Decisión nº 1338 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de Noviembre de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AP41-U-2005-000903 Sentencia No. 1338

VISTOS CON INFORMES DE LAS PARTES

Se inició el presente juicio, en v.d.R.C.T. interpuesto en fecha 13 de Octubre de 2005, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos: L.P.M., A.P.M. y J.E.K.T., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.530.995, 12.959.205 y 12.918.554, respectivamente, Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 22.646, 86.860 y 112.054, también respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados Judiciales de la contribuyente “SISTEMAS TIMETRAC, C.A.” sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 56, tomo 46-A Sgdo., en fecha 09/02/95, contra La Resolución Nro. 247/2005, dictada por la Dirección de Administración del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 7 de septiembre de 2005, mediante la cual se confirman los reparos formulados a la mencionada contribuyente por concepto de Impuestos a las Actividades Económicas, correspondientes a los períodos fiscales 2003 y 2004, exigiéndole a la empresa el pago de TRESCIENTOS CINCUENTA y TRES MILLONES CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 353.107.594,00) por concepto de diferencia de Impuesto; y la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS CINCUENTA y CUATRO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.206.921.554,00), por concepto de multas.

Una vez recibida la presente Causa ante este Tribunal, se acordó darle entrada mediante auto de fecha 18 de Octubre de 2005, correspondiéndole el No. de Asunto AP41-2005-903, ordenándose las boletas de notificación correspondientes.

En fecha 5 de diciembre de 2005, este honorable Tribunal admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, quedando la causa abierta a pruebas el día 06 de diciembre de 2005. El 20 de diciembre de 2005 la ciudadana C.B.M. en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao y el día 09 de enero del año 2006, comparecieron los ciudadanos R.P.A., A.P.M. y J.E.K., en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente a los fines de consignar sus respectivos escritos de promoción de pruebas, las cuales fueron agregadas mediante auto de fecha 10 de enero del 2006.

En fecha 30 de enero de 2006, estando dentro de la oportunidad procesal para formular su oposición a las pruebas comparece la ciudadana Y.R.D., en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda y consigno escrito de oposición a las pruebas presentadas por los apoderados judiciales de la recurrente. Mediante escrito de fecha 31 de enero del 2006 los apoderados judiciales de la recurrente comparecen a los fines de consignar escrito de contestación a la oposición formulada por la representación judicial del Municipio.

Mediante auto dictado en fecha 03 de febrero del 2006, este honorable Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en virtud de la oposición planteada por las representantes del Municipio Chacao a la admisión de las pruebas presentadas por los apoderados judiciales de la contribuyente y la contestación a dicha oposición realizada por los apoderados judiciales de la recurrente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, admite parcialmente las precitadas pruebas en los términos que siguen:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA RECURRENTE

La empresa recurrente SISTEMAS TIMETRAC C.A., promovió el mérito favorable de los autos, documentales, inspección judicial, testigo experto y exhibición.

En relación a la oposición realizada a la admisión de estas pruebas solicitada por las apoderadas del Municipio, el Tribunal considera oportuno precisar lo siguiente:

CAPITULO I: MÉRITO FAVORABLE: En cuanto al mérito favorable de los autos el Tribunal deja constancia que apreciará el merito favorable que se desprenda de autos conforme a lo alegado y probado, en la sentencia definitiva.

CAPITULO II: DOCUMENTALES: De conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se ordena agregar a los autos los documentos que aparecen debidamente identificados en el escrito de promoción de pruebas presentado por los apoderados de la Recurrente en el Capitulo II del escrito. En cuanto a la oposición planteada por las apoderadas del Municipio, en referencia a este punto, la misma se declara improcedente, en virtud de la solicitud de cotejo requerida por los apoderados de la contribuyente en su escrito de contestación a la oposición, en virtud de lo cual se fija el segundo día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que tenga lugar el acto de cotejo. La devolución de los documentos originales a ser cotejados en este acto, solicitada por los apoderados de la recurrente en su escrito de contestación a la oposición, se realizara en este mismo acto previa su certificación en autos.

CAPITULO III INSPECCION JUDICIAL: De acuerdo a lo previsto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas sólo pueden declararse inadmisibles en razón de su ilegalidad, y de su impertinencia.

En el presente caso, la prueba de inspección judicial promovida por la recurrente es, en principio, legal, pues se encuentra expresamente prevista en los artículos 1.428 del Código Civil y 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al proceso contencioso tributario por disposición expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario vigente.

La inspección judicial se caracteriza, porque su objeto es constatar mediante la percepción directa del Juez, hechos que interesen para la decisión de la causa, siempre que tales situaciones fácticas sean verificables a través de los sentidos.

Pero a diferencia de la prueba de experticia, en la inspección judicial el Juez no puede hacer deducciones ni calificaciones jurídicas sobre las circunstancias fácticas que está constatando, es decir, que no puede extenderse en apreciaciones que necesiten conocimientos periciales, ni avanzar opiniones ni formular apreciaciones por estar expresamente prohibido por el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, existe pacífica y abundante jurisprudencia de nuestro m.T..

Ahora bien, la prueba de inspección judicial ocular fue promovida por la contribuyente en los siguientes términos:

(…) promovemos en nombre de nuestra representada, una inspección judicial sobre los Movimientos Mayor Contable, recogidos y registrados por nuestra representada en los Sistemas de Contabilidad denominados CODA (para los períodos comprendidos entre el mes de octubre de 2002 hasta el mes de abril del 2004, ambos inclusive) y en el Sistema SAP (para los meses de mayo a diciembre de 2004, ambos inclusive), en las partidas numeradas y denominadas: (…) con el fin de que este Órgano Jurisdiccional deje constancia de los siguientes hechos:

1. Los montos para los períodos comprendidos entre octubre de 2002 a diciembre de 2004, ambos inclusive, que se encuentran registrados en cada una de las partidas antes descritas.

El objeto de la promoción de la inspección es dejar constancia de cuáles son los montos obtenidos por nuestra representada, discriminados y registrados en cada una de las prenombradas cuentas, con el fin de que se pueda determinar el verdadero monto que conforma la base imponible del Impuesto Municipal para cada uno de los períodos objeto de la actuación fiscal (2003 y 2004), excluyendo, por supuesto, aquellos ingresos provenientes de la actividad de telecomunicaciones propiamente dicha.

(Negritas del tribunal)

En cuanto a la pertinencia la prueba debe guardar relación con los hechos controvertidos, es por ello que considera este Tribunal, que una vez analizado lo solicitado por las partes, se constato que el fin de la prueba promovida es que se deje constancia de los montos obtenidos por la recurrente, discriminados y registrados en cada una de las cuentas existentes en sus sistemas, para determinar el verdadero monto que conforma la base imponible del Impuesto Municipal, así pues tal y como lo expusimos ut supra, la característica de la prueba de inspección judicial es dejar constancia de hechos que puedan ser perceptibles mediante los sentidos, en consecuencia esta juez sustanciadora considera que de admitir la evacuación de esta prueba, se podría incurrir en deducciones o calificaciones jurídicas sobre las circunstancias fácticas que se están constatando, es decir, que podríamos dar apreciaciones que necesiten conocimientos periciales, avanzar opiniones o formular apreciaciones sobre lo debatido en el presente caso, motivo por el cual, este Tribunal niega la Admisión y Evacuación de la referida Prueba de Inspección Judicial, por la carencia de conducencia con el fin perseguido, ya que el medio idóneo para tal fin es la Experticia Contable. Así se declara.

TESTIGO EXPERTO. CAPITULO IV: Este Juzgador, para decidir respecto a la admisión o no de la Prueba Testimonial promovida, y visto el escrito de Oposición presentado por la representación Municipal, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

La prueba solicitada en el Capítulo IV del Escrito de Promoción de Pruebas se refiere a la Prueba de Testigo Experto, la cual tiene como finalidad, traer juicios de valor y técnicos respecto a los hechos controvertidos, en la Prueba Testimonial, una y otra parte puede descalificar una afirmación hecha al efecto, aún cuando la parte no posea conocimiento acerca de la materia a que se contrae la prueba, pues, a través de la máxima de experiencia se lograría una eventual descalificación y, por cuanto el Artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, prevé que son medios de prueba admisibles en juicio, aquellos que determina el Código Civil, dicho Código y otras Leyes de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal desestima la oposición realizada por la representación Municipal, y admite la presente prueba cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, y en consecuencia, se fija el tercer día de despacho siguiente al de hoy, a las diez y media de la mañana (10:30 a.m.), a fin de que comparezca por ante este Tribunal el ciudadano J.M., titular de la cédula de identidad N° 629.567, para que previo cumplimiento de las formalidades de Ley declare a tenor del interrogatorio que se le formulará en su debida oportunidad.

EXHIBICION DE DOCUMENTOS. CAPITULO V: En relación a esta prueba, el Tribunal observa que la misma fue promovida, como una Exhibición de Documentos, dentro de los términos establecidos por el Articulo 436 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se intime a “exhibir” a la Administración Tributaria, para que exhiba y traiga a los autos el expediente administrativo. Es de apreciarse que las representantes del Municipio Chacao, consignaron conjuntamente con su escrito de promoción de pruebas el referido expediente administrativo es por ello que este Tribunal estima que la oposición realizada por las citadas representantes es procedente, y en consecuencia, declara inadmisible por inoficiosa, la Prueba solicitada en el Capítulo VI del escrito de Promoción de Pruebas de los representante de la recurrente. ASI SE DECIDE.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACIÓN MUNICIPAL

CAPITULO I: MÉRITO FAVORABLE: En cuanto al mérito favorable de los autos el Tribunal deja constancia que apreciará el merito favorable que se desprenda de autos conforme a lo alegado y probado, en la sentencia definitiva.

CAPITULO II: DOCUMENTALES: De conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se ordena agregar a los autos los documentos que aparecen debidamente identificados en el escrito de promoción de pruebas presentado por las apoderadas del Municipio.

Mediante diligencia de fecha 09 de febrero del año 2006, el ciudadano J.E.K., estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente apela de la decisión interlocutoria s/n que admitió parcialmente las pruebas por ellos consignadas en la presente causa.

El 10 de marzo del 2006, vencido el lapso probatorio, quedó ope legis fijado el decimoquinto día de despacho siguiente para que se verificara el acto de informes, por imperio de lo dispuesto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

Compareciendo en fecha 04 de abril del 2006, los apoderados judiciales de ambas partes a los fines de presentar sus escritos de informes.

Ambas partes igualmente, en la oportunidad fijada, presentaron sus respectivas observaciones a los Informes de la contraparte.

En fecha 24 de Abril de 2006, este Tribunal dictó auto diciendo “Vistos” y se inició el lapso para dictar sentencia.

En horas de despacho del día 27 de julio del año 2007, se recibió Oficio Nº 3238 de fecha 11 de Julio de 2007 emanado del Tribunal Supremo de Justicia Sala Político-Administrativa, mediante el cual remite constante de doscientos veinticinco (225) folios útiles, sentencia Nº 00672, de fecha 09 de mayo de 2007, contentiva de las resultas de la apelación de la Sentencia de fecha 03 de febrero del 2006, declarando SIN LUGAR, la Apelación interpuesta por el Representante Judicial de la Contribuyente “SISTEMAS TIMETRAC, CA”, contra la sentencia interlocutoria s/n, dictada por este Tribunal en fecha 03 de febrero de 2006, la cual Inadmitió la prueba de inspección judicial promovida por la recurrente de marras. En consecuencia se confirma el fallo apelado, se condena en costas a la contribuyente calculadas en el uno (1%), de la cuantía del Recurso.

