las funciones del referido sistema y del órgano rector, teniendo este último entre sus fines el promover la eficacia en la captación y uso de los recursos públicos.

Que el artículo 28 de la referida ley confiere potestad al Contralor General de la República para reglamentar los concursos públicos, designar a los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y órganos señalados en la ley, y conforme a esa atribución dictó el reglamento impugnado, “estableciendo requisitos y condiciones que garanticen la selección del personal idóneo (...). Por consiguiente carece de todo asidero jurídico el alegato esgrimido por los representantes del recurrente, que el Reglamento regula sobre materia en la que existe un vacío legislativo”.

Que en cuanto a la presunta violación al principio de participación, la condicionante para participar en el concurso es la experiencia adquirida en los órganos de control fiscal indicados en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “en aquellas dependencias que realicen actividades directamente vinculadas con la práctica de auditorías, inspecciones (...) y cualquier tipo de revisiones fiscales en los organismos y entidades sujetos a su control, en fin aquellas Dependencias que ejercen precisamente el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos...”.

Que el criterio expuesto fue sostenido por la Contraloría General de la República en la aplicación del baremo contenido en el Reglamento del año 2006, y el resultado fue “que no consta con la experiencia requerida en materia de control fiscal, tal como se desprende de los folios 83 al 88 del expediente administrativo”.

Que el recurrente “no cumplía con el requisito de poseer no menos de tres (3) años (...), de experiencia laboral en materia de control fiscal en Órganos de Control Fiscal, no vulnerándose el principio de la participación por cuanto solo se toma en consideración el hecho de que dada especialidad de la materia las personas que resulten seleccionadas sean quienes tengan capacidad técnica, profesional, idoneidad para desempeñar el cargo en cuestión y además moralidad administrativa y ética pública para el desempeño del cargo”.

Que por las anteriores razones tampoco consideran que el acto impugnado haya vulnerado el derecho a la igualdad en el trabajo y que su representada haya adoptado una política discriminatoria para el ingreso al Sistema de Control Fiscal, al establecer la exigencia de un período mínimo de tiempo en el ejercicio de funciones en el área de control fiscal.

Que la resolución impugnada no menoscaba el principio de separación de poderes cuando se le ordena al Poder Público Municipal que proceda “a revocar el acto administrativo de designación de su representado”, por cuanto la Contraloría General de la República se encuentra facultada por el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, y que así lo ha establecido la Sala en sentencia N° 1181 del 4 de julio de 2007.

Que revocar el acto de designación del titular del órgano un año y medio después, no es contrario al “Principio de Firmeza”, ya que su representada ordena “actuaciones dirigidas a verificar la legalidad y sinceridad de las operaciones de los entes públicos, dependencias y demás organismos sometidos a su control, relacionadas con la administración, manejo y custodia de bienes o fondos públicos, así como lo atinente a la revisión de los concursos para la designación de los órganos de control fiscal”.

Que el resultado de dichas actuaciones son recogidas en un Informe Preliminar, y luego de las observaciones hechas por el máximo órgano contralor se produce el Informe Definitivo como un instrumento en el que se insta al ente correspondiente para que elabore un plan de acciones correctivas de las deficiencias detectadas.

Que dichos informes no comportan actos administrativos capaces de penetrar en la esfera de los derechos de un particular al extremo de crear, eliminar o modificar un derecho subjetivo, razón por la que, en el caso específico de la revisión del concurso de contralores, “la ley no haya establecido la obligación a cargo de la Contraloría General de la República de notificar al contralor previamente designado en el concurso objeto de revisión”, sino al órgano legislativo correspondiente; por lo que su proceder no conculcó los derechos a la defensa y al debido proceso.

En consecuencia, solicitaron se declare sin lugar el recurso de nulidad.

III

ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR

El abogado Rihto L.R., ya identificado, actuando como apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, alegó en su escrito de conclusiones a los informes lo siguiente:

Que insisten en invocar “la procedencia en derecho de la cuestión previa opuesta en el escrito consignado en autos en fecha 5 de noviembre de 2008 (...) en el supuesto referido a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en concordancia con el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo”, referente a la falta de representación o legitimidad que se atribuya el demandante.

Que “es falsa la representación que se atribuye el accionante (...) por cuanto su nombramiento fue revocado por Resolución N° 01-00-000073, de fecha 7 de abril de 2008 (...) suscrita por el ciudadano Contralor General de la República”.

Que la revocatoria del nombramiento es el resultado de las actuaciones que constan en las siguientes documentales: “’B’: Informe Preliminar de Evaluación del p.d.S.d.C.M.d.M.C. (...) de fecha 28 de noviembre de 2007 (...). ‘C’: Informe Definitivo de Evaluación del p.d.S. (...) N° 07-02-9 de fecha 28 de marzo de 2008, emitido por la Dirección de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República”.

Que el resultado del informe definitivo le fue remitido al ciudadano S.P.F.D.P., mediante oficio N° 07-00-127 de fecha 31 de marzo de 2008, por la Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República.

Que la falsa representación hizo incurrir en error al Juzgado de Sustanciación y a la Sala, cuando afirman que se remite “al ciudadano Contralor General de la República ‘copia certificada del escrito contentivo del recurso de nulidad intentado por la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar’, situación que no se corresponde con la verdad, por cuanto no es cierto que la aludida demanda haya sido propuesta por la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar”.

Que en el auto de admisión de fecha 4 de junio de 2008 el Juzgado de Sustanciación también afirmó que el ciudadano S.P.F.D.P., actuó como de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, situación que no se corresponde con la verdad.

Que la acción interpuesta por el mencionado ciudadano, en su falso carácter de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, “es temeraria, inoficiosa e infundada, toda vez que dicho acto administrativo no puede considerarse infractor o lesivo de principios constitucionales del derecho a la participación, a la igualdad en el trabajo, a la igualdad ante la ley, o a la no discriminación, por el simple hecho de establecer como requisito para la participación (...) poseer un período mínimo de tiempo de experiencia laboral en materia de control fiscal”.

Que el recurrente trata de evadir el motivo esencial de su revocatoria, por cuanto no es que la norma sea inconstitucional sino que no logró cumplir con el requisito previsto.

