Sentencia nº 1778 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 6 de Diciembre de 2005

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales, sigue la ciudadana S.C.M.G., representada judicialmente por el abogado L.E.P., contra la sociedad mercantil VALLES SERVICIOS DE PREVISIÓN FUNERARIA, C.A., representada judicialmente por los abogados P.M.G., S.M. deT., D.D.M.P., D.G.P.P., C.M.G.O., S.A.H.C., L.M.L., J.M.P.M. y A.E.P.A.; el Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en apelación, en fecha 26 de enero de 2005, dictó sentencia en la cual declaró: 1) sin lugar el recurso de apelación intentado por la parte actora contra la decisión proferida en fecha 25 de noviembre de 2004, por el Juzgado Primero de Juicio del Trabajo del Circuito y Circunscripción Judicial supra, y 2) sin lugar la demanda.

Contra la referida decisión de Alzada, la representación judicial de la parte demandante interpuso recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Recibido el expediente, se dio cuenta en Sala en fecha 15 de marzo de 2005, designándose Ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria en fecha 22 de noviembre de 2005 y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

I

Por razones estrictamente metodológicas, esta Sala de Casación Social alterara el orden para conocer de las denuncias formuladas y analizará preliminarmente la tercera de las planteadas en el escrito de formalización:

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el formalizante:

Que la juzgadora que dictó la recurrida incurrió en el error de negar la aplicación de los artículos 89 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 8 literales b, c y d (1) del Reglamento de la Ley del Trabajo (sic) y artículo 9 eiusdem. En virtud de que habiendo sido demostrada la condición de trabajadora dependiente en la audiencia de juicio y no habiéndose conformado los supuestos de hecho del artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, no existía otra forma legal y legítima de terminar con esa relación que nació laboral y que así permaneció, tanto que la sentencia recurrida sería de confirmar la relación laboral si la Juzgadora de alzada no hubiese negado la aplicación de tan importantes artículos, por lo que solicito respetuosamente a esta Honorable (sic) Sala la anulación del fallo hoy recurrido

.

La Sala para decidir observa:

Con independencia de la adecuación técnica de la denuncia en estudio, deviene esencial para la Sala, centrar su atención en el contenido endógeno de la delación supra, orientado en la falta de aplicación por parte del Juez de la recurrida del principio de la primacía de la realidad sobre los hechos, así como del principio de irrenunciabilidad.

Ahora bien, aún cuando ha sido criterio reiterado de esta Sala, el que no tiene competencia para analizar denuncias que versen sobre disposiciones constitucionales, e igualmente, ha asentado su limitación para conocer de infracciones de orden infra o sublegal, no obstante en el presente caso, extremando sus funciones jurisdiccionales, entrará a investigar la presunta infracción de dichas disposiciones, por encontrarse éstas desarrolladas en un cuerpo normativo de rango legal, específicamente en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, que hace referencia a los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo, así como al principio de irrenunciabilidad, que tiene fundamento en el artículo 3 eiusdem, y el principio de primacía de la realidad, contenido en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Así las cosas, estima la Sala pertinente formular las siguientes reflexiones:

Los jueces del trabajo, en ejercicio de su función jurisdiccional, tendrán por norte de su actuación la verdad, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance. (Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

Tal enunciado programático, se explica e inserta en el ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho del Trabajo, a saber, el hecho social trabajo.

De allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial para quienes tienen la invaluable misión de impartir la justicia laboral.

En el caso sub iudice el thema decidendum se circunscribió en determinar la existencia o no de un nexo laboral entre las partes, pues, se desprende de las actas del expediente, que el presente juicio se inicia por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, mediante demanda incoada por la ciudadana S.C.M.G., contra la sociedad mercantil Valles Servicios de Previsión Funeraria, C.A., en la que afirma haber ingresado a prestar servicios personales para la empresa demandada desde el mes de mayo de 1991 hasta mayo de 2003, desempeñándose en el cargo de asesora de ventas, no obstante, manifiesta que durante el curso de la relación de trabajo, especificamente en marzo de 1994, la accionada ordenó y pagó la constitución de una firma personal a cuyo nombre se girarían los cheques de comisiones y en el año 2000, le obsequiaron la constitución de una sociedad mercantil denominada Representaciones YARIF, C.A. Alega que en el devenir del tiempo, la relación con la Vicepresidenta de la sociedad mercantil demandada, se fue tornando tensa y en mayo de 2003, se redactó un documento denominado convenio, conforme al cual se daba término a la relación mercantil existente entre la demandante y la demandada. Señala que de ese convenio se desprende: la terminación de la relación comercial existente entre S.M. y Valles Servicios de Previsión Funeraria, C.A., y el pago de una cantidad de dinero por concepto de compra de clientes de la demandante con las deducciones correspondientes a préstamos recibidos por la misma. Finalmente, estima que la demandada le adeuda las cantidades derivadas de los siguientes conceptos laborales:

1) Por concepto de prestación de antigüedad, bajo el imperio de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, la cantidad de Bs. 2.165.484,00; y de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, Bs. 39.219.728,41; 2) por concepto de vacaciones y bono vacacional (12 vacaciones vencidas), Bs. 21.444.966,50; 3) por concepto de utilidades desde el año 1991 hasta el año 2003, calculadas sobre la base de dos meses, la cantidad de Bs. 32.021.561,987; 4) por concepto de compensación por transferencia, 180 días para un total de Bs. 1.800.000,00; 5) por intereses sobre la prestación de antigüedad, Bs. 28.351.465,02, calculados conforme a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela; 6) por intereses capitalizados Bs. 14.636.862,63.

Por tanto, con base en los hechos narrados, pretende la actora el pago de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL CINCUENTA Y SIETE CON 28/100 (Bs.139.640.057,28); más los honorarios profesionales judiciales y extrajudiciales, así como la condenatoria en costos y costas.

Al inicio de la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que estimaron conveniente para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho

En fecha 16 de septiembre de 2004, la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos:

Opone la falta de cualidad de la parte actora para intentar la actual acción y la falta de cualidad de la demandante para sostener el presente juicio; afirmando que la ciudadana S.M., tenía un contrato outsourcing de ventas no exclusivo con la accionada, y que además tenía empleados que vendían productos inclusive de la competencia, evidenciándose de las pruebas, que la sociedad YARIF C.A., tenía giro comercial propio, indicando que tenía dos empleados. Igualmente señala, que del producto de las ventas se le excluía la alícuota correspondiente al IVA así como el ISRL, conforme a las normas tributarias, y que la demandante no estaba obligada personalmente a realizar la actividad, pues lo hacía YARIF, quien desarrollaba su objeto social, con sus propios elementos y por su propia cuenta y riesgo.

Igualmente señala, que la naturaleza jurídica de los servicios prestados por la demandante, es de carácter mercantil, manifestando que se está en presencia de un contrato de mandato mercantil, figura que se encuentra prevista en el artículo 2, ordinal 4° del Código de Comercio, el cual constituye un contrato de intermediación regulado en el artículo 389 eiusdem. Manifiesta el apoderado judicial de la parte demandada, que las legislaciones contemporáneas y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, admiten la existencia aún cuando no está expresamente consagrada en el andamiaje legal venezolano, de la figura jurídica del contrato de agencia, el cual debe ser tomado en consideración con el fin de llenar las lagunas existentes sobre el mandato mercantil.

Por otra parte, alegan que la relación comercial se finiquitó a través de un convenio suscrito por la representante de empresas YARIF, la cual convino en traspasar la cartera de clientes, manejada mediante el servicio de outsorcing de ventas del “Plan de Previsión de Funeraria Valles”; en cuanto a la remuneración percibida, se asimila al contrato de agencia que se indica en el acta de conciliación y mediación, celebrada por ante esta Sala de Casación Social, en fecha 17 de octubre de 2002 y publicada bajo el N° 584 (Caso DIPOSA), la cual era proporcional al monto de las ventas de los Planes de Previsión de Funeraria Valles.

También oponen como defensa la prescripción de la acción laboral, en sujeción a lo señalado por la demandante, en el sentido que prestó servicios personales desde mayo de 1991 hasta marzo de 1994, fecha a partir de la cual, constituye una firma personal; manifestando que desde el año 1994 hasta la fecha en que es notificada la demandada, había transcurrido el lapso de prescripción.

Finalmente, y a los fines de desvirtuar el fundamento de la actora, con relación a la existencia de un vínculo de índole laboral, solicita la demandada se aplique el test de laboralidad referido en la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, Caso FENAPRODO, rechazando que haya existido una relación laboral entre las partes y con motivo de ello, niega pormenorizadamente todos los conceptos laborales demandados.