ANTECEDENTES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

Cursa en las actas el Expediente Administrativo, correspondiente a la contribuyente de autos, el cual fue consignado en copia certificada por los Apoderados Judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de cuya lectura se desprende que:

• En fecha 08 de Abril de 2005, la Gerencia de Fiscalización-Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía, mediante oficio N° 698/2005, autoriza al ciudadano I.S., en su carácter de Auditor Fiscal adscrito a la mencionada Gerencia, designándolo para realizar una Auditoria Tributaria sobre las Actividades Económicas de Industria y Comercio Servicio y de Índole Similar, que la contribuyente “TIMETRAC, C.A.” ha realizado en la Jurisdicción del mencionado Municipio, con la finalidad de determinar, rectificar y/o ratificar el Impuesto Estimado y/o Definitivo sobre dichas Actividades que debe pagar la mencionada contribuyente con base en los ingresos brutos u otras operaciones efectuadas en los ejercicios fiscales 2004, 2003, 2002 y 2001, de acuerdo con el procedimiento en el artículo 81 de la Ordenanza de Actividades Económicas, en concordancia con lo previsto en la sección sexta del capítulo III, titulo IV del Código Orgánico Tributario.

Como resultado de dicha Fiscalización se deja constancia que la empresa auditada tiene por objeto la explotación de la actividad económica dirigida a la explotación del negocio mercantil de todo lo relacionado con la prestación de servicios de telecomunicaciones de toda clase, especialmente en el área de telemetría, seguridad, protección, resguardo, monitoreo y localización de vehículos automotores; la compra, venta y arrendamiento, la representación de distribuidores y proveedores, el mantenimiento, reparación y garantía de equipos, tal como se desprende de los libros contables y estados financieros de la Empresa, así como de las Declaraciones de Impuestos sobre la Renta, Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado y la revisión física efectuada en el domicilio fiscal del contribuyente, le fue asignada en fecha 08 de febrero del 2002, la Licencia de Patente de Industria y Comercio, el Código de Actividades del Clasificador de Actividades 6200604 “ Detal de repuestos y accesorios nuevos y usados para vehículos”, Alícuota 1,25% (MT. 7 UT.); que en fecha 30 de agosto del 2002, el referido código se clasifica de acuerdo al Clasificador de Actividades bajo el siguiente grupo: “Grupo 5. Actividades de venta de bienes muebles al detal” Alícuota 1.25% (MT. 7 UT.”) Que se procedió a re-clasificar la actividad ejercida por el Contribuyente bajo el Código 6200604 “Detal de repuestos y accesorios nuevos y usados para vehículos” a los Códigos de Actividades 62009031 “Detal de equipos de computación, Informática y/o Telefonía Celular” 83298 “Agencias de detectives, de protección personal y de resguardo a la propiedad” y 83306 “Alquiler o arrendamiento de maquinaria o equipo no especificado en otra parte” Como resultado de la reclasificación, el cuadro de Actividades ejercidas por el Contribuyente, queda de la siguiente manera:

CODIGO ACTIVIDAD ALÍCUOTA MT.-UT.

62009031 Detal de equipos de Computación, Informática y/o Telefonía Celular 1,50% 11 UT

83298 Agencia de detectives, de protección personal y de resguardo a la propiedad 1.25% 7 UT.

83306 Alquiler o arrendamiento de maquinaria o equipo no especificado en otra parte 0,60 7 UT.

Como consecuencia de la aplicación de la Ordenanza sobre Actividades Económicas Nº 004-02, de fecha 30-08-2002, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria se clasificaron nuevamente y finalmente con la entrada en vigencia de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas N° 004-02, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4785, de fecha 31 de Octubre de 2003, los grupos descritos anteriormente quedaron clasificados así:

GRUPO ACTIVIDAD ALICUOTA MT.-UT.

18 Actividades de arrendamiento y Cesión de Uso o Goce de Bienes Muebles Tangibles e Intangibles 1,00% 7 UT.

23 Actividades de servicios 2,25% 7 UT

30 Actividades de Telecomunicaciones 1.50% 15 UT.

Del resultado de dicha auditoria se concluye además que: “Todas las actividades realizadas por la contribuyente “SISTEMAS TIMETRAC”, C.A., se consideran actividades susceptibles de ser gravadas por el Municipio Chacao del Estado Miranda, sobre la base de los argumentos que a continuación se exponen:

 Todas las actividades son ejecutadas en, ó desde la jurisdicción del Municipio Chacao.

 La empresa “SISTEMAS TIMETRAC, C.A” tiene establecimiento permanente en la Jurisdicción del Municipio Chacao.

 Las actividades económicas que realiza son actividades comerciales, donde las referidas a Instalación de los Equipos, Servicio de Localización, Servicio de Radio Contacto, Servicio de Garantía de Pago, Venta de Equipos RMU, Alquiler de Equipos y Servicios de Ubicación y Recuperación del Vehículo, no ofrecen dudas sobre su carácter comercial por ser ejecutadas por una sociedad mercantil quien las realiza con un fin de lucro.

Se deja constancia en el Acta Fiscal igualmente entre otras cosas que:

• Todas las remuneraciones identificadas con las referidas nomenclaturas son consideradas parte de la base imponible.

• Todas las remuneraciones están registradas como ingresos de la contribuyente en su contabilidad, y declaradas en su totalidad al Impuesto al Valor Agregado y al Impuesto Sobre la Renta.

• Se estableció las “FUENTES DOCUMENTALES” y se deja sentado que de la revisión practicada para los ejercicios 2003 y 2004, se observó que: Los Ingresos Brutos se determinaron tomando como base los montos reflejados en las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado correspondiente al período desde Octubre 2002 hasta Diciembre de 2004, una vez cotejados con el Libro de Ventas y los Balances de Comprobación Mensuales, de los cuales se tomaron los Ingresos obtenidos bajo las Cuentas N° 491110, 491115, 491116, 491118, 491120, 491121 y 491130.

• Tal como se demuestra en la revisión de la Información suministrada por la misma contribuyente y en los hechos, la principal actividad que ejerce la contribuyente en el Municipio de marras es la Prestación de servicios en el área de seguridad, protección, resguardo monitoreo y localización de vehículos automotores, mediante el uso de telemetría de alta tecnología, la compra, venta arrendamiento, mantenimiento (preventivo y correctivo), reparación y garantía de equipos, como se evidencia en los Balances de Comprobación Mensuales suministradas.

Consta igualmente en el mencionado expediente administrativo, Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. 247/2005, de fecha 07 de Septiembre de 2005, abierto con ocasión del Acta Fiscal arriba mencionada, mediante la cual se resuelve confirmar el Reparo Fiscal por el monto de TRESCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA y CUATRO BOLIVARES sin Céntimos (Bs. 353.107.594,00) y se le impone una multa por la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIETOS CINCUENTA y CUATRO BOLIVARES sin Céntimos (Bs. 206.921.554,00).

En su parte pertinente, entre otras cosas se señala las consideraciones sobre las cuales se basó la Administración Tributaria Municipal para dictar la Resolución en cuestión; entre otras: La contribuyente presentó la Declaración Definitiva de Ingresos Brutos para los períodos comprendidos entre: el 1° de Enero de 2003 al 31 de Diciembre de 2003, correspondiente al año gravable 2003; el período comprendido entre el 1° de Octubre de 2002 al 30 de Septiembre de 2003, correspondiente al año gravable 2004, para el período comprendido entre el 1° de Enero de 2004 al 31 de Diciembre de 2004, correspondiente al año gravable 2004, todas declaraciones presentaron omisiones y/o datos falsos, lo cual constituye una infracción a lo dispuesto el Artículo 47 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas Nro. 004-02, y cuya violación se encuentra sancionada con una multa que oscilará entre veinticinco por ciento (25%) y setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 99, ejusdem, apreciándose diferencias entre el Impuesto Sobre Actividades Económicas causado y el efectivamente liquidado lo que dio lugar a la formulación del reparo fiscal.

Consta en el expediente administrativo igualmente: Estado Contables, Balances de comprobación, cuentas de ingresos, planillas de pago municipales, relación de Ingresos Brutos de los años auditados a la empresa “SISTEMAS TIMETRAC, C.A.”, Declaraciones juradas de Ingresos Brutos u Operaciones Efectuadas con fines fiscales por la contribuyente, Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar correspondiente a los años auditados, Licencia de Industria y comercio, planillas de declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado, Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor, Declaraciones Definitivas de Rentas, contrato de Arrendamiento, copia del documentos constitutivo-Estatutos Sociales y Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas correspondiente a la contribuyente, Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, Gaceta Municipal Numero Extraordinario: 4785 de fecha 31 de Octubre de 2003 y Clasificador de Actividades.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Alegan los Apoderados de la Sociedad Mercantil “SISTEMAS TIMETRAC, C.A.” que como resultado de la Investigación Fiscal, que en materia de Impuesto Municipal sobre Actividades Económicas, para los ejercicios fiscales 2003 y 2004, iniciara en la sede de la mencionada recurrente el ciudadano I.A.S.B., funcionario adscrito a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, se levantó acta Fiscal en fecha 06 de Junio de 2005, identificada como DAT-DAF-698-212-2005.

Expresan que mediante la actuación fiscal en cuestión se procedió a realizar un cambio de aforo, determinando que la actividad que ejerce la contribuyente en el ámbito territorial del Municipio Chacao, supuestamente no se corresponde con la establecida en la Licencia otorgada por ese Municipio en fecha 08 de Febrero de 2002, aforada bajo el Código 6200604 “detal de repuestos y accesorios nuevos y usados para vehículos ” con la alícuota del 1,25%, que luego pasaría, por la entrada en vigencia de la Ordenanza del 30/08/2002, al grupo 5 “Actividades de venta de bienes muebles al detal” con la misma alícuota.

Que por fuerza de la fiscalización se reclasificó los anteriores aforos en los Códigos 62009031 “detal de equipos de Computación, Informática y/o Telefonía Celular”, con una alícuota del 1.50%; Código 83298 “Agencias de detectives de protección personal y de resguardo a la propiedad” con una alícuota del 1,25% y Código 83306 “Alquiler o arrendamiento de maquinarias o equipo no especificado en otra parte” con una alícuota del 0,60%, que luego pasarían, por la vigencia de la nueva Ordenanza a el grupo 17 “Actividades de arrendamiento y Cesión de uso o Goce de Bienes Muebles Tangibles e Intangibles”, con una alícuota del 1,00%, grupo 22 sobre “Actividades de Servicios” con una alícuota del 1,25% y el grupo 29 “Actividades de Telecomunicaciones”, con una alícuota del 1,50%, las cuales a su vez pasarían, por la entrada en vigor de otra nueva Ordenanza de fecha 31 de octubre de 2003, a reclasificarse como 18, 23 y 30, respectivamente, con la misma alícuota y misma descripción de la actividad.