Que los concursos públicos convocados con la finalidad de ingresar al Sistema Nacional de Control Fiscal, deben responder a los principios consagrados en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que también “es temeraria, inoficiosa e infundada la acción de nulidad absoluta propuesta (...) contra la Resolución N° 01-00-000073 de fecha 07 de abril de 2008, emanada del Contralor General de la República”.

En razón de lo expuesto, el representante judicial de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar solicitó se declare con lugar “la cuestión previa” y en el supuesto contrario, que se declare la improcedencia de las acciones de nulidad propuestas.

IV OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 8 de octubre de 2009, la abogada R.O. GONZATTI (INPREABOGADO N° 46.907), actuando en su condición de representante del Ministerio Público, realizó las siguientes consideraciones:

Que debe ser declarada sin lugar la cuestión previa opuesta en el presente caso “pues la recurrente si obstenta la legitimidad requerida para el ejercicio del mismo” (sic).

Que “la legitimidad de que goza la recurrente no deriva de que en los actuales momentos sea o no Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, sino del hecho de que resultó electo para desempeñar dicho cargo con motivo del recurso que aquí se cuestiona y habiendo tomado posesión del mismo éste le fue revocado”.

Que “tal revocatoria evidentemente afectó sus derechos e intereses, por lo que siendo que su legitimidad deriva de tal afectación se concluye que el mismo goza de la legitimidad que el apoderado judicial del citado Municipio le cuestiona”.

Que deben declararse sin lugar la solicitud de citación del Síndico Procurador Municipal y de notificación del Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, “por estimar que los intereses que se encuentran en juego en la presente causa, en todo caso impactan la esfera jurídica privada del recurrente, consistente en el derecho que reclama de desempeñar el cargo para el cual, en su opinión fue legítimamente elegido y nombrado”.

Que en este caso en particular no se afecta el derecho a la participación, porque “una cosa es el derecho a la participación en dicho concurso y otra cosa es haber participado y no haber ganado o haber participado y ganado y haber sido posteriormente descalificado”.

Que el recurrente participó en el concurso, “ello independientemente de que posteriormente dicho concurso en principio ganado por él haya sido anulado y revocado y en consecuencia anulado y revocado su nombramiento, lo cual constituye tema aparte, razón por la cual se reitera que este alegato debe declararse sin lugar”.

Que “la exigencia de poseer no menos de tres años de experiencia en materia de control fiscal para optar al cargo de Contralor Municipal, es un requisito que también está previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial N° 38.421, de fecha 21 de abril de 2006 (...), motivo por el cual (...), independientemente de la inconstitucionalidad que se declare del citado artículo y ordinal del Reglamento el mismo no surtirá efecto alguno, por cuanto se requeriría la declaratoria en primer lugar de la inconstitucionalidad de la citada Ley”.

Que debe declararse sin lugar el alegato de violación al derecho al trabajo y no discriminación, “en virtud de que el hecho de que el recurrente no pueda desempeñar el cargo de Contralor del referido Municipio, no significa que no pueda trabajar en otra institución inclusive en cualquier otro cargo”.

Que también debe declararse sin lugar la denuncia de violación del principio de división de poderes y separación orgánica, “en virtud de que la Contraloría General en este caso no actuó como órgano superior del Concejo Municipal, sino en el ejercicio de una facultad que le confiere el artículo 32 de la Ley de la Contraloría General de la República...”.

Que no existe violación del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues “si bien es cierto el acto administrativo impugnado generó derechos a favor del recurrente y en principio resulta irrevocable, también es cierto que ningún acto administrativo viciado de nulidad absoluta es susceptible de generar derecho a favor de ningún administrado, y siendo que en el presente caso se violaron varios requisitos del procedimiento establecido, requisitos estos de carácter grave que hacen que el acto resultante del mismo adolezca del vicio de nulidad absoluta”, de manera que tal alegato debe declararse sin lugar.

Que por las razones antes expuestas, al estar viciado de nulidad absoluta el acto que lo designó como Contralor Municipal, debe declararse sin lugar el alegato respecto a la supuesta violación del principio de firmeza del acto.

En virtud de lo expuesto, considera la representante del Ministerio Público que el recurso de nulidad intentado debe ser declarado “sin lugar”.

V

PUNTO PREVIO

Antes de resolver el recurso de nulidad interpuesto debe esta Sala pronunciarse sobre la solicitud formulada por el abogado Rihto L.R., quien mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2008, y actuando como apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, indicó oponer “la cuestión previa contenida en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en concordancia con el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece la causal de inadmisibilidad de la demanda, (...); ‘o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o accionante’” por ser falsa el carácter de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar que se atribuye el accionante. Asimismo, en el supuesto de que sea desestimada su defensa, solicitó “se declare la improcedencia de las acciones de nulidad propuestas en el escrito de libelar de autos, por ser temerarias e infundadas”.

Entiende la Sala que lo requerido por el apoderado judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar, es que se revise la causal de inadmisibilidad de la acción contenida en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, referida a la manifiesta falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o accionante.

En estos términos, considera la Sala que siendo las causales de inadmisibilidad materia de orden público, revisables en cualquier estado y grado de la causa, debe pasarse a resolver la solicitud propuesta por dicho órgano contralor municipal como punto previo al fondo del presente asunto.

A tal efecto, se observa que el representante judicial de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar manifestó en su escrito lo siguiente:

Que el accionante falsamente se atribuye el carácter de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, cuando lo cierto es que lo ocurrido realmente fue que la Contraloría General de la República, mediante la resolución impugnada, le ordenó al Concejo Municipal la revocatoria tanto del concurso como de su nombramiento como resultado de las actuaciones siguientes: “’B’: Informe Preliminar de Evaluación del P.d.S.d.C.M.d.M.C. (...) de fecha 28 de noviembre de 2007 (...). ‘C’: Informe Definitivo de Evaluación del P.d.S. (...) N° 07-02-9 de fecha 28 de marzo de 2008, emitido por la Dirección de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República”.

Que el resultado del informe definitivo le fue remitido al ciudadano S.P.F.D.P., mediante oficio N° 07-00-127 de fecha 31 de marzo de 2008, por la Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República.

Que el carácter de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar que se atribuye el recurrente en el encabezamiento de su escrito libelar es inexistente “circunstancia que hace inadmisible la demanda”.