Ahora bien, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si la relación entre la ciudadana S.M. y la sociedad mercantil Valles Servicio de Prevision Funeraria, C.A., es de carácter laboral, mercantil, civil o de otra naturaleza; y si en el supuesto de resultar de orden laboral, proceden los montos solicitados correspondientes a prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

En tal sentido, y en ámbito de los términos en que ha quedado trabada la litis; se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por esta Sala en decisiones recientes, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el fallo N° 419, de fecha 11 de mayo de 2004, mediante el cual se señaló:

1. ) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. ) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3. ) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. ) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Pues bien, siguiendo el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y concatenándolo al caso in commento, se puede extraer que la demandada al señalar en el escrito de contestación – folio 117- “ que la actora no prestó servicios personales de naturaleza laboral para mi representada. Mi representada (sic) tenía un contrato de outsourcing de ventas no exclusivos con la empresa REPRESENTACIONES YARIF, C.A., (…) relativo a la prestación de servicios de ventas por parte de YARIF para los productos y servicios que promociona y comercializa mi representada, a través de su Plan de Previsión Funeraria Vallés, el cual incluye servicios funerarios, parcela de cementerio y/o servicio de cremación”, admitió la existencia de la prestación personal de servicio, lo cual, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, generaba la presunción de laboralidad de la relación, correspondiendo desvirtuar la misma (la presunción) a ésta.

Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado en sentencia N° 204, de fecha 21 de junio de 2000:

De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.

En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.

Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437)

. (Subrayado actual de la Sala).

Establecido lo anterior, corresponde a esta Sala determinar conforme a las pruebas aportadas al proceso, si el vínculo que unió a las partes en contención es de naturaleza mercantil o laboral.

Ahora bien, en cuanto a las pruebas aportadas por la parte demandada con la finalidad de demostrar la relación mercantil, constan en los autos las siguientes:

1. Original de documento contentivo de finiquito de relaciones comerciales, que corre inserto en los folios 19 al 24, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, al cual se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. Documento Estatutario de Representaciones YARIF, C.A, el cual corre inserto en los folios 25 al 31, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1; documento público que no fue tachado, por lo que adquiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. Documento de constitución de firma personal Representaciones S.M., el cual corre inserto en los folios 31 al 36, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1; documento público que no fue tachado, por lo que adquiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, del análisis del documento denominado finiquito de relaciones comerciales suscrito por la ciudadana A.M.H. deV., en representación de la sociedad mercantil Valles Servicios de Previsión Funeraria, C.A., en su carácter de Presidente y la ciudadana S.C.M.G., en representación de la sociedad mercantil Representaciones Yarif, C.A., en su carácter de Presidente, se desprende que el objeto del convenio consiste en dar por “terminada la relación comercial”, que unía a Representaciones Yarif, C.A., con la empresa demandada “ relativa a la prestación de servicios de ventas por parte de YARIF para los productos y servicios que promociona y comercializa VALLES, a través de su Plan de Previsión Funeraria Valles, el cual incluye servicios funerarios, parcela de cementerio y/o servicios de cremación”. Así mismo, refleja el pago de Diecisiete Millones Sesenta y Siete Mil Bolívares (Bs. 17.067.000,00), por concepto de adquisición y traspaso de la cartera de clientes que manejó Yarif, C.A., en sus relaciones comerciales con la demandada, describiéndose en la cláusula tercera del referido convenio, la cartera de clientes cedida y traspasada a la demandada; igualmente en la cláusula quinta se conviene en que Yarif, “(…) será el único responsable por las obligaciones de carácter laboral con sus empleados y dependientes(…)”, y que cualquier disputa o controversia que no pueda ser resuelta con relación a la validez, interpretación, exigibilidad o incumplimiento de dicho convenio, será sometida a arbitraje comercial ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas.

   Así pues, al conferírsele pleno valor probatorio a las instrumentales anteriormente descritas, se ubica esta Sala en la disyuntiva de convalidar, el que ante la existencia de un contrato mercantil quede desvirtuada la presunción de laboralidad.

   Esta Sala en casos análogos ha señalado:

   (...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

   Por lo tanto, es necesario ante la existencia de una prestación de servicios ambigua, emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de presunción de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación.

   En el caso sub iudice, observa la Sala que la prestación de servicios se inicia de manera personal, y que es a partir de 1994, cuando se constituye una firma personal, bajo la cual se va a prestar el servicio que venía desempeñando la accionante, y luego, a partir del año 2000, se constituye Yarif, C.A., quien viene a explotar como objeto social, la venta de planes de previsión funeraria que ejecutaba la parte actora, en principio como persona natural y luego como firma personal.