Rechazan la reclasificación hecha por la administración municipal por cuanto la consideran errónea y arbitraría, y en base a la cual la fiscalización determinó una diferencia de impuesto y realizo los siguientes reparos:

• Periodo 2003

GRUPO CLASIFICADOR INGRESO ALICUOTA IMPUESTO

18

Actividades de arrendamiento y Cesión de Uso o Goce de Bienes Muebles Tangibles e Intangibles 3.734.976,00 1,00% 37.350,00.

23

Actividades de servicios 18.163.557.815,00 1,25% 227.044.473,00

30

Actividades de Telecomunicaciones 1.755.214.344,00 1.50% 26.328.215,00

TOTALES 19.922.507.135,00 253.410.038,00

IMPUESTO PAGADO 35.957.665,00

DIFERENCIA 217.452.373,00

• Periodo 2004

GRUPO CLASIFICADOR INGRESO ALICUOTA IMPUESTO

18

Actividades de arrendamiento y Cesión de Uso o Goce de Bienes Muebles Tangibles e Intangibles 565.248,00 1,00% 5.652,00.

23

Actividades de servicios 12.356.452.808,00 1,25% 154.455.660,00

30

Actividades de Telecomunicaciones 1.990.934.383,00 1.50% 29.864.016,00

TOTALES 14.347.952.439,00 184.325.328,00

IMPUESTO PAGADO 48.670.107,00

DIFERENCIA 135.655.221,00

En consecuencia consideran improcedente la metodología adoptada por la administración municipal en la determinación del impuesto, al basar a esta en hechos distintos a los que legalmente le corresponde para la determinación de su supuesto de hecho, tomando en consideración para los efectos de realizar tal determinación en los resultados declarados por la contribuyente a los efectos del Impuesto Sobre la Renta y al Impuesto al Valor Agregado y en documentos contables genéricos

DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

Pruebas promovidas por los apoderados de la recurrente

Los Apoderados Judiciales de la recurrente, promovieron las siguientes pruebas:

1. MÉRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS: Reproducen y hace valer el valor probatorio que se desprender de los documentos que forman parte integrante del expediente, en cuanto favorezca a la contribuyente.

2. DOCUMENTALES: Promovieron las siguientes documentales:

   Marcado “A” folletos promociónales, copias fotostáticas de declaraciones trimestrales de ingresos brutos por la actividad de la recurrente en telecomunicaciones (contribución especial), cuyos números y trimestres se especifican, correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004.

   Marcado “01”, copia simple del contrato de concesión para instalar, mantener, administrar, operar y explotar comercialmente un Servicio de Radiocomunicaciones Móviles Terrestres en las modalidades de Localización y Monitoreo de Vehículos, otorgado a SISTEMAS TIMETRAC en fecha 30-07-1996.

3. INSPECCION JUDICIAL: Promovieron una inspección judicial sobre los Movimientos Mayor Contable, recogidos y registrados por la contribuyente, denominados CODA (para los períodos comprendidos entre el mes de octubre de 2002 hasta el mes de abril de 2004, ambos inclusive), enumerando y especificando las partidas respectivas.

4. TESTIGO EXPERTO: Promovieron la prueba del testigo experto J.M., a los fines de que declare sobre los particulares que se le indiquen en la oportunidad.

5. EXHIBICION: Promovieron la exhibición del expediente administrativo

   Pruebas promovidas por la Administración Tributaria Municipal

1. MERITO FAVORABLE Reproducen y hace valer el valor probatorio que se desprender de los documentos que forman parte integrante del expediente, muy especialmente el que se desprende del expediente administrativo.

2. DOCUMENTALES Promovieron las siguientes documentales

   Marcado “C” Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Económicas Nº 004-02 del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4785, de fecha 31 de octubre del 2003.

   En fecha 30 de enero de 2006, los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentaron escrito de oposición a las pruebas promovidas por la Recurrente.

   Los Apoderados Judiciales de la Recurrente, en fecha 31 de enero de 2006, presentaron escrito de Contestación a la Oposición a la Admisión de las pruebas promovidas, argumentando que dicha oposición es improcedente e infundada y en consecuencia sean admitidas las pruebas promovidas por la recurrente ordenada su evacuación y apreciadas en la definitiva.

   En fecha 03 de Febrero de 2006, este Tribunal, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas promovidas por las partes, decidió lo siguiente: apreciará el mérito favorable que se desprende de autos conforme a lo alegado y probado, en la sentencia definitiva, estimó procedente la oposición realizada en cuanto a las Pruebas de Inspección Judicial y Exhibición de Documentos, en consecuencia no se admitieron dichas pruebas

   Desestimó la oposición planteada por la Representación Municipal en cuanto a las pruebas Documentales y Testigo Experto y en consecuencia admitió dichas pruebas.

   Mediante diligencia de fecha 09 de febrero del año 2006, el ciudadano J.E.K., apela de la decisión interlocutoria s/n que admitió parcialmente las pruebas por ellos consignadas en la presente causa.

   En horas de despacho del día 27 de julio del año 2007, se recibió Oficio Nº 3238 de fecha 11 de Julio de 2007 emanado del Tribunal Supremo de Justicia Sala Político-Administrativa, mediante el cual remite constante de doscientos veinticinco (225) folios útiles, sentencia Nº 00672, de fecha 09 de mayo de 2007, contentiva de las resultas de la apelación de la Sentencia de fecha 03 de febrero del 2006, declarando SIN LUGAR, la Apelación interpuesta por el Representante Judicial de la Contribuyente “SISTEMAS TIMETRAC, CA”, contra la sentencia interlocutoria s/n, dictada por este Tribunal en fecha 03 de febrero de 2006, la cual Inadmitió la prueba de inspección judicial promovida por la recurrente de marras. En consecuencia se confirma el fallo apelado, se condena en costas a la contribuyente calculadas en el uno (1%), de la cuantía del Recurso.

   INFORMES

   INFORMES PRESENTADOS POR LA RECURRENTE

   Los Apoderados Judiciales de la Recurrente, al momento de presentar el Escrito de Informes, en primer lugar se refieren a “LA PRUEBA DE LOS HECHOS Y LA VERIFICACION DE LOS VICIOS DEL ACTO IMPUGNADO” solicitan se declare la NULIDAD de la Resolución N° 247/2005, emitida por el alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, fundamentando los vicios denunciados entre otras cosas en los hechos siguientes:

   (OMISSIS)

   el Municipio efectuó en el proceso de fiscalización, una determinación sobre una base incorrecta, aún cuando estaba en la posibilidad de efectuarla sobre base cierta, que tomó de las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto sobre la Renta, para determinar los ingresos brutos gravables, sin percatarse que la base imponible del Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, tiene una base de cálculo distinta a la de los mencionados tributos nacionales

   Expresan que el Municipio “incluyó ilegalmente, dentro de la base de cálculo del referido impuesto, ingresos provenientes directamente del ejercicio de la actividad de telecomunicaciones, lo cual está completamente vedado por el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones…” que “…se hace una deliberada y franca violación a la limitación competencial de los Municipios para desarrollar su actividad impositiva…”

   Realizaron de manera secuencial una valoración de las pruebas promovidas y evacuadas en autos, para luego sintetizar los argumentos denunciados concatenándolos con los resultados de la actividad probatoria desplegada en el presente juicio. A continuación señalaron la improcedencia de la metodología adoptada por la administración Tributaria Municipal en la determinación del impuesto, sosteniendo que la misma se basó en los resultados declarados por la contribuyente a los efectos del Impuesto Sobre la Renta y al Impuesto al Valor Agregado y en documentos contables genéricos, siendo éstos particulares sobre los que basan la solicitud de decreto de nulidad del acto administrativo recurrido, por considerarlo erróneo en el proceder en la determinación tributaria efectuada por la Municipalidad, concluyendo entre otras cosas que:

   …Solamente forman parte de la base imponible del impuesto municipal en referencia, aquellos ingresos que se derivan del ejercicio de la actividad gravada, esto es, del desarrollo habitual de la industria y comercio en el territorio del Municipio, que no se encuentre, de paso, abstraído de su poder tributario por fuerza de las normas de distribución de competencia

   …Consideramos que en el presente caso la fiscalización, tal como ella misma afirma en el Acta de Reparo, sólo se basó en los números que se encontraban expresados en el libro diario, en los balances de comprobación, en las declaraciones de Impuesto sobre la Renta, las Planillas de Impuesto al Valor Agregado, lo que constituiría de por sí una errónea investigación fiscal, tomando en cuenta que –quizás-para determinar la existencia del hecho generador del impuesto municipal,-sin embargo-,dichos documentos no eran suficientes ni idóneos para cuantificar el hecho generador del referido tributo, pues se requieren de una indagación más específica, tal como las facturas u otros documentos contables…

   (Negrillas y subrayado de la recurrente).

   Denuncian igualmente en su Escrito de Informes la falta de legitimidad fiscal de que adolece la actuación administrativa tributaria municipal, al no indicar cómo ni de dónde se originan las diferencias, ni indica cómo y porqué reclasifica el aforo de la contribuyente, simplemente agrega unas cifras, que dado el erróneo procedimiento hace que dichas aseveraciones carezcan de sustento probatorio idóneo o válido, en tal sentido, señalan que no puede presumírsele la legitimidad al acto administrativo que se impugna, en tal sentido entre otras cosas expresaron que:

   (OMISSIS)

   “...resulta claro que al haber partido de una metodología notoriamente inapropiada para efectuar la determinación de la obligación tributaria, que provoca una total falta de solidez de la prueba de las supuestas diferencias de ingresos detectada en el caso que nos ocupa, la presunción de legitimidad y veracidad de las actuaciones de la Administración queda completamente destruida

   Denunciaron el VICIO EN EL OBJETO. INCOMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS DE GRAVAR LA ACTIVIDAD DE LAS TELECOMUNICACIONES.

   Sustentan que la actividad que ejerce la contribuyente de marras tiene que ser considerada como una actividad de telecomunicaciones y no meramente de servicios, como erróneamente lo ha calificado la actuación fiscal, dicha actividad consiste, básicamente en un producto que se ha denominado “UBICAR”, el cual es un servicio de telecomunicaciones de alta tecnología destinado a la localización automática de los vehículos en caso de robo o hurto (o cuando el cliente así lo desee), mediante el monitoreo a través de un Centro de Control.

   Citaron al respecto la norma contenida en el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, para sustentar que la actividad económica de telecomunicaciones que ejerce la contribuyente dentro o desde el ámbito territorial de la República Bolivariana de Venezuela no puede ser gravada ni por los Estados, ni por los Municipios (ni siquiera el Municipio Chacao del Estado Miranda). Exponen al respecto que:

   “…hay que comenzar por aclarar que en el presente caso se pretende gravar gran parte de la actividad que ejerce nuestra representada en el ámbito territorial del Municipio a través del aforo establecido en el grupo clasificador 23 de la Ordenanza vigente, denominado “Actividades de Servicios”, el cual, en primer lugar no ejerce nuestra representada y en segundo lugar se incluyen los ingresos provenientes de la actividad de telecomunicaciones...”

   Citaron igualmente el contenido del artículo 4 de la vigente Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el cual es del siguiente tenor:

   “Artículo 4: Se entiende por telecomunicaciones toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos, u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse.