Que la falsa representación hizo incurrir en error a la Sala, cuando afirmó en el oficio N° 1.831 del 14 de mayo de 2008, que se remitía “al ciudadano Contralor General de la República ‘copia certificada del escrito contentivo del recurso de nulidad intentado por la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar’, situación que no se corresponde con la verdad, por cuanto no es cierto que la aludida demanda haya sido propuesta por la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar”.

Que erró igualmente el Juzgado de Sustanciación en el auto de fecha 4 de junio de 2008, cuando al decidir acerca de la admisibilidad de la acción afirmó que el ciudadano S.P.F.D.P. actuaba “en su condición de Contralor Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar”.

Que “en la revisión realizada por el Juzgado de Sustanciación, no se consideró la existencia de una causal de inadmisibilidad que afecta la demanda, siendo manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye el demandante, de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar”.

Para entender y resolver la situación planteada en este punto previo, considera la Sala necesario hacer una revisión de las actas procesales, de las cuales se desprenden los siguientes hechos:

El 3 de noviembre de 2006 el ciudadano R.C.P. (cédula de identidad N° 3.655.859) denunció ante la Directora de Control de Municipios de la Contraloría General de la República el Acta de Resultados de fecha 15 de agosto de 2006, que dio ganador del concurso para la designación del Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar al ciudadano S.P.F.D.P. (folio 1, pieza N° 1 del expediente administrativo).

En fecha 10 de abril de 2008 fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.907, la Resolución Nº 00073 dictada el 7 de abril de 2008 por la cual el Contralor General de la República ordenó al Concejo del Municipio Caroní del Estado Bolívar revocar tanto el Concurso Público convocado en el año 2006 para la designación del titular del órgano externo de control fiscal del mencionado Municipio, como la designación del recurrente en el cargo de Contralor Municipal (folio 99).

El 11 de abril de 2008 fue recibido en la Contraloría Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar el oficio N° 07-00-127 de fecha 31 de marzo de 2008, mediante el cual la Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República le remitió al ciudadano S.P.F.D.P. el informe definitivo contentivo de los resultados obtenidos en el procedimiento de revisión del concurso público para la designación del titular de dicha contraloría municipal (folio 1.872, pieza N° 6 del expediente administrativo).

En dicho informe el máximo órgano contralor determinó que “el aspirante S.P.F. debió ser rechazado por el Jurado Calificador previo a la evaluación de credenciales, ya que antes que todo no cumple con el requisito mínimo de tres (3) años de experiencia en materia de Control Fiscal” (folio 1.858, pieza N° 6 del expediente administrativo), por lo que concluyó que “el Concurso celebrado para la designación del titular de la Contraloría Municipal (...), presenta irregularidades en la etapa de verificación de las credenciales para concursar por cada aspirante, puesto que algunos casos de los inscritos no cumplen con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 14 del reglamento” (folios 1.866 y 1.867, pieza N° 6 del expediente administrativo).

En fecha 8 de mayo de 2008 los abogados L.A.F.U. e I.C.E.B., actuando como apoderados judiciales del ciudadano S.P.F.D.P., “en su condición de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, según Acuerdo de Cámara N° 6 de fecha veintitrés (23) de agosto de 2006...”, ejercieron recurso de nulidad contra la ya referida Resolución Nº 00073 dictada el 7 de abril de 2008 y el numeral 6 del artículo 14 del Reglamento que le sirvió de fundamento.

Mediante escrito presentado en esta Sala el 14 de abril de 2009, esto es antes de llevarse a cabo el acto de informes, los abogados L.A.F.U. e I.C.E.B. intimaron y estimaron honorarios profesionales “a la Contraloría Municipal de Caroní del Estado Bolívar, a cancelar[les] la cantidad de Trescientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. 350.000,00) por concepto de honorarios profesionales, el cual consta en el contrato de Honorarios Profesionales celebrado entre la Firma de Abogados y el Municipio Caroní por órgano de la Contraloría del Municipio” (sic) [Negrillas de los intimantes] (folios 221 al 226).

Adjunto a dicho escrito los prenombrados abogados consignaron un documento privado (no autenticado) suscrito el 1 de febrero de 2008, en cuyo encabezamiento centrado se observa el membrete y el nombre de la Contraloría Municipal de Caroní “Despacho del Contralor”, debajo del cual se lee titulado “CONTRATO N° 001-2008” (folios 227 al 229).

Revisados los anteriores antecedentes, observa la Sala que los abogados L.A.F.U. e I.C.E.B. indicaron en el encabezamiento del recurso de nulidad que actuaban como apoderados judiciales del ciudadano S.P.F.D.P. “en su condición de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar según Acuerdo de Cámara N° 6 de fecha veintitrés (23) de agosto de 2006...”.

De lo expuesto por los prenombrados abogados en el encabezamiento del libelo podría presumirse, en principio, que el ciudadano S.P.F.D.P. actuó en el presente recurso de nulidad en su condición de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar y no a título personal, pues en el escrito recursivo sus abogados no establecieron tal distinción, presumiéndose también -en consecuencia- que estos actuaron como representantes judiciales del órgano contralor municipal.

La presunción de que los abogados L.A.F.U. e I.C.E.B. actuaron en este proceso como representantes judiciales de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, y no para defender solo los intereses personales del ciudadano S.P.F.D.P., pareciera desprenderse también del escrito presentado por dichos abogados ante esta Sala el 14 de abril de 2009, en el que estimaron e intimaron sus honorarios profesionales en contra de la referida contraloría municipal, y no en contra del ciudadano S.P.F.D.P., fundamentándose para ello en el hecho de haber suscrito un supuesto contrato de servicios profesionales con el aludido órgano contralor, para asesorarlo y asistirlo ante esta Sala.

Sin embargo, de los autos observa igualmente la Sala que mediante oficio N° 07-00-285 del 5 de junio de 2007, la Contraloría General de la República le notificó al Presidente y demás miembros del Concejo del Municipio Caroní del Estado Bolívar que en virtud de los presuntos hechos irregulares acontecidos en la celebración del Concurso Público para la designación del Contralor Municipal, se acordó realizar una evaluación para que en caso de detectarse la existencia de tales irregularidades, se ordenaría a las autoridades competentes la revocatoria de dicho acto y que se procediera a abrir nuevo concurso. A tal efecto, le fue remitido anexo a dicha comunicación el Informe Preliminar elaborado por el máximo órgano contralor (folio 1.796, pieza N° 6 del expediente administrativo).