   Por todo lo antes expuesto, es que considera necesario la Sala, cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de los contratos mercantiles presentados, determinar si efectivamente éstos detentan en su objeto, una actividad comercial o pretenden encubrir una relación laboral entre las partes.

   En este orden de ideas, una de las defensas centrales de la parte demandada estriba en afirmar, la existencia de una relación de carácter mercantil y no laboral, signada ésta por un convenio de finiquito de relaciones comerciales suscrito por las partes en juicio, pero observa la Sala, que no existe en autos un contrato ab initio de la relación entre la accionada y la accionante que ostente naturaleza mercantil.

   Esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado O.A. Mora Díaz, asentó que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta.

   En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

   Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

   En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

   Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

   Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

   .

   Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Sala determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

   Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato outsourcing.

   Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica in commento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena, y para ello, debe atenderse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad”.

   Pues bien, se constata, que es admitido por la demandada en la audiencia oral y pública celebrada ante esta Sala, que la actora comenzó a prestar servicios de manera personal desde mayo de 1991 hasta marzo de 1994, manifestando que entre el año 1991 y 1993 “había relación de dependencia”; que en el año 1994 la accionante constituyó una firma personal con la que prestaría el servicio, y en el año 2000 constituye la compañía anónima Yarif, C.A., figura jurídica bajo la cual igualmente prestaría el servicio. Ahora bien, genera atención en la Sala el hecho que la prestación de servicio se materializara ab initio de forma personal y con relación de dependencia y transcurrido 2 años, se haya constituido una firma personal bajo la cual se seguiría prestando el mismo servicio, hasta el año 2000, que se constituyó una compañía anónima, que tendría como objeto social el servicio antes descrito. De otra parte, advierte la Sala que la representación judicial de la accionada en la audiencia de casación postuló, que “por solicitud de la demandada se constituyó la compañía anónima porque ella quería atender a otros clientes y tener libertad de acción”, lo cual no está demostrado en autos.

   Asimismo, de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, se evidencia que la prestación de servicio, se ejecutaba de manera flexible, pues la parte actora no estaba sujeta a un horario fijo, pero debía comparecer a la empresa diariamente.

   Igualmente, queda admitido en la audiencia celebrada por ante esta Sala, que quien fijaba las condiciones de venta de las pólizas era la demandada, alegando la accionante, que ella era sólo el enlace entre Valles Servicio de Previsión Funeraria y quienes recibían los servicios y productos ofrecidos por ésta; y que lo percibido por la trabajadora por la venta de los “Planes de Previsión Funeraria”, era una comisión fija calculada sobre el monto del valor de la póliza vendida.

   Por otra parte, observa la Sala, que la accionada alega en la contestación de la demanda que la demandante no prestaba servicios con carácter de exclusividad, empero se advierte, que no quedó demostrado en autos, el que la ciudadana S.M. o Representaciones Yarif, C.A., prestara servicios a otra u otras personas naturales o jurídicas.

   Ahora, en el contexto referencial explanado, percibe la Sala:

   Que no se desprenden de los hechos ut supra descritos, elementos suficientes que generen convicción en la Sala, respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, y en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, considera necesario esbozar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre de 2005, en la cual se determinó:

   En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

   En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

   En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos; considera que en el caso en particular, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral. Así se decide.

   En consecuencia, observa la Sala que efectivamente tal como lo denunciara el formalizante, el Juez de Alzada no aplicó el principio de primacía de la realidad, para indagar sobre la naturaleza de la relación jurídica que vinculó a las partes, vulnerando con tal proceder los artículos 60 literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Conteste con lo anterior, se declara con lugar la presente denuncia.

   DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA (ARTÍCULO 175 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO)

   Por las consideraciones antes expuestas, se revoca el fallo recurrido y se declara que la ciudadana S.M., ostentó el cargo de vendedora dentro de la estructura organizacional de la empresa demandada desde mayo de 1991 hasta el mes de mayo de 2003; y que conteste con la naturaleza de la labor ejecutada, debe ser catalogada como una trabajadora de confianza, correspondiéndole en consecuencia, el pago de los beneficios legales que le asistan en el marco de la legislación del trabajo, en el entendido que la relación culminó por acuerdo entre las partes. Así se decide.

   Ahora, sobre la admisibilidad de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes y las pruebas aportadas, esta Sala aprecia que la accionante le corresponden los siguientes:

1. Para el cálculo de la prestación de antigüedad, al quedar establecido que la relación laboral comenzó en mayo de 1991, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Es por ello, que lo procedente en el caso de autos, es en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad a razón de 5 días por cada mes más 2 días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

   * Corte de cuenta: Desde el 01/05/91 al 19-06-97: 6 años, 1 meses y 18 días.