   INFORMES PRESENTADOS POR LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA MUNICIPAL

   Los Apoderados del Fisco Municipal, solicitan en su escrito de Informes, en PRIMER LUGAR se deseche la denuncia formulada por la empresa recurrente sobre la “supuesta improcedencia de la metodología adoptada por la Administración Tributaria en la determinación del Impuesto a las actividades económicas” al considerar la parte recurrente que los documentos utilizados para determinar la existencia del hecho generador del impuesto municipal no eran suficientes ni idóneos para cuantificar el hecho generador del referido tributo, que se requería una indagación más específica, tal como las facturas u otros documentos. En su parte pertinente, entre otras cosas expresaron que:

   …la determinación oficiosa efectuada a la empresa SISTEMAS TRIMETRAC, C.A., se realizó sobre base cierta, que la revisión fiscal efectuada a la misma se practicó con base en la información suministrada por la contabilidad de la contribuyente y otros documentos de naturaleza fiscal, que dicha revisión se efectuó sobre un conjunto de documentos que informan de manera completa y precisa sobre el desarrollo de las operaciones comerciales realizadas por la contribuyente en los ejercicios fiscales examinados, que la Administración Tributaria del Municipio Chacao tomó los ingresos brutos percibidos por la contribuyente con motivo del ejercicio habitual en y desde la jurisdicción del Municipio Chacao de la actividad económica relacionada con la prestación de servicios en el área de telemetría, seguridad, protección, resguardo, monitoreo y localización de vehículos automotores; la compra venta y arrendamiento de equipos; la representación de distribuidores y proveedores; el mantenimiento, reparación y garantía de equipos…

   (Subrayado de la Representación Fiscal Municipal)

   En segundo lugar: Solicitan se declare procedente los montos por concepto de impuesto causado y no pagado, imputados a los Grupos de Actividades: “Actividades de arrendamiento y cesión de uso o goce de bienes muebles tangibles e intangibles” (Grupo XVIII), “Actividades de Servicios” (Grupo XXII), Actividades de Telecomunicaciones” (Grupo XXX).

   Señalaron como punto previo al fondo, que NO TODA LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR LOS CONTRIBUYENTES ES ACTIVIDAD DE TELECOMUNICACIONES: indicando que la Administración Tributaria Municipal del Municipio Chacao, en el uso de sus potestades legales procedió a reclasificar conforme a las Ordenanzas sobre Actividades Económicas que fueron modificadas sucesivamente, la actividad ejercida por la contribuyente y clasificada inicialmente bajo el código 6200604 “Detal de repuestos y accesorios nuevos y usados para vehículos” a los grupos: “Actividades de arrendamiento y cesión de uso o goce de bienes muebles tangibles e intangibles” (Grupo XVIII), “Actividades de Servicios” (Grupo XXII), Actividades de Telecomunicaciones” (Grupo XXX).

   Expresan, que del contenido del Acta Fiscal, se evidencia que el contribuyente realiza en y desde el establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao y de conformidad con el Clasificador de Actividades Económicas aplicable al caso, otras actividades distintas a la “actividad de telecomunicaciones”.

   Asimismo realizaron ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PODER TRIBUTARIO ORIGINARIO DE LOS MUNICIPIOS Y SOBRE EL HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO A LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS, entre ellas:

   (OMISSIS)

   … el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, comercio, Servicios, o de Indole Similar lo que grava es la actividad económica ejercida por una persona natural o jurídica en jurisdicción de un Municipio determinado, que el hecho que la base de cálculo para determinar el Impuesto sea los ingresos brutos, no significa en este caso que se esté gravando un elemento de la renta como tal; lo que se grava es el ejercicio de la actividad, utilizándose como método para determinar la base imponible, los ingresos brutos obtenidos por esa actividad

   ...el poder tributario sobre el impuesto a las actividades económicas, ha sido expresamente otorgado a los municipios, no al Poder Nacional, en consecuencia, un Municipio que pretenda gravar el ejercicio de una actividad considerada como económica, lo que está haciendo es ejerciendo a plenitud el poder tributario que constitucionalmente le fue otorgado, no así invadiendo materias del Poder Nacional…

   “...Afirmar que el ejercicio del Poder Tributario Originario por parte de un Municipio constituye una invasión al Poder Nacional, constituiría una negación directa a la Constitución y en consecuencia a la autonomía que este mismo texto normativo otorgó a los entes menores.

   Concluyendo que en el caso de autos estamos en presencia de una Sociedad mercantil que realiza actividades económicas en Jurisdicción del Municipio Chacao, es decir, que estamos ante la configuración clara y efectiva del hecho imponible cuya realización es necesaria para que surja la obligación tributaria, que en este caso es el pago Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, hoy Impuesto sobre Actividades Económicas, por lo que surge ineludiblemente la obligación por parte de la recurrente de pagar el respectivo impuesto correspondiente a la actividad realizada según lo dispuesto en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, hoy Ordenanza sobre Actividades Económicas.

   Sobre la GRAVABILIDAD DE LA ACTIVIDAD DE TELECOMUNICACIONES POR PARTE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, c.J. de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de agosto de 2004, caso COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) contra Código III.I.1.21 del Clasificador de Actividades Económicas contenido en el artículo 40 de la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar, dictada por el Concejo del Municipio San C.d.E.T., publicada en la Gaceta Oficial N° 49 de dicho Municipio de fecha 29 de diciembre de 1995, que sostiene el último criterio al respecto, y expresando que mediante esta sentencia se impone un gravamen sobre las actividades de las telecomunicaciones; y que parece haber puesto fin a la discusión pronunciándose a favor de la posibilidad de que los Municipios graven con el Impuesto sobre las Actividades Económicas la actividad de las telecomunicaciones.

   Sobre la PRESUNCION DE VERACIDAD Y LEGITIMIDAD DEL ACTA FISCAL, acotaron los apoderados del Fisco Municipal, que es importante recordar que el Acta Fiscal goza de presunción de legitimidad y veracidad iuris tantum, en consecuencia quien pretenda desvirtuar su contenido debe necesariamente probar que los hechos establecidos en dicho documentos son falsos de considerarlo así, cuestión ésta que evidentemente no hizo la recurrente, ya que las pruebas presentadas no permiten verificar la veracidad de sus alegatos, existiendo por el contrario pruebas suficientes que avalan los hechos fijados por el Auditor Fiscal.

   En cuanto a la ACTIVIDAD PROBATORIA DESPLEGADA EN EL PRESENTE JUICIO, señalan que la representación judicial de la contribuyente promovió: Prueba de inspección judicial, la cual fue inadmitida por ser la misma manifiestamente impertinente.

   Prueba de testigo experto y Documentales.

   Con relación al testigo experto resultó evidente que la representación judicial de la recurrente llamó a declarar a una persona sobre un proceso que se da dentro de las telecomunicaciones, esto es el proceso de telemetría, sin que esa persona contara con la experticia suficiente para declarar sobre dicho proceso (negrillas y subrayado del Escrito de Informes del Fisco Municipal).

   A esta conclusión llega la representación del Fisco Municipal, luego de a.l.e.d. testimonio del testigo experto ciudadano J.M., por lo que solicitan al tribunal desestime el referido testimonio, por no estar calificado, conforme se desprende de su propio testimonio.

   En cuanto a la SUPUESTA IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS IMPUESTAS -POR VIA DE CONSECUENCIA- POR CONSIDERAR EL RECURRENTE IMPROCEDENTE EL REPARO

   Señalan los apoderados del Municipio Chacao del Estado Miranda, cuales fueron las razones por las cuales la Administración Tributaria del Municipio impuso multa por la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 206.921.554,00). Estas razones fueron: Tanto la Declaración Definitiva de Ingresos Brutos para el período comprendido entre el 1° de enero de 2003, correspondiente al año gravable 2003, como la Declaración Estimada de Ingresos Brutos para el período comprendido entre el 1° de Octubre de 2002 al 30 de Septiembre de 2003, correspondiente al año gravable 2004, así como la Declaración Definitiva de Ingresos Brutos para el período comprendido entre el 1° de enero de 2004 al 31 de Diciembre de 2004, correspondiente al año gravable 2005, todas estas declaraciones se presentaron con omisiones y/o datos falsos, lo cual constituye una infracción a lo dispuesto los Artículo 40 y 47, respectivamente, de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas Nro. 004-02, y cuya violación se encuentra sancionada con una multa que oscilará entre veinticinco por ciento (25%) y setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 99, ejusdem; por lo que la recurrente incurrió en los ilícitos tributarios tipificados en la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para los períodos fiscalizados.

   Finalmente, en cuanto a LA SUPUESTA FALTA DE APLICACIÓN DE ATENUANTES, expresan que la Administración Tributaria del Municipio Chacao, no puede aplicar las atenuantes sobre la multa impuesta por cuanto se verificaron en cada uno de los ejercicios reparados los ilícitos cometidos por la contribuyente.

   Y en cuanto a la IMPROCEDENCIA DE LA EXIMIENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA POR ERROR DE DERECHO EXCUSABLE INVOCADA POR LA CONTRIBUYENTE, expresaron en su escrito de Informes que la Administración Tributaria Municipal actuó conforme a la Ley y al Principio de Legalidad Tributaria, considerando que dicho alegato es improcedente.

   MOTIVA

   Siendo la oportunidad legal para decidir, seguidos y cumplidos como han sido los requisitos procedimentales pautados en el Código Orgánico Tributario, y demás leyes, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

   Antes de entrar al análisis del fondo de la controversia expuesta anteriormente pasa este Tribunal a decidir sobre el punto previo procedimental denunciado por la recurrente, en cuanto al mecanismo de determinación sobre base presuntiva llevada a cabo la Administración Tributaria Municipal.

   Alegan los apoderados de la parte actora, que la metodología adoptada por la administración Tributaria Municipal en la determinación del impuesto, se basó en los resultados declarados por la contribuyente a los efectos del Impuesto Sobre la Renta y al Impuesto al Valor Agregado y en documentos contables genéricos, incurriendo en un erróneo proceder por parte de la determinación tributaria efectuada por la Municipalidad.

   …Solamente forman parte de la base imponible del impuesto municipal en referencia, aquellos ingresos que se derivan del ejercicio de la actividad gravada, esto es, del desarrollo habitual de la industria y comercio en el territorio del Municipio, que no se encuentre, de paso, abstraído de su poder tributario por fuerza de las normas de distribución de competencia…

   …Consideramos que en el presente caso la fiscalización, tal como ella misma afirma en el Acta de Reparo, sólo se basó en los números que se encontraban expresados en el libro diario, en los balances de comprobación, en las declaraciones de Impuesto sobre la Renta, las Planillas de Impuesto al Valor Agregado, lo que constituiría de por sí una errónea investigación fiscal, tomando en cuenta que –quizás-para determinar la existencia del hecho generador del impuesto municipal,-sin embargo-,dichos documentos no eran suficientes ni idóneos para cuantificar el hecho generador del referido tributo, pues se requieren de una indagación más específica, tal como las facturas u otros documentos contables…

   La razón por la cual se procedió de la manera señalada, de acuerdo a lo alegado por la parte recurrida, obedece a que los documentos que la contribuyente presentó no fueron suficientes ni idóneos y que por lo tanto los funcionarios recurrieron a indagar por otros medios para poder realizar la determinación, aún cuando si pudieron obtener de la contribuyente los documentos específicos para proceder a la determinación.