De este modo constata la Sala que desde el 5 de junio de 2007 las autoridades municipales estaban en conocimiento del procedimiento abierto por la Contraloría General de la República, para evaluar Concurso Público realizado para la designación del Contralor Municipal. Por su parte, el Presidente del Concejo del Municipio Caroní, en fecha 18 de diciembre de 2007, formuló observaciones como respuesta al Informe Preliminar elaborado por la referida contraloría (folio 1.824, pieza N° 6 del expediente administrativo).

Pese a que las autoridades del Concejo del Municipio Caroní estaban en conocimiento de la situación antes descrita, el ciudadano S.P.F.D.P., en su condición de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar y “en ejercicio de las atribuciones establecidas en el Título IV, Capítulo IV, artículos 101 y 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”, suscribió un presunto contrato de servicios profesionales (no notariado) el 1 de febrero de 2008, con la abogada I.C.E.B., supuestamente para asesorar y defender los derechos e intereses de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar. En dicho documento se convino, entre otras cosas, lo siguiente:

Entre la Contraloría Municipal de Caroní, del Estado Bolívar, representada en este acto por el ciudadano: S.P.F. (...) actuando con el carácter de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar; según consta en Acuerdo de Cámara (...) en ejercicio de las atribuciones establecidas en el Título IV, Capítulo IV, artículos 101 y 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual en lo sucesivo (...) se denominará, ‘LA CONTRALORÍA’, por una parte, y por la otra, la ciudadana: I.C.E.B. (...) quien en lo adelante (...) se denominará ‘LA CONTRATADA’, se ha convenido celebrar, como en efecto se celebra el presente CONTRATO POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS, el cual se regirá por (...): CLÁUSULA PRIMERA: ‘LA CONTRATADA’, se compromete a prestar sus servicios como Asesor Jurídico, adscrita al Despacho del Contralor del Municipio Caroní, del Estado Bolívar. CLÁUSULA SEGUNDA: ‘LA CONTRATADA’, deberá cumplir las siguientes funciones: 1. Asesorar en materia presupuestaria y administrativa a la Contraloría de Caroní; 2. Representación Judicial por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (...). CLÁUSULA CUARTA: Como contraprestación de sus servicios, ‘LA CONTRALORÍA’ se compromete a pagar a ‘LA CONTRATADA’, la cantidad de Trescientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes con 00/100 Céntimos (Bs. F. 350.000,00) (...). ‘LA CONTRALORÍA’ asume el compromiso de pagar la cantidad ut supra mencionada, de la siguiente manera: un primer pago por la cantidad de (...) (Bs. F. 210.000,00) a la firma del presente contrato y el resto, es decir, la cantidad de (...) (Bs. F. 140.000,00) el último día hábil del mes de julio de 2008. El monto expresado como contraprestación en esta cláusula, será imputado a la partida presupuestaria 4.03.10.01.00 (servicios jurídicos). CLÁUSULA QUINTA: La remuneración a favor de ‘LA CONTRATADA’, establecida en la cláusula cuarta del presente contrato, será pagada por la Tesorería Municipal, o bien podrá ser depositada en una cuenta bancaria que a tal efecto ‘LA CONTRALORÍA’ abrirá a favor de ‘LA CONTRATADA’ (...). CLÁUSULA SÉPTIMA: La vigencia de este contrato, comenzará a computarse desde el 1° de febrero de 2008, hasta el 31 de julio de 2008 (...)

(Negrilla de la Sala).

A decir de la abogada I.C.E.B., el citado contrato suscrito el 1 de febrero de 2008 le sirvió de fundamento para ejercer, conjuntamente con el abogado L.A.F.U. el recurso de nulidad de autos. Así lo hicieron valer en el escrito presentado en esta Sala el 14 de abril de 2009 -antes de llevarse a cabo el acto de informes- a través del cual los mencionados abogados decidieron intimar sus honorarios profesionales a la Contraloría Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar, estimando los mismos en la cantidad de “Trescientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes con 00/100 Céntimos (Bs. 350.000,00)”, de la manera siguiente:

-Cien Mil Bolívares Fuertes con 00/100 Céntimos (Bs. 100.000,00), estudio del caso, traslado de abogados, en varias oportunidades, al Estado Bolívar en los cuales se incurrió en gastos de transporte, alimentación y alojamiento.

-Ciento Cincuenta Mil Bolívares Fuertes con 00/100 Céntimos (Bs. 150.000,00) gestión relativa a la redacción del libelo la revisión del expediente en vía jurisdiccional e informes por vías telefónicas acerca de la evolución e incidencias del proceso.

-Cien Mil Bolívares Fuertes con 00/100 Céntimos (Bs. 100.000,00), actuación procesales y evacuación de consultas relativas a la gestión procesal

(sic).

Al respecto, una vez analizadas y confrontadas las actuaciones antes descritas, esta Sala pudo constatar que la cantidad de bolívares en que se estimó la demanda por intimación de honorarios profesionales, con motivo de la interposición del presente recurso de nulidad, supuestamente en representación de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, es igual a la que se fijó en el aludido contrato de servicios profesionales, como contraprestación para presuntamente “1. Asesorar en materia presupuestaria y administrativa a la Contraloría de Caroní; 2. Representación Judicial por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia”.

Esto quiere decir que el total de honorarios profesionales previstos por los mencionados abogados en el presunto contrato suscrito para “1. Asesorar en materia presupuestaria y administrativa a la Contraloría de Caroní; 2. Representación Judicial por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia”, están siendo exigidos por los abogados L.A.F.U. e I.C.E.B. en la demanda de intimación y estimación de honorarios que fuera interpuesta ante esta Sala el 14 de abril de 2009, con motivo de haber presentado el recurso de nulidad de autos y bajo el argumento de ejercer la representación judicial de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, representación que ahora es cuestionada por los actuales apoderados judiciales de dicho organismo.

De manera que, si se toman en cuenta los planteamientos formulados por los abogados actuantes en los distintos escritos presentados en este juicio, todo pareciera indicar que, en efecto, su gestión se realizó como representantes judiciales de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, por cuanto su titular era ciudadano S.P.F.D.P., y no solo como apoderados de este, cuyos interés actual y personal también representan.