   * Indemnización de antigüedad, literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo: 30 días x 6 años x el salario promedio devengado por la actora para el mes de mayo de 1997.

   *Compensación por transferencia, literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo: 30 días x 6 años x salario promedio devengado por la actora al 31 de Diciembre de 1996.

   Prestación de antigüedad: artículo 108 eiusdem (19-06-97 al 31-05-03):

   19/06/1997 al 19/06/1998: 45 días.

   20/06/1998 al 20/06/1999: 60 días + 2 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

   21/06/1999 al 21/06/2000: 60 días +4 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

   22/06/2000 al 22/06/2001: 60 días + 6 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

   23/06/2001 al 23/06/2002: 60 días +8 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

   24/06/2002 al 31/05/2003: 55 días + 10 días (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Igualmente, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

2. En cuanto a las vacaciones vencidas no disfrutadas por el actor durante la relación laboral, al no verificarse su pago, de conformidad con los artículos 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 246 días. Ahora, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró:

   Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

   (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...)

   . (Resaltado de la Sala).

   Por todo lo expuesto, se ordena el pago de las vacaciones no disfrutadas al trabajador, tomando en consideración el salario promedio devengado por la actora durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo.

3. Con relación al bono vacacional causado y no pagado, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 150 días, los cuales deben ser calculados con base en el salario promedio devengado por la actora, durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia de esta Sala.

4. Respecto a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, al actor le corresponde por este concepto: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado por la actora en el año en que se generó el derecho; quedando tarifados así:

   Año 1991 8,75 días

   Año 1992 15 días

   Año 1993 15 días

   Año 1994 15 días

   Año 1995 15 días

   Año 1996 15 días

   Año 1997 15 días

   Año 1998 15 días

   Año 1999 15 días

   Año 2000 15 días

   Año 2001 15 días

   Año 2002 15 días

   Año 2003 6,25 días

   Del monto total de las cantidades ordenadas a pagar, se deberá deducir la cantidad de Bs.17.067.000,00, correspondientes a lo recibido por el actor por concepto de finiquito de relación comercial, el cual se tiene como parte de pago de las prestaciones sociales. Así se decide.

   Ahora bien, por cuanto no consta en autos la comisión percibida por la trabajadora para los años 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, en la cual, el experto deberá servirse de los libros contables de la empresa llevados en los respectivos años, para estimar el salario que sirve como base de cálculo de los conceptos acordados. Posteriormente, el experto determinará el quantum final de dichos conceptos. Así se establece.

   En todo caso, el salario base de cálculo para la prestación de antigüedad, estará integrado por: salario promedio diario devengado en el mes correspondiente + alicuota utilidades + alicuota bono vacacional (artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   D E C I S I Ó N

   En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de enero de 2005. En consecuencia, se anula la decisión recurrida y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, condenándose a la parte accionada a pagar al actor lo siguiente: a) Corte de cuenta al 19/06/97; b) prestaciones de antigüedad a partir del 19/06/97 hasta el 31/05/2003; c) vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes a los años 1991 al 2003, ambos inclusive, así como los intereses sobre prestaciones sociales, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo en los términos señalados en la motiva del fallo. La experticia complementaria para la determinación de los conceptos condenados estará a cargo de un experto contable y del saldo resultante conteste con las estimaciones realizadas por éste, deberán debitarse las cantidades recibidas por el demandante, las cuales se especifican en el finiquito de relaciones comerciales que riela inserto en los folios 19 al 24, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1.

   Asimismo, se ordena la indexación sobre la suma total condenada a pagar, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la efectiva ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se paralice por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Para la elaboración de la indexación ordenada, el Tribunal correspondiente deberá oficiar al Banco Central de Venezuela, a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes.

   No hay condenatoria en costas del proceso.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Vigésimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes, participándole dicha decisión al Juzgado Superior de origen arriba identificado.

   No firman la presente decisión, los Magistrados O.M.D. ni A.V.C., por no estar presentes en la audiencia oral, motivado a causas justificadas.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los seis (06) días del mes de diciembre de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   _____________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente, Magistrado,

   ________________________ ______________________________

   J.R. PERDOMO A.V.C.

   Magistrado y Ponente, Magistrada,

   _______________________________ _________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El-

   Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C: N° AA60-S-2005-000234

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,