   La determinación de sobre base presuntiva procede en los casos que establece el Artículo 132 del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 132: La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

   1. Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

   2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

   3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

   4. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

   a) Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.

   b) Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.

   c) Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.

   d) No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

   5. Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

   Parágrafo Único: Practicada la determinación sobre base presuntiva subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

   La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.

   En el presente caso la Administración Tributaria Municipal indicó que la contribuyente en la Declaración del Impuesto sobre Actividades Económicas presentada se detecto una supuesta diferencia de ingresos en la base imponible del impuesto declarado por la contribuyente. Observa este Tribunal sin embargo, que según lo expresado por la municipalidad, esa supuesta diferencia de ingresos proviene de la comparación entre los ingresos brutos declarados en materia de Impuesto Sobre la Renta y el Impuesto al Valor Agregado con los ingresos considerados como base imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas realizado en la jurisdicción del municipio.

   Igualmente observa este Tribunal que la fiscalización sólo se baso en los números que se encontraban en los libros diarios, en los balances de comprobación, en las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, y las Planillas de Impuesto al Valor Agregado, resultando completamente improcedente para la administración tributaria municipal, realizar una determinación para establecer si existen obligaciones pendientes en materia de Impuesto sobre las Actividades Económicas, fundamentando su decisión en los ingresos brutos reflejados en las declaraciones de Impuestos nacionales (Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado), o simplemente en el libro diario, ya que lo percibido por concepto de estos ingresos es mucho más amplio que el que ha de tomarse en cuenta para la base imponible del tributo municipal. En consecuencia tal y como lo asevera la recurrente en su Recurso Contencioso Tributario, los documentos sobre los cuales la administración se baso para cuantificar el hecho generador del referido tributo municipal, no eran ni suficientes ni idóneos, requiriéndose una indagación más específica, como por ejemplo en las facturas u otros documentos contables de similar naturaleza (aportados en su oportunidad por la contribuyente para la determinación) los cuales podrían haber determinado con más exactitud cuales fueron los ingresos brutos susceptibles de ser considerados como base imponible del impuesto a las Actividades económicas.

   Visto lo anterior este Tribunal considera que no existen en el presente caso, los supuestos previstos en la legislación citada supra, y que por lo tanto debió la Administración Fiscal en este caso ejercida por la Dirección de Administración del Municipio Chacao del Estado Miranda, proceder a determinar la obligación tributaria de la contribuyente sobre base cierta, calculando de esta manera la verdad de la cuantía de dicha obligación en aras del ejercicio más ajustado a la realidad de la ley tributaria. ASÍ SE DECLARA.

   Este tribunal en cuanto a la denuncia realizada por la recurrente, de que la Administración Tributaria Municipal sin mayor motivación alguna reclasificó los anteriores aforos por ella misma otorgados, cuando se realizo la inscripción primigenia ante el municipio conforme al Clasificador de Actividades de la Ordenanza, de la siguiente manera; los Códigos 62009031 “detal de equipos de Computación, Informática y/o Telefonía Celular”, con una alícuota del 1.50%; Código 83298 “Agencias de detectives de protección personal y de resguardo a la propiedad” con una alícuota del 1,25% y Código 83306 “Alquiler o arrendamiento de maquinarias o equipo no especificado en otra parte” con una alícuota del 0,60%, que luego pasarían, por la vigencia de la nueva Ordenanza a el grupo 17 “Actividades de arrendamiento y Cesión de uso o Goce de Bienes Muebles Tangibles e Intangibles”, con una alícuota del 1,00%, grupo 22 sobre “Actividades de Servicios” con una alícuota del 1,25% y el grupo 29 “Actividades de Telecomunicaciones”, con una alícuota del 1,50%, las cuales a su vez pasarían, por la entrada en vigor de otra nueva Ordenanza de fecha 31 de octubre de 2003, a reclasificarse como 18, 23 y 30, respectivamente, con la misma alícuota y misma descripción de la actividad.

   Considera que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación, toda vez, que en el texto de los mismos, el Municipio no expuso suficientemente la causa de la reclasificación en el Clasificador de Actividades. Por lo que nos conlleva a concluir que, establecer que un contribuyente deba tributar bajo una alícuota más onerosa, porque esta situación beneficia al sujeto pasivo, es una decisión por demás caprichosa, y en base al análisis realizado a los autos, resulta contraria a la ley, porque además de estar inmotivada no se origina de un acto en los cuales se haya aplicado la normativa correspondiente a la potestad de autotutela, prevista tantos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como en el Código Orgánico Tributario.

   En efecto, del Acta Fiscal no se puede inferir las razones por las cuales el Fiscal actuante le cambia a la recurrente su alícuota, sino que deja de aplicar el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o en el Código Orgánico Tributario para tales efectos, toda vez que para modificar actos que alteren los derechos subjetivos de los particulares se debe cumplir con las formalidades previas, las cuales a criterio de quien aquí decide son esenciales.

   En un caso similar la Sala Político Administrativa de la máxima instancia judicial de la República señaló:

   “La Resolución atacada en el presente asunto, constituye un acto administrativo de efectos particulares dictado en ejecución de una de las facetas que comprenden la llamada potestad de autotutela administrativa, como lo es la consagrada en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual ha sido definida tanto por la doctrina como por reiterada jurisprudencia de esta Alto Tribunal como la “…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”. (Vid. Entre otras, Sentencia de la SPA Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, Caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo).

   En el presente caso, la Resolución impugnada ejecuta en su contenido la penúltima de las alternativas señaladas supra, es decir, a través de un procedimiento de revisión de oficio, se limitó a reconocer la nulidad absoluta de otra Resolución dictada por la misma autoridad; en tal sentido, sobre este punto específico esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades señalando:

   …esta Sala ha sostenido reiteradamente que la Administración, en virtud del principio de la autotutela, puede en cualquier momento revisar sus actos siempre que éstos no crearen a favor de los particulares, incluso, si el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta, aun cuando hubiere creado derechos, puede ser revisado y revocado por la Administración en cualquier tiempo…

   . (Vid. Sentencia de la SPA Nº 845 del 02 de diciembre de 1998, Caso: Municipio M.d.E.N.E.).

   En otras palabras, debemos entender que la potestad de autotutela de la Administración se ve en principio limitada por el surgimiento o creación por parte de la Administración de derechos subjetivos en cabeza de los particulares, los cuales siempre deben ser respetados, pero cuando el supuesto acto administrativo declarado nulo, está viciado de nulidad absoluta, el mismo es incapaz de crear derechos subjetivos a favor de persona alguna, toda vez que se entiende que el mismo nunca existió, lo cual justifica entonces que la potestad de revocatoria de oficio de la Administración no se vea limitada en estos casos. Así lo señaló esta misma Sala en Sentencia Nº 1.033 de fecha 11 de mayo de 2000, Caso: A.F.G., en los siguientes términos:

   …los actos administrativos declarativos de derechos a favor de los particulares, una vez que adquieren firmeza, por haberse vencido los lapsos para su impugnación, se tornan irrevocables, aun en los casos de que adolezcan de algún vicio que los haga anulables. No así, si están viciados de nulidad absoluta.

   (…Omissis…)

   Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 ejusdem, cuando autoriza a la Administración para que, en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados. De allí que la Ley consagre la irrevocabilidad de los actos creadores de derechos a favor de los particulares, pero un acto viciado de nulidad absoluta –en sede administrativa- no es susceptible de crear derechos.

   (…Omissis…)

   No obstante lo anterior, si bien el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra la posibilidad de revisar en cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares, actos administrativos, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalados taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   (…Omissis…)

   …puede y debe la Administración declarar la nulidad de oficio, en cualquier momento, aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentren afectados de nulidad absoluta…

   Debe entonces analizarse el acto administrativo impugnado, a la luz de los criterios arriba señalados y, en tal sentido se observa:

   La Resolución Nº 14.919, se fundamenta para reconocer la nulidad de la Resolución Nº 14.832, en los ordinales 1º y 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, consideró que la resolución era nula, por así disponerlo una norma legal y por ser su contenido de ilegal ejecución; todo lo cual se deriva del hecho de que la Resolución Nº 14.832, extendió el lapso máximo de permanencia en servicio activo de los integrantes de la Promoción “General de División Lino de Clemente”, para lo que el ciudadano Ministro de la Defensa (autor del acto), no estaba facultado, de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 432 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y el artículo 3 de la Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales.

   En virtud de ello, y de conformidad con los criterios jurisprudenciales arriba señalados, concluye entonces esta Sala que la Resolución impugnada, dictada en ejecución de la potestad de autotutela de la Administración, consagrada en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al reconocer la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo y, en consecuencia, declarar su nulidad, no incurre en vicio alguno que implique igualmente su nulidad; con lo cual, debe entenderse entonces que ha quedado incólume su contenido y, en consecuencia, lo establecido en la Resolución Nº E/2628, de fecha 30 de diciembre de 1996, mediante la cual se pasó a retiro a los miembros de la Promoción “General de División Lino de Clemente”, a partir del 01 de enero de 1997. Así se declara.” (SPA-5663-21-09-05). (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

   Por lo que este Tribunal debe concluir que existe una evidente inmotivación al no expresarse las razones por las cuales se le cambia la clasificación, en consecuencia, la alícuota por la cual debe tributar la recurrente debe estar sometida a un análisis pormenorizado que le otorgue la certeza de que es esa y no otra la que corresponde con el Clasificador, cambio que de producirse debe observar el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Capítulo I del Título V, ya que la Administración Tributaria Municipal, no ejerció su Poder de Autotutela mediante la aplicación del procedimiento legalmente establecido violando además el Artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos referente a la jerarquía de las decisiones, al menos en lo que respecta al Acta Fiscal. ASÍ SE DECLARA.

   Sin embargo, a pesar de encontrar objeción al método aplicado por el ente recurrido, este Tribunal en cumplimiento de su función de administrar justicia, pasa a examinar los alegatos de fondo, así como los elementos probatorios aportados por las partes, con el fin de obtener la medida más exacta posible del ejercicio del control jurisdiccional al que esta obligado este sentenciador.

   Sobre la controversia del fondo, tal y como se señaló anteriormente, es parte de la controversia determinar la existencia o no de supuestos descuentos que a criterio de la recurrida no debieron tomarse en cuenta a efectos de la declaración del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio y de Índole Similar, ya que los mismos fueron declarados para los tributos establecidos en la Ley Orgánica de telecomunicaciones.

   Sobre este punto considera esta juzgadora indicar lo establecido en el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

   (Omissis)

   28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético.

   Expresa el numeral 28 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que es de la competencia del Poder Público Nacional el régimen del Servicio de correo y de las Telecomunicaciones, así como el régimen a la Administración del espectro electromagnético.

   Por su parte el artículo 168 del texto constitucional reza que los municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la Ley.

   De la interpretación conjunta de estos dos artículos se deduce, primero, que existe una reserva otorgada al Poder Nacional, respecto a la regulación de la actividad de telecomunicaciones, por lo cual éste se encuentra habilitado para establecer un marco legal general en torno a esta materia, incluyendo normas de contenido impositivo, en segundo lugar, que la autonomía municipal se encuentra limitada a la propia Constitución y a la Ley.