No obstante, luego de una revisión exhaustiva del expediente, pudo la Sala verificar que no consta documento alguno que demuestre que el ciudadano S.P.F.D.P., actuando como Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, le haya otorgado poder a los abogados I.C.E.B. y L.A.F.U., para interponer el recurso de nulidad bajo análisis; vale decir, como representantes judiciales del órgano contralor. Por el contrario, lo que sí consta es que el referido ciudadano le concedió poder a los aludidos abogados para que lo “…representen y sostengan [sus] derechos (…) lesionados por la actuación de la Contraloría General de la República…”, es decir, a título personal (folio 31 del expediente). En consecuencia, mal pueden los mencionados abogados atribuirse la representación en juicio de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar solo por haber suscrito un supuesto contrato de honorarios profesionales con la mencionada contraloría, o por haber indicado en el libelo que actúan con tal carácter.

De esta forma, queda evidenciado que el ciudadano S.P.F.D.P. no actuó en este juicio como Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, cuya particular representación pretendieron hacer valer sus apoderados judiciales, aun cuando para la fecha de la interposición del recurso era el titular del cargo.

Sin embargo, cabe destacar que la recurrida Resolución Nº 00073 del 7 de abril de 2008, dictada por el Contralor General de la República, también ordenó revocar la designación del cargo de Contralor Municipal, afectando presuntamente los derechos e intereses del ciudadano S.P.F.D.P., por ser la persona quien -como se precisó- para la fecha ocupaba el referido cargo, situación que lo legítima para interponer el presente recurso a título personal por tener interés actual.

A tal efecto, se reitera que esta Sala pudo evidenciar de autos que los abogados I.C.E.B. y L.A.F.U., consignaron con el escrito recursivo, marcado “A” (folio 31), poder especial que les fuera otorgado por el ciudadano S.P.F.D.P., “para que en forma conjunta o separada o alternativamente, [lo] representen y sostengan [sus] derechos, acciones e intereses en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales; quedando plenamente facultados para intentar toda clase de acciones y recursos ordinarios y extraordinarios ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo y Constitucional, a objeto de defender [sus] derechos e intereses lesionados por la actuación de la Contraloría General de la República...” (Negrillas de la Sala).

Lo anterior permite constatar a esta Sala que los abogados I.C.E.B. y L.A.F.U., tienen poder suficiente para actuar en este juicio, pero solo a los efectos de interponer la acción en defensa de los derechos y intereses del ciudadano S.P.F.D.P., y no para representar a la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, como ya fue advertido.

En tal virtud, debe la Sala declarar inadmisible el recurso de nulidad ejercido por los referidos abogados, en lo que respecta a la actuación realizada en nombre de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, de conformidad en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, por no tener dichos abogados la representación que se atribuyen. Así se declara.

En consecuencia, debe advertirse que esta Sala resolverá el recurso de nulidad interpuesto por los abogados I.C.E.B. y L.A.F.U., considerando únicamente su condición de apoderados judiciales del ciudadano S.P.F.D.P., como en efecto será resuelto seguidamente.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior pasa la Sala a decidir el recurso de nulidad interpuesto por los abogados L.A.F.U. e I.C.E.B., actuando como apoderados judiciales del ciudadano S.P.F.D.P., en contra de: 1) el numeral 6 del artículo 14 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.386 del 23 de febrero de 2006, y 2) la Resolución Nº 00073 dictada el 7 de abril de 2008 por aplicación de la precitada normativa, a través de la cual el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA ordenó al Concejo del Municipio Caroní del Estado Bolívar la revocatoria tanto del Concurso Público convocado en el año 2006 para la designación del titular del órgano externo de control fiscal del mencionado Municipio, como de la designación del recurrente en el cargo de Contralor Municipal.

I. A tal efecto observa la Sala que en cuanto al numeral 6 del artículo 14 del citado reglamento, los apoderados judiciales de la parte recurrente denunciaron la violación de los derechos a la participación, no discriminación e igualdad en el trabajo, alegando:

Que el numeral 6 del artículo 14 del reglamento impugnado, viola el principio de participación y el derecho a la igualdad en el trabajo “previstos en los artículos 6 en concordancia con el 146 y 89, numeral 5 en concordancia con el 21 constitucionales” (sic), al establecer como uno de los requisitos para participar en el concurso público para ser titular de un órgano de control fiscal distrital o municipal, el supuesto de poseer no menos de tres (3) años de experiencia laboral en materia de control fiscal en órganos de control fiscal.

Que la n.v. el principio de participación “en la medida que no permite que otras personas con amplia experiencia en materia presupuestaria y de control fiscal puedan acceder a las titularidades de los órganos que forman parte del Sistema Nacional de Control Fiscal, dado el hecho de que no hayan trabajado nunca en los mismos o habiendo trabajado en ellos su período de prestación de servicios fue inferior a tres años en órganos de control fiscal” (sic).

Que es lógico el requerimiento mínimo de un perfil profesional para la asunción de esta delicada función pública, pero considera que debe permitirse la participación de quienes poseen el perfil idóneo aun cuando no haya tenido la oportunidad en algún momento de su vida laboral de prestar sus servicios como funcionario dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal, para que no haya discriminación.

Que los concursos públicos convocados con la finalidad de ingresar al Sistema Nacional de Control Fiscal deben estar sujetos solo a los principios establecidos taxativamente en el segundo párrafo del artículo 146 constitucional, ya que -a su juicio- el no haber prestado servicios en órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal no hace presumir, ni por un momento, la impericia profesional de personas que con comprobada y sólida formación profesional, mediante estudios de pre y post-grado y vasta experiencia laboral en materia de régimen presupuestario, contable, de control fiscal y hasta en régimen de salvaguarda de patrimonio público, de quienes hubiesen ejercido cargos como directores o jefes de unidades en las áreas de administración, finanzas, control previo y presupuesto o de asesoría en esas.

Que consideran que se le violó a su representado el derecho al trabajo, en virtud de la “intolerable exclusión a favor de un grupo selecto y afortunado de personas que trabajan en órganos de control fiscal”, pues se trata de una disposición que “prejuzga y establece una suerte de estigma de incompetencia para todo aquel que no haya trabajado dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal” y que es discriminatoria, contraria al espíritu de lo previsto en el numeral 5 del artículo 89, “prescripción in genere de prohibición de discriminación en la cual se funda el Principio de Igualdad ante la ley establecida en el encabezamiento y numeral 1 del artículo 21”, viciando de esta forma de nulidad absoluta a la resolución impugnada.