   La Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL) establece en su marco legal que regula la materia de las telecomunicaciones, que la misma es competencia exclusiva del Poder Público Nacional, según lo establecido en el numeral 28 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando expresa: “El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético”

   En las líneas anteriores queda establecida la reserva otorgada al Poder Público Nacional con respecto a la regulación de la actividad de telecomunicaciones, de lo que se desprende que éste se encuentra habilitado para establecer los marcos legales generales que se rijan en torno a esta materia, incluyendo las normas de contenido impositivo.

   Es así, como de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 de la mencionada Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el 1º de enero de 2001 entró en vigencia el novísimo régimen tributario de las Telecomunicaciones, quedando derogado el anterior régimen impositivo contemplado tanto en la antigua Ley de Telecomunicaciones y sus reglamentos como el la Ley de Timbre Fiscal.

   Adentrándonos en algunas de las consideraciones que contempla le nueva Ley, observamos que el titulo XI de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones se compone de tres capítulos: uno referido a los impuestos, otro a las tasas y contribuciones especiales y un último contentivo de las disposiciones comunes a los dos anteriores. Además fuera de este titulo se contempla un impuesto especial adicional y transitorio, previsto en el artículo 217 de la citada Ley.

   Las disposiciones tributarias de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no se agotan, sin embargo, en este punto, ya que, en el titulo IV, Capitulo II, artículo 37, numeral 18, se establece la competencia de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) para “Fiscalizar, determinar, liquidar y recaudar los recursos de origen tributario, así como percibir directamente los que les correspondan de conformidad con la ley” y en el artículo 44, numeral 3 se contempla como facultad del Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) la de “Autorizar la realización de inspecciones y fiscalizaciones”.

   Mediante estas normativas se otorgan, de manera específica, el sustrato jurídico al carácter de Administración Tributaria descentralizada, para el sector de telecomunicaciones (CONATEL).

   Entre los avances más importantes logrados con la implementación de la nueva Ley cabe destacarse la estricta concordancia establecida entre el presente régimen impositivo y los principios constitucionales que rigen el sistema tributario nacional. Consecuentemente, es la primera vez que se da en Venezuela una regulación uniforme en la materia tributaria que incide sobre el sector de telecomunicaciones, con apego estricto al principio de legalidad tributaria. Más aun, al hacerse un redireccionamiento de los tributos hacia distintos acreedores, se hace una definición genérica del hecho imponible y se consagra como materia gravable de la prestación de servicios de telecomunicaciones, lo cual tomando palabras de Castejon, M. (1999) permite, al no haberse optado por regular como hecho generador el tipo de señal (voz, datos, video) o el tipo de red (cable, inalámbrica o satélite), augurar un amplio periodo de vigencia.

   Pero de los logros especialmente importantes de la nueva Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL) es la disminución de las alícuotas o tipos impositivos, que, además, quedan preestablecidos a partir de ahora en el propio texto legal, con lo que se garantiza una mayor equidad y seguridad jurídica.

   La base legal de las Tasas en Telecomunicaciones las encontramos enmarcadas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL), especialmente en el Capitulo II, el cual desarrolla todo lo que se refiere a las Tasas y Contribuciones Especiales, por lo que esta Ley en su artículo 149 establece:

   Artículo 149: Quienes exploten o hagan uso del espectro radioeléctrico, deberán pagar anualmente a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones una tasa por concepto de administración y control del mismo, que no excederá del medio por ciento (0,5%) de sus ingresos brutos. En el caso de servicios de radiodifusión sonora y de televisión abierta, este porcentaje no excederá de un cero coma dos por ciento (0,2%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.

   Esta tasa se liquidará y pagará anualmente, dentro de los primeros

   cuarenta y cinco días continuos del año calendario.

   El Reglamento de esta Ley definirá el modelo para el cálculo de dicha tasa, en función de los siguientes criterios: frecuencias y ancho de banda asignados, extensión del área geográfica cubierta y población existente en la misma, tiempo por el cual se haya otorgado la concesión y modalidad de uso.

   La Comisión Nacional de Telecomunicaciones enterará al Fisco Nacional el cincuenta por ciento (50%) del monto resultante por este concepto y el resto formará parte de los ingresos propios de la Comisión

   .

   Asimismo, el artículo 153 ejusdem, dispone lo siguiente:

   Los trámites previstos en esta Ley relativos a solicitudes en materia de otorgamiento, renovación, incorporación de atributos, sustitución, modificación o traspaso de habilitaciones administrativas o concesiones, de autorizaciones, de homologación de equipos, de inspecciones técnicas obligatorias y números geográficos o no geográficos, causará el pago de tasas por un monto que no podrá ser superior a cuatro mil Unidades Tributarias (4.000 U.T.) ni inferior a cien Unidades Tributarias (100 U.T.).

   El reglamento de esta Ley discriminará el monto de las tasas aplicables por cada uno de los aspectos enunciados, dentro de los límites establecidos en este artículo

   .

   También el artículo 158, señala lo siguiente:

   Los servicios de radioaficionados quedan excluidos de los tributos establecidos en esta Ley. Sólo pagarán una tasa equivalente a una (1) Unidad Tributaria para el otorgamiento o renovación de sus respectivas habilitaciones administrativas.

   El Presidente de la República, en C.d.M., podrá exonerar total o parcialmente a las emisoras de frontera, de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público sin fines de lucro, que tengan la condición de tales según el reglamento respectivo, del pago de los tributos establecidos en esta Ley. Asimismo, podrá exonerar del pago de tales tributos a los estados y municipios o sus entes descentralizados funcionalmente, que realicen actividades de telecomunicaciones sin fines de lucro y con interés social

   .

   La Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL), publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 36.970 del 12 de junio de 2000, ha traído consigo la implementación de un nuevo Régimen Tributario para el sector de las telecomunicaciones que contempla, como novedades, además de la consideración específica de las diferentes especies tributarias, la existencia de distintos acreedores tributarios. Es de recordar que la derogada Ley de telecomunicaciones, que estuvo vigente desde 1940 hasta junio de 2000, preveía sólo el pago de un impuesto de telecomunicaciones a favor del T.N., el cual por su simplicidad, era controlado por el entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio de Infraestructura.

   Al considerar por separado las distintas especies tributarias, éste nuevo régimen se va a caracterizar, primero por regular individualmente impuestos, tasa y contribuciones especiales, lo que terminará incidiendo sobre el sector de las telecomunicaciones de diferente maneras. Por otra parte al considerarse la existencia de nuevos acreedores tributarios, se producirá, como consecuencia, un redireccionamiento de estos tributos hacia los entes específicos contemplados en la Nueva Ley, a saber: La Tesorería Nacional, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), El Fondo de Servicio Universal y el Fondo de Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones.

   Es de resaltarse que, entre los acreedores nombrados, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) va a adquirir una especial importancia a partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley, puesto que al serle otorgada competencia tributaria por la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL), la Comisión Nacional de Telecomunicaciones pasa a convertirse de hecho, en Administración Tributaria descentralizada para el sector de la telecomunicaciones.

   En consecuencia una vez analizadas las diversas normativas legales en las cuales se encuentra tipificado el supuesto de hecho de las telecomunicaciones, es menester concluir que el Municipio no esta facultado para gravar impuestos en materia de telecomunicaciones, y que se encuentra plenamente probado en autos, por las pruebas documentales aportadas por la contribuyente estudiadas y analizadas por esta juzgadora (Declaraciones de impuestos y de tasas presentadas ante la Comisión Nacional de telecomunicaciones de conformidad con lo establecido en la Ley que rige la materia; y el titulo de concesión para explotar dicha actividad), que la empresa recurrente ejerce en territorio del Municipio Chacao, es una actividad de Telecomunicaciones, no meramente de servicios como ha clasificado erróneamente la administración fiscal, así pues la actividad que realiza la empresa encuadra perfectamente en el supuesto de hecho establecido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ejerciendo la actividad de telecomunicaciones básicamente en un producto denominado “UBICAR” el cual es un servicio de telecomunicaciones de alta tecnología, destinado a la localización automática de los vehículos en caso de robo hurto, mediante el monitoreo a través de un centro de control, tal y como se desprende del contrato de concesión realizado entre la empresa recurrente y la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, consignado en autos por la contribuyente. ASÍ SE DECLARA.

   III

   DISPOSITIVA

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 13 de Octubre de 2005, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos: L.P.M., A.P.M. y J.E.K.T., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.530.995, 12.959.205 y 12.918.554, respectivamente, Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 22.646, 86.860 y 112.054, también respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados Judiciales de la contribuyente “SISTEMAS TIMETRAC, C.A.” sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 56, tomo 46-A Sgdo., en fecha 09/02/95, contra La Resolución Nro. 247/2005, dictada por la Dirección de Administración del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 7 de septiembre de 2005, mediante la cual se confirman los reparos formulados a la mencionada contribuyente por concepto de Impuestos a las Actividades Económicas, correspondientes a los períodos fiscales 2003 y 2004, exigiéndole a la empresa el pago de TRESCIENTOS CINCUENTA y TRES MILLONES CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 353.107.594,00) por concepto de Impuesto y la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS CINCUENTA y CUATRO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.206.921.554,00), por concepto de Multas.

   Se anula la Resolución impugnada.

   Vista la declaratoria realizada por este órgano jurisdiccional, y la anulación del acto administrativo contenido en la Resolución impugnada y de los actos administrativos previos a dicha Resolución los cuales dieron origen a la presente causa, esta sentenciadora considera que debe en cuanto a la condenatoria en costas establecer lo siguiente:

   De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 327: Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que dé lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el Tribunal fijará prudencialmente las costas.

   Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicaran la reparación de los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

   Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en que el juicio este paralizado.

   Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.

   De conformidad con al N.U.. Supra transcrita, la condenatoria en costas procede cuando se declare sin lugar el recurso contencioso tributario o cuando la administración Tributaria haya resultado totalmente vencida en juicio, en el caso sub examine, la Administración Tributaria resulto totalmente vencida en juicio por cuanto los actos que dieron lugar a la activación de la vía jurisdiccional por parte de la contribuyente, fueron declarados nulos por las razones de hecho y de derecho que se explanan a lo largo de la presente decisión, extinguiendo plenamente el proceso, configurándose en consecuencia el vencimiento total de la Administración Tributaria de la cual emanó el acto.

   En consecuencia considera este Tribunal la procedencia de la condenatoria en costas a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en un cinco por ciento (5%), tomando como base la cuantía del monto debatido en la presente causa. Así se Declara.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, a los ciudadanos Procuradora y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y al Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia Tributaria.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O.H..

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   En horas de despacho del día de hoy, siendo las doce y veintitrés (12:23 p.m.), se publicó la presente sentencia.