Ahora bien, el numeral 6 del artículo 14 del reglamento impugnado, establece que:

Artículo 14. Para participar en el concurso los aspirantes deberán cumplir los requisitos siguientes:

…omissis…

2) Poseer no menos de tres (3) años, equivalentes a treinta y seis (36) meses, de experiencia laboral en materia de control fiscal en órganos de control fiscal

.

De la norma antes transcrita se desprende que para participar en un concurso para la designación de contralores municipales, se requiere, entre otras exigencias, que el aspirante tenga no menos de tres (3) años de experiencia laboral en materia de control fiscal y que dicha experiencia la hubiere adquirido en órganos de control fiscal, los cuales describe el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Dicha exigencia, por cuyo incumplimiento se habría adoptado la también recurrida Resolución Nº 00073 dictada el 7 de abril de 2008, constituye -a juicio del accionante- una discriminación y lesión del derecho constitucional a la igualdad en el trabajo, por suponer una suerte de incompetencia de aquellas personas que aun teniendo una vasta experiencia en el área del control fiscal “no [han] tenido la oportunidad en algún momento de su vida laboral de prestar sus servicios como funcionario dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”; así como una trasgresión al principio de participación.

El derecho a la igualdad cuya violación ha sido denunciada, está previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (...)

.

En torno al aludido derecho constitucional, la jurisprudencia ha señalado que debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros. En este sentido esta Sala ha expuesto lo siguiente:

(…) al invocar el derecho a la igualdad debe precisarse el sentido y alcance de este último, a los efectos de determinar si los argumentos sustentados, llevan consigo una verdadera violación a este derecho constitucional.

En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la igualdad de todas las personas ante la Ley, por lo cual a diferencia de lo que ocurría con la Constitución de 1961, que aludía expresamente a la discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo o la condición social; el nuevo texto constitucional resulta aún más amplio al extender el concepto de discriminación a todas aquellas situaciones que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

Es así como esta norma constitucional ha venido a consagrar los principios que la jurisprudencia ha ido delineando, pues ésta ha sido conteste al señalar que la discriminación existe también cuando situaciones análogas o semejantes se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria.

Por ello, resulta necesario que la parte afectada en su derecho a la igualdad demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se demuestre que ante circunstancias similares, en igualdad de condiciones, se manifieste un tratamiento desigual (…)

(Vid. entre otras, Sentencias Nº 736 del 30 de junio de 2004 y la Nº 1.450 de fecha 7 de junio de 2006).

Conforme a la doctrina desarrollada por la Sala en la materia, el derecho a la igualdad y a la no discriminación ha sido percibido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos deban ser tratados ante la ley de forma igualitaria, prohibiéndose por tanto, la discriminación.

Pero se advierte que no todo trato desigual es discriminatorio, y así lo ha establecido este Alto Tribunal, al considerar que “la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima”. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.413 del 13 de octubre de 2004).

Para esta Sala el trato discriminatoria sólo lo será cuando no esté basado en causas objetivas y razonables, de allí que el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de individuos o grupos (Vid. Sentencia N° 1303 del 19 de octubre de 2011).

De manera que, cuando la norma objeto de impugnación exige determinadas condiciones o requisitos a las personas que aspiren concursar para el cargo de Contralor de algún municipio, particularmente la referida a tener una experiencia laboral mínima de tres (3) años en materia de control fiscal y en órganos de control fiscal, debe deducirse, al menos en principio, que lo hace con el objeto de asegurar la idoneidad de la persona a quien corresponderá el ejercicio de dicho cargo, entendida aquélla como la mejor aptitud para desempeñar el oficio de máximo contralor local, en virtud de la índole y relevancia de dicha función.

En casos similares al de autos, la Sala ha fijado doctrina para explicar cómo los requisitos contenidos en el reglamento impugnado, necesariamente tienden a favorece la idoneidad de la persona que ocupará el cargo de Contralor Municipal en función de su experiencia. Así, en relación al numeral 2 del artículo 14 del mismo reglamento impugnado, esta Sala se pronunció en un pedimento de declaratoria de inconstitucionalidad, en el que declaró procedente la acción cautelar de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con el recurso de nulidad analizando, en los siguientes términos.

“...sobre la base de las consideraciones expresadas, y adentrando en la materia que nos ocupa, se observa que en el caso presente se ha cuestionado la existencia de una evidente discriminación en contra del accionante al impedirle participar en un concurso público, por contar con una edad superior a la dispuesta en la normativa como límite máximo para concursar, esto es, por superar los sesenta años.

Cuando se trata de la ‘edad’ y el desempeño de un determinado trabajo o labor, surgen las discusiones relacionadas con las aptitudes y actitudes necesarias para desarrollarse en una específica actividad, cuestión que, sin duda, se ve acompañada de un alto ingrediente cultural, pues dependiendo de la sociedad que se trate, esto es, si está constituida en su mayoría por una población joven o de más edad, existirá, a su vez, mayor o menor flexibilidad sobre esta materia.

Así, se observa que por tratarse la nuestra de una sociedad joven, generalmente se cree que las actividades laborales, en general, sólo pueden ser llevadas por personas que se encuentren dentro de un grupo específico de años, sin considerar que previo a establecer cualquier limitación, se hace necesario examinar si se trata de una actividad de tipo manual o que como tal, involucre la fuerza física, en cuyo caso, como es natural, podría estar supeditada a la edad de la persona encargada de desempeñarla, por las habilidades que podrían necesitarse; o por el contrario, si la labor se desarrolla en el ámbito del pensamiento, y por tanto, atendiendo a su naturaleza, admite que sea llevada a cabo, indistintamente de la edad de la persona, en tanto no estén disminuidas las condiciones mentales de ésta.

Como puede verse, el caso presente está referido a la convocatoria a concurso dirigida a proveer el cargo de Contralor Municipal de una entidad local, lo que demuestra que la actividad a desarrollarse está vinculada a una función netamente intelectual, circunstancia que conlleva a tener en cuenta que en estos casos se suman aspectos como el conocimiento y la experiencia que otorgan los años de trabajo, los cuales normalmente coadyuvan a mejorar las capacidades de la persona para desempeñar un determinado cargo, cada vez, de mayor envergadura, por lo que en principio, ante la expectativa en favor de la persona, y asumiendo que las condiciones mentales e intelectuales existen, aunadas al conocimiento y la experiencia adquiridas, no debería producirse objeción alguna para admitir su ingreso y desarrollo dentro de la actividad intelectual que se trate.

Sobre este punto, es importante señalar que la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las normas que consagran los derechos sociales, establece en su artículo 89, numeral 5, lo siguiente:

‘..omissis…

Sin duda, de la letra de la disposición se infiere la intención del Constituyente mediante la cual busca no sólo lograr, sino mantener y mejorar las condiciones mentales, morales e intelectuales de los trabajadores, lo que significa que mientras existan las capacidades necesarias para desempeñar un cargo o empleo, el trabajador deberá ser respaldado, principalmente por el Estado y luego por la propia sociedad, para que continúe desarrollándose dentro de su área de conocimiento, en este caso, en lo que se refiere a la profesión administrativa que desempeña el accionante y que le habilitaría a detentar el cargo de Contralor Municipal para el cual presentó sus credenciales.

Con ello debe quedar establecido que cumplidos y evaluados los requisitos, y asimismo, las condiciones necesarias para ejercer un determinado cargo, el funcionario tendrá siempre el derecho a participar en los concursos que se provean al efecto y en cualquier otro empleo que se disponga o que pretenda ejercer, aunque lógicamente sujeto a la decisión final que dicte el órgano o comité evaluador a cargo dentro de la Administración Pública, así como dentro de la empresa privada. (Negrilla de la Sala) (Ver sentencia N° 00267 de fecha 14 de febrero de 2007 (caso: R.M.A.).

Cabe resaltar que el fallo parcialmente transcrito fue dictado para dar respuesta procesal previa a una solicitud de amparo cautelar, pero no se emitió el pronunciamiento de mérito por haberse declarado desistido el recurso (vid. sentencia N° 01407 del 7 de agosto de 2007). Sin embargo, en un caso posterior, con fundamento en estos principios y criterios, la Sala declaró parcialmente nulo el numeral 2 del artículo 14 del Reglamento sobre Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus entes Descentralizados, pero solamente en lo que respecta al límite etario de sesenta (60) años, previsto como edad máxima para participar en los concursos públicos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos referidos en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, no así en su límite mínimo de veinticinco (25) años, considerando que:

...haber arribado a los sesenta (60) años de edad no debería ser objeción para que una persona ejerza la actividad contralora, ya que el desarrollo de dicha actividad se encuentra vinculada a una función netamente intelectual, en la que debe considerarse aspectos como el conocimiento y la experiencia que otorgan los años de trabajo, los cuales -como se afirmó- coadyuvan a mejorar las capacidades de la persona para desempeñar un determinado cargo

(Negrillas de la Sala) (Ver sentencia N° 926 del 18 de junio de 2009).

Como se puede apreciar, para esta Sala la previsión de algunos requerimientos han sido establecidos con el objeto de procurar que el cargo de Contralor Municipal lo ejerza una persona que reúna la experiencia debida para un óptimo desempeño, manejo y control de los recursos del ente local, y que dentro de esa experiencia se encuentre el haberse desempeñado en órganos de control fiscal por un tiempo mínimo estimado, lo cual en modo alguno se traduce en una discriminación ilegítima o caprichosa. Considerar lo contrario, implicaría sostener que el establecimiento (constitucional o legal) de específicas condiciones para el ejercicio de cargos con incidencia en el ámbito público, involucra per se un acto contrario a la disposición antidiscriminatoria establecida en el artículo 89, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o un trato desigual violatorio del artículo 21 del Texto Constitucional, frente a cualquiera que no los reúna por circunstancias de índole particular.

Por otra parte, cabe destacar que la parte actora no ha alegado ni demostrado en autos que la cuestionada exigencia le ha sido requerida a otros participantes, de manera que pueda considerarse lesionado su derecho a la igualdad. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Y es por ello que para tutelar el derecho a la igualdad, es necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, porque solo puede advertirse un trato discriminatorio en casos donde se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual (Vid. Sentencia Nº 01450 de fecha 07 de junio de 2006).

En consecuencia, para la Sala la norma impugnada se encuentra establecida en f.a. con la intención que tuvo el legislador al momento de configurar el régimen que regularía a las Contralorías Municipales, por lo que concluye que de dicha norma no evidencian elementos que permitan desprender una trasgresión al invocado derecho a la igualdad y la garantía a la no discriminación, como tampoco se evidencian de la Resolución N° 00073 del 7 de abril de 2008, dictada por la aplicación del artículo 14 numeral 6 del Reglamento sobre Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados. Así se declara.

Igualmente, este Alto Tribunal considera que tampoco se desprende de autos que la norma impugnada vulnere el principio de participación por parte del aludido reglamento impugnado, pues en este caso el recurrente no solo participó en el concurso sino que fue declarado ganador como se evidencia de la Gaceta Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar de fecha 17 de agosto de 2006, y ocupó dicho cargo hasta que la Contraloría General de la República la Resolución ordenó que fuese revocado tanto el concurso como su designación en el cargo, en la también impugnada Resolución Nº 00073 dictada el 7 de abril de 2008.

Por las razones que anteceden, la Sala desestima las denuncias respecto de presunta violación de los principios constitucionales antes referidos.

2. En cuanto a que la Resolución Nº 00073 del 7 de abril de 2008, dictada con fundamento en el reglamento impugnado, menoscaba -según el recurrente- “el Principio de División de Poderes y de Separación Orgánica cuando pretende ordenar a un Órgano Superior del Poder Público Municipal que goza de autonomía funcional, orgánica, presupuestaria, administrativa y financiera y cuyos miembros son de elección popular a que proceda ilegalmente revocando el acto administrativo de designación de su representado”; debe la Sala precisar que el principio de división de poderes consagrado en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comporta el hecho de que cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumben su ejercicio deben colaborar entre sí en la realización de los f.d.E.. Sin embargo, en este caso no se observa menoscabo de tal principio, por cuanto la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus funciones, no se encuentra subordinada a ningún otro órgano del Poder Público, conforme lo establece el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y actuó en este caso según la potestad legal que le atribuye el artículo 32 eiusdem, normativa que lo autoriza a revisar los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal

En cuanto al argumento según el cual la designación del recurrente como Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar le creó derechos subjetivos e intereses legítimos, motivo por el que no podía la Contraloría General de la República ordenar la revocatoria de su nombramiento, ya que violaría “Principio de Firmeza, según el cual, en principio, le está vedada a la Administración la posibilidad de revocar los actos administrativos que hayan causado derechos a favor de los particulares”; precisa la Sala que una vez detectada por parte del máximo órgano contralor una irregularidad que afecte la transparencia del concurso, el nombramiento de quien fuera declarado ganador se considera viciado de ilegalidad (vicio de nulidad absoluta), por lo que el acto de designación no puede generar derechos a favor de la persona designada. En consecuencia, la Sala desestima el presente argumento.