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   ASUNTO: AP41-U-2005-000903

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

   Caracas, 20 de Noviembre de 2007

   197º y 148º

   ASUNTO: AP41-U-2005-000903 Sentencia No. 1338

   VISTOS CON INFORMES DE LAS PARTES

   Se inició el presente juicio, en v.d.R.C.T. interpuesto en fecha 13 de Octubre de 2005, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos: L.P.M., A.P.M. y J.E.K.T., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.530.995, 12.959.205 y 12.918.554, respectivamente, Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 22.646, 86.860 y 112.054, también respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados Judiciales de la contribuyente “SISTEMAS TIMETRAC, C.A.” sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 56, tomo 46-A Sgdo., en fecha 09/02/95, contra La Resolución Nro. 247/2005, dictada por la Dirección de Administración del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 7 de septiembre de 2005, mediante la cual se confirman los reparos formulados a la mencionada contribuyente por concepto de Impuestos a las Actividades Económicas, correspondientes a los períodos fiscales 2003 y 2004, exigiéndole a la empresa el pago de TRESCIENTOS CINCUENTA y TRES MILLONES CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 353.107.594,00) por concepto de diferencia de Impuesto; y la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS CINCUENTA y CUATRO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.206.921.554,00), por concepto de multas.

   Una vez recibida la presente Causa ante este Tribunal, se acordó darle entrada mediante auto de fecha 18 de Octubre de 2005, correspondiéndole el No. de Asunto AP41-2005-903, ordenándose las boletas de notificación correspondientes.

   En fecha 5 de diciembre de 2005, este honorable Tribunal admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, quedando la causa abierta a pruebas el día 06 de diciembre de 2005. El 20 de diciembre de 2005 la ciudadana C.B.M. en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao y el día 09 de enero del año 2006, comparecieron los ciudadanos R.P.A., A.P.M. y J.E.K., en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente a los fines de consignar sus respectivos escritos de promoción de pruebas, las cuales fueron agregadas mediante auto de fecha 10 de enero del 2006.

   En fecha 30 de enero de 2006, estando dentro de la oportunidad procesal para formular su oposición a las pruebas comparece la ciudadana Y.R.D., en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda y consigno escrito de oposición a las pruebas presentadas por los apoderados judiciales de la recurrente. Mediante escrito de fecha 31 de enero del 2006 los apoderados judiciales de la recurrente comparecen a los fines de consignar escrito de contestación a la oposición formulada por la representación judicial del Municipio.

   Mediante auto dictado en fecha 03 de febrero del 2006, este honorable Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en virtud de la oposición planteada por las representantes del Municipio Chacao a la admisión de las pruebas presentadas por los apoderados judiciales de la contribuyente y la contestación a dicha oposición realizada por los apoderados judiciales de la recurrente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, admite parcialmente las precitadas pruebas en los términos que siguen:

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA RECURRENTE

   La empresa recurrente SISTEMAS TIMETRAC C.A., promovió el mérito favorable de los autos, documentales, inspección judicial, testigo experto y exhibición.

   En relación a la oposición realizada a la admisión de estas pruebas solicitada por las apoderadas del Municipio, el Tribunal considera oportuno precisar lo siguiente:

   CAPITULO I: MÉRITO FAVORABLE: En cuanto al mérito favorable de los autos el Tribunal deja constancia que apreciará el merito favorable que se desprenda de autos conforme a lo alegado y probado, en la sentencia definitiva.

   CAPITULO II: DOCUMENTALES: De conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se ordena agregar a los autos los documentos que aparecen debidamente identificados en el escrito de promoción de pruebas presentado por los apoderados de la Recurrente en el Capitulo II del escrito. En cuanto a la oposición planteada por las apoderadas del Municipio, en referencia a este punto, la misma se declara improcedente, en virtud de la solicitud de cotejo requerida por los apoderados de la contribuyente en su escrito de contestación a la oposición, en virtud de lo cual se fija el segundo día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que tenga lugar el acto de cotejo. La devolución de los documentos originales a ser cotejados en este acto, solicitada por los apoderados de la recurrente en su escrito de contestación a la oposición, se realizara en este mismo acto previa su certificación en autos.

   CAPITULO III INSPECCION JUDICIAL: De acuerdo a lo previsto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas sólo pueden declararse inadmisibles en razón de su ilegalidad, y de su impertinencia.

   En el presente caso, la prueba de inspección judicial promovida por la recurrente es, en principio, legal, pues se encuentra expresamente prevista en los artículos 1.428 del Código Civil y 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al proceso contencioso tributario por disposición expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario vigente.

   La inspección judicial se caracteriza, porque su objeto es constatar mediante la percepción directa del Juez, hechos que interesen para la decisión de la causa, siempre que tales situaciones fácticas sean verificables a través de los sentidos.

   Pero a diferencia de la prueba de experticia, en la inspección judicial el Juez no puede hacer deducciones ni calificaciones jurídicas sobre las circunstancias fácticas que está constatando, es decir, que no puede extenderse en apreciaciones que necesiten conocimientos periciales, ni avanzar opiniones ni formular apreciaciones por estar expresamente prohibido por el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, existe pacífica y abundante jurisprudencia de nuestro m.T..

   Ahora bien, la prueba de inspección judicial ocular fue promovida por la contribuyente en los siguientes términos:

   (…) promovemos en nombre de nuestra representada, una inspección judicial sobre los Movimientos Mayor Contable, recogidos y registrados por nuestra representada en los Sistemas de Contabilidad denominados CODA (para los períodos comprendidos entre el mes de octubre de 2002 hasta el mes de abril del 2004, ambos inclusive) y en el Sistema SAP (para los meses de mayo a diciembre de 2004, ambos inclusive), en las partidas numeradas y denominadas: (…) con el fin de que este Órgano Jurisdiccional deje constancia de los siguientes hechos:

   1. Los montos para los períodos comprendidos entre octubre de 2002 a diciembre de 2004, ambos inclusive, que se encuentran registrados en cada una de las partidas antes descritas.

   El objeto de la promoción de la inspección es dejar constancia de cuáles son los montos obtenidos por nuestra representada, discriminados y registrados en cada una de las prenombradas cuentas, con el fin de que se pueda determinar el verdadero monto que conforma la base imponible del Impuesto Municipal para cada uno de los períodos objeto de la actuación fiscal (2003 y 2004), excluyendo, por supuesto, aquellos ingresos provenientes de la actividad de telecomunicaciones propiamente dicha.

   (Negritas del tribunal)

   En cuanto a la pertinencia la prueba debe guardar relación con los hechos controvertidos, es por ello que considera este Tribunal, que una vez analizado lo solicitado por las partes, se constato que el fin de la prueba promovida es que se deje constancia de los montos obtenidos por la recurrente, discriminados y registrados en cada una de las cuentas existentes en sus sistemas, para determinar el verdadero monto que conforma la base imponible del Impuesto Municipal, así pues tal y como lo expusimos ut supra, la característica de la prueba de inspección judicial es dejar constancia de hechos que puedan ser perceptibles mediante los sentidos, en consecuencia esta juez sustanciadora considera que de admitir la evacuación de esta prueba, se podría incurrir en deducciones o calificaciones jurídicas sobre las circunstancias fácticas que se están constatando, es decir, que podríamos dar apreciaciones que necesiten conocimientos periciales, avanzar opiniones o formular apreciaciones sobre lo debatido en el presente caso, motivo por el cual, este Tribunal niega la Admisión y Evacuación de la referida Prueba de Inspección Judicial, por la carencia de conducencia con el fin perseguido, ya que el medio idóneo para tal fin es la Experticia Contable. Así se declara.

   TESTIGO EXPERTO. CAPITULO IV: Este Juzgador, para decidir respecto a la admisión o no de la Prueba Testimonial promovida, y visto el escrito de Oposición presentado por la representación Municipal, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

   La prueba solicitada en el Capítulo IV del Escrito de Promoción de Pruebas se refiere a la Prueba de Testigo Experto, la cual tiene como finalidad, traer juicios de valor y técnicos respecto a los hechos controvertidos, en la Prueba Testimonial, una y otra parte puede descalificar una afirmación hecha al efecto, aún cuando la parte no posea conocimiento acerca de la materia a que se contrae la prueba, pues, a través de la máxima de experiencia se lograría una eventual descalificación y, por cuanto el Artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, prevé que son medios de prueba admisibles en juicio, aquellos que determina el Código Civil, dicho Código y otras Leyes de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal desestima la oposición realizada por la representación Municipal, y admite la presente prueba cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, y en consecuencia, se fija el tercer día de despacho siguiente al de hoy, a las diez y media de la mañana (10:30 a.m.), a fin de que comparezca por ante este Tribunal el ciudadano J.M., titular de la cédula de identidad N° 629.567, para que previo cumplimiento de las formalidades de Ley declare a tenor del interrogatorio que se le formulará en su debida oportunidad.

   EXHIBICION DE DOCUMENTOS. CAPITULO V: En relación a esta prueba, el Tribunal observa que la misma fue promovida, como una Exhibición de Documentos, dentro de los términos establecidos por el Articulo 436 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se intime a “exhibir” a la Administración Tributaria, para que exhiba y traiga a los autos el expediente administrativo. Es de apreciarse que las representantes del Municipio Chacao, consignaron conjuntamente con su escrito de promoción de pruebas el referido expediente administrativo es por ello que este Tribunal estima que la oposición realizada por las citadas representantes es procedente, y en consecuencia, declara inadmisible por inoficiosa, la Prueba solicitada en el Capítulo VI del escrito de Promoción de Pruebas de los representante de la recurrente. ASI SE DECIDE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACIÓN MUNICIPAL

   CAPITULO I: MÉRITO FAVORABLE: En cuanto al mérito favorable de los autos el Tribunal deja constancia que apreciará el merito favorable que se desprenda de autos conforme a lo alegado y probado, en la sentencia definitiva.

   CAPITULO II: DOCUMENTALES: De conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se ordena agregar a los autos los documentos que aparecen debidamente identificados en el escrito de promoción de pruebas presentado por las apoderadas del Municipio.

   Mediante diligencia de fecha 09 de febrero del año 2006, el ciudadano J.E.K., estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente apela de la decisión interlocutoria s/n que admitió parcialmente las pruebas por ellos consignadas en la presente causa.

   El 10 de marzo del 2006, vencido el lapso probatorio, quedó ope legis fijado el decimoquinto día de despacho siguiente para que se verificara el acto de informes, por imperio de lo dispuesto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

   Compareciendo en fecha 04 de abril del 2006, los apoderados judiciales de ambas partes a los fines de presentar sus escritos de informes.

   Ambas partes igualmente, en la oportunidad fijada, presentaron sus respectivas observaciones a los Informes de la contraparte.

   En fecha 24 de Abril de 2006, este Tribunal dictó auto diciendo “Vistos” y se inició el lapso para dictar sentencia.

   En horas de despacho del día 27 de julio del año 2007, se recibió Oficio Nº 3238 de fecha 11 de Julio de 2007 emanado del Tribunal Supremo de Justicia Sala Político-Administrativa, mediante el cual remite constante de doscientos veinticinco (225) folios útiles, sentencia Nº 00672, de fecha 09 de mayo de 2007, contentiva de las resultas de la apelación de la Sentencia de fecha 03 de febrero del 2006, declarando SIN LUGAR, la Apelación interpuesta por el Representante Judicial de la Contribuyente “SISTEMAS TIMETRAC, CA”, contra la sentencia interlocutoria s/n, dictada por este Tribunal en fecha 03 de febrero de 2006, la cual Inadmitió la prueba de inspección judicial promovida por la recurrente de marras. En consecuencia se confirma el fallo apelado, se condena en costas a la contribuyente calculadas en el uno (1%), de la cuantía del Recurso.