Aunado a todo lo anterior, reitera la Sala lo advertido preliminarmente en el fallo N° 00048 del 21 de enero de 2009, en el que se declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada en este caso, cuando de las actas se constató que el incumplimiento del requisito a que alude la parte recurrente en su escrito recursivo, no fue el único que motivó al Contralor General de la República para ordenar al Concejo Municipal revocar, conforme al principio de autotutela, el Concurso Público convocado en el año 2006 en el que fue designado el accionante como Contralor del citado municipio; pues tanto del Informe Definitivo levantado por la Dirección General de Control de Estados y Municipios -contentivos de la “Evaluación del P.d.S.d.C.M.d.M.C., Capital Ciudad Guayana del Estado Bolívar”- como de la resolución impugnada, se pudo evidenciar que existió otra circunstancia considerada para ordenar revocar dicho concurso, respecto de la cual el actor no esgrimió argumento alguno en contrario, como es la siguiente:

1.- Se evidenció que el ente convocante juramentó a los miembros del Jurado Calificados veintisiete (27) días posteriores a la designación de los mismos; situación ésta que contraviene lo establecido en el numeral 4 del artículo 6 del Reglamento sobre Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados (…).

Por todo lo antes expuesto, la Sala declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano S.P.F.D.P., contra: 1) el artículo 14 numeral 6 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.386 del 23 de febrero de 2006, y 2) la Resolución Nº 00073 de fecha 7 de abril de 2008 por el ciudadano Contralor General de la República. Así se declara.

Finalmente, esta Sala debe advertir la actuación desarrollada por el ciudadano S.P.F.D.P., quien meses antes de que fuese publicada la resolución dictada por la Contraloría General de la República -que ordenó revocar tanto el concurso público para la designación de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar como de su nombramiento- y estando en conocimiento de dicho procedimiento de revisión, procedió a suscribir un presunto contrato de servicios (no notariado) con la abogada I.C.E.B., supuestamente para “1. Asesorar en materia presupuestaria y administrativa a la Contraloría de Caroní; 2. Representación Judicial por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia”, por la cantidad de “Trescientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes con 00/100 Céntimos (Bs. F. 350.000,00)”; que según se deriva de las cláusulas del contrato, debía ser imputada “a la partida presupuestaria 4.03.10.01.00 (servicios jurídicos)” y cancelada por la Tesorería Municipal.

Sin embargo, del análisis de las actas, esta Sala pudo evidenciar que el referido contrato -de ser legítimo- no solo sirvió como fundamento para que los abogados I.C.E.B. y L.A.F.U. adujeran que el ciudadano S.P.F.D.P. actuó en esta causa en su condición de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, para luego intimarle a dicho órgano contralor los honorarios profesionales por la misma cantidad de bolívares pactada en el aludido contrato, supuestamente causados por haber ejercido la representación del órgano en el presente recurso de nulidad; sino para que los recursos indicados en el contrato, apartándose de su objeto, fuesen destinados realmente para actuar en defensa del interés personal del ciudadano S.P.F.D.P..

Por ello, concluye la Sala que todos los honorarios profesionales previstos como contraprestación en el citado contrato de servicio -y que ahora le son intimados en esta causa a la Contraloría Municipal del Municipio Caroní- no fueron realmente destinados para asesorar o representar en juicio a la referida contraloría, sino única y exclusivamente para demandar en nombre del ciudadano S.P.F.D.P., la nulidad de la Resolución Nº 00073 de fecha 7 de abril de 2008 dictada por el Contralor General de la República y el numeral 6 del artículo 14 del citado reglamento sobre concursos que sirvió de fundamento para determinar el incumplimiento del requisito para ser contralor municipal en la referida resolución; todo lo cual evidencia una conducta contraria a la función principal del contralor municipal, cual es precisamente vigilar y fiscalizar los ingresos, bienes y gastos del tesoro municipal.

En consecuencia, por cuanto la actuación del ciudadano S.P.F.D.P. pudiera devenir en graves perjuicios para los intereses patrimoniales del tesoro municipal que estaba llamado a proteger, en su momento como contralor municipal, considera esta Sala pertinente remitir copia certificada de la presente decisión a la ciudadana Contralor General de la República (E), a los fines de determinar lo que estimen conducente de conformidad con las atribuciones que les confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes.

Asimismo, se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Juzgado de Sustanciación a los fines de que sea agregado al cuaderno separado N° AA40-X-2009-000032.

VII

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. INADMISIBLE el recurso de nulidad ejercido por los abogados L.A.F.U. e I.C.E.B., en nombre de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR, de conformidad en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, por no tener dichos abogados la representación que se atribuyen.

2. SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano S.P.F.D.P., contra: 1) el numeral 6 del artículo 14 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.386 del 23 de febrero de 2006, y 2) la Resolución Nº 00073 de fecha 7 de abril de 2008 por aplicación de la precitada normativa, a través de la cual el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA ordenó al Concejo del Municipio Caroní del Estado Bolívar la revocatoria tanto del Concurso Público convocado en el año 2006 para la designación del titular del órgano externo de control fiscal del mencionado Municipio, como de la designación del recurrente en el cargo de Contralor Municipal. En consecuencia, FIRMES dichos actos.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Líbrese oficio a la Contraloría General de la República y al Juzgado de Sustanciación, con copia certificada de la presente sentencia. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
		La Vicepresidenta E.M.O.
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
		El Magistrado E.R.G.
La Magistrada M.C.A.V.
	La Secretaria, S.Y.G.
	En catorce (14) de mayo del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00681, la cual no está firmada por la Magistrada M.M.T., por motivos justificados.
	La Secretaria, S.Y.G.