   ANTECEDENTES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

   Cursa en las actas el Expediente Administrativo, correspondiente a la contribuyente de autos, el cual fue consignado en copia certificada por los Apoderados Judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de cuya lectura se desprende que:

   • En fecha 08 de Abril de 2005, la Gerencia de Fiscalización-Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía, mediante oficio N° 698/2005, autoriza al ciudadano I.S., en su carácter de Auditor Fiscal adscrito a la mencionada Gerencia, designándolo para realizar una Auditoria Tributaria sobre las Actividades Económicas de Industria y Comercio Servicio y de Índole Similar, que la contribuyente “TIMETRAC, C.A.” ha realizado en la Jurisdicción del mencionado Municipio, con la finalidad de determinar, rectificar y/o ratificar el Impuesto Estimado y/o Definitivo sobre dichas Actividades que debe pagar la mencionada contribuyente con base en los ingresos brutos u otras operaciones efectuadas en los ejercicios fiscales 2004, 2003, 2002 y 2001, de acuerdo con el procedimiento en el artículo 81 de la Ordenanza de Actividades Económicas, en concordancia con lo previsto en la sección sexta del capítulo III, titulo IV del Código Orgánico Tributario.

   Como resultado de dicha Fiscalización se deja constancia que la empresa auditada tiene por objeto la explotación de la actividad económica dirigida a la explotación del negocio mercantil de todo lo relacionado con la prestación de servicios de telecomunicaciones de toda clase, especialmente en el área de telemetría, seguridad, protección, resguardo, monitoreo y localización de vehículos automotores; la compra, venta y arrendamiento, la representación de distribuidores y proveedores, el mantenimiento, reparación y garantía de equipos, tal como se desprende de los libros contables y estados financieros de la Empresa, así como de las Declaraciones de Impuestos sobre la Renta, Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado y la revisión física efectuada en el domicilio fiscal del contribuyente, le fue asignada en fecha 08 de febrero del 2002, la Licencia de Patente de Industria y Comercio, el Código de Actividades del Clasificador de Actividades 6200604 “ Detal de repuestos y accesorios nuevos y usados para vehículos”, Alícuota 1,25% (MT. 7 UT.); que en fecha 30 de agosto del 2002, el referido código se clasifica de acuerdo al Clasificador de Actividades bajo el siguiente grupo: “Grupo 5. Actividades de venta de bienes muebles al detal” Alícuota 1.25% (MT. 7 UT.”) Que se procedió a re-clasificar la actividad ejercida por el Contribuyente bajo el Código 6200604 “Detal de repuestos y accesorios nuevos y usados para vehículos” a los Códigos de Actividades 62009031 “Detal de equipos de computación, Informática y/o Telefonía Celular” 83298 “Agencias de detectives, de protección personal y de resguardo a la propiedad” y 83306 “Alquiler o arrendamiento de maquinaria o equipo no especificado en otra parte” Como resultado de la reclasificación, el cuadro de Actividades ejercidas por el Contribuyente, queda de la siguiente manera:

   CODIGO ACTIVIDAD ALÍCUOTA MT.-UT.

   62009031 Detal de equipos de Computación, Informática y/o Telefonía Celular 1,50% 11 UT

   83298 Agencia de detectives, de protección personal y de resguardo a la propiedad 1.25% 7 UT.

   83306 Alquiler o arrendamiento de maquinaria o equipo no especificado en otra parte 0,60 7 UT.

   Como consecuencia de la aplicación de la Ordenanza sobre Actividades Económicas Nº 004-02, de fecha 30-08-2002, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria se clasificaron nuevamente y finalmente con la entrada en vigencia de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas N° 004-02, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4785, de fecha 31 de Octubre de 2003, los grupos descritos anteriormente quedaron clasificados así:

   GRUPO ACTIVIDAD ALICUOTA MT.-UT.

   18 Actividades de arrendamiento y Cesión de Uso o Goce de Bienes Muebles Tangibles e Intangibles 1,00% 7 UT.

   23 Actividades de servicios 2,25% 7 UT

   30 Actividades de Telecomunicaciones 1.50% 15 UT.

   Del resultado de dicha auditoria se concluye además que: “Todas las actividades realizadas por la contribuyente “SISTEMAS TIMETRAC”, C.A., se consideran actividades susceptibles de ser gravadas por el Municipio Chacao del Estado Miranda, sobre la base de los argumentos que a continuación se exponen:

    Todas las actividades son ejecutadas en, ó desde la jurisdicción del Municipio Chacao.

    La empresa “SISTEMAS TIMETRAC, C.A” tiene establecimiento permanente en la Jurisdicción del Municipio Chacao.

    Las actividades económicas que realiza son actividades comerciales, donde las referidas a Instalación de los Equipos, Servicio de Localización, Servicio de Radio Contacto, Servicio de Garantía de Pago, Venta de Equipos RMU, Alquiler de Equipos y Servicios de Ubicación y Recuperación del Vehículo, no ofrecen dudas sobre su carácter comercial por ser ejecutadas por una sociedad mercantil quien las realiza con un fin de lucro.

   Se deja constancia en el Acta Fiscal igualmente entre otras cosas que:

   • Todas las remuneraciones identificadas con las referidas nomenclaturas son consideradas parte de la base imponible.

   • Todas las remuneraciones están registradas como ingresos de la contribuyente en su contabilidad, y declaradas en su totalidad al Impuesto al Valor Agregado y al Impuesto Sobre la Renta.

   • Se estableció las “FUENTES DOCUMENTALES” y se deja sentado que de la revisión practicada para los ejercicios 2003 y 2004, se observó que: Los Ingresos Brutos se determinaron tomando como base los montos reflejados en las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado correspondiente al período desde Octubre 2002 hasta Diciembre de 2004, una vez cotejados con el Libro de Ventas y los Balances de Comprobación Mensuales, de los cuales se tomaron los Ingresos obtenidos bajo las Cuentas N° 491110, 491115, 491116, 491118, 491120, 491121 y 491130.

   • Tal como se demuestra en la revisión de la Información suministrada por la misma contribuyente y en los hechos, la principal actividad que ejerce la contribuyente en el Municipio de marras es la Prestación de servicios en el área de seguridad, protección, resguardo monitoreo y localización de vehículos automotores, mediante el uso de telemetría de alta tecnología, la compra, venta arrendamiento, mantenimiento (preventivo y correctivo), reparación y garantía de equipos, como se evidencia en los Balances de Comprobación Mensuales suministradas.

   Consta igualmente en el mencionado expediente administrativo, Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. 247/2005, de fecha 07 de Septiembre de 2005, abierto con ocasión del Acta Fiscal arriba mencionada, mediante la cual se resuelve confirmar el Reparo Fiscal por el monto de TRESCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA y CUATRO BOLIVARES sin Céntimos (Bs. 353.107.594,00) y se le impone una multa por la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIETOS CINCUENTA y CUATRO BOLIVARES sin Céntimos (Bs. 206.921.554,00).

   En su parte pertinente, entre otras cosas se señala las consideraciones sobre las cuales se basó la Administración Tributaria Municipal para dictar la Resolución en cuestión; entre otras: La contribuyente presentó la Declaración Definitiva de Ingresos Brutos para los períodos comprendidos entre: el 1° de Enero de 2003 al 31 de Diciembre de 2003, correspondiente al año gravable 2003; el período comprendido entre el 1° de Octubre de 2002 al 30 de Septiembre de 2003, correspondiente al año gravable 2004, para el período comprendido entre el 1° de Enero de 2004 al 31 de Diciembre de 2004, correspondiente al año gravable 2004, todas declaraciones presentaron omisiones y/o datos falsos, lo cual constituye una infracción a lo dispuesto el Artículo 47 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas Nro. 004-02, y cuya violación se encuentra sancionada con una multa que oscilará entre veinticinco por ciento (25%) y setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 99, ejusdem, apreciándose diferencias entre el Impuesto Sobre Actividades Económicas causado y el efectivamente liquidado lo que dio lugar a la formulación del reparo fiscal.

   Consta en el expediente administrativo igualmente: Estado Contables, Balances de comprobación, cuentas de ingresos, planillas de pago municipales, relación de Ingresos Brutos de los años auditados a la empresa “SISTEMAS TIMETRAC, C.A.”, Declaraciones juradas de Ingresos Brutos u Operaciones Efectuadas con fines fiscales por la contribuyente, Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar correspondiente a los años auditados, Licencia de Industria y comercio, planillas de declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado, Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor, Declaraciones Definitivas de Rentas, contrato de Arrendamiento, copia del documentos constitutivo-Estatutos Sociales y Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas correspondiente a la contribuyente, Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, Gaceta Municipal Numero Extraordinario: 4785 de fecha 31 de Octubre de 2003 y Clasificador de Actividades.

   FUNDAMENTOS DEL RECURSO

   Alegan los Apoderados de la Sociedad Mercantil “SISTEMAS TIMETRAC, C.A.” que como resultado de la Investigación Fiscal, que en materia de Impuesto Municipal sobre Actividades Económicas, para los ejercicios fiscales 2003 y 2004, iniciara en la sede de la mencionada recurrente el ciudadano I.A.S.B., funcionario adscrito a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, se levantó acta Fiscal en fecha 06 de Junio de 2005, identificada como DAT-DAF-698-212-2005.

   Expresan que mediante la actuación fiscal en cuestión se procedió a realizar un cambio de aforo, determinando que la actividad que ejerce la contribuyente en el ámbito territorial del Municipio Chacao, supuestamente no se corresponde con la establecida en la Licencia otorgada por ese Municipio en fecha 08 de Febrero de 2002, aforada bajo el Código 6200604 “detal de repuestos y accesorios nuevos y usados para vehículos ” con la alícuota del 1,25%, que luego pasaría, por la entrada en vigencia de la Ordenanza del 30/08/2002, al grupo 5 “Actividades de venta de bienes muebles al detal” con la misma alícuota.

   Que por fuerza de la fiscalización se reclasificó los anteriores aforos en los Códigos 62009031 “detal de equipos de Computación, Informática y/o Telefonía Celular”, con una alícuota del 1.50%; Código 83298 “Agencias de detectives de protección personal y de resguardo a la propiedad” con una alícuota del 1,25% y Código 83306 “Alquiler o arrendamiento de maquinarias o equipo no especificado en otra parte” con una alícuota del 0,60%, que luego pasarían, por la vigencia de la nueva Ordenanza a el grupo 17 “Actividades de arrendamiento y Cesión de uso o Goce de Bienes Muebles Tangibles e Intangibles”, con una alícuota del 1,00%, grupo 22 sobre “Actividades de Servicios” con una alícuota del 1,25% y el grupo 29 “Actividades de Telecomunicaciones”, con una alícuota del 1,50%, las cuales a su vez pasarían, por la entrada en vigor de otra nueva Ordenanza de fecha 31 de octubre de 2003, a reclasificarse como 18, 23 y 30, respectivamente, con la misma alícuota y misma descripción de la actividad.

   Rechazan la reclasificación hecha por la administración municipal por cuanto la consideran errónea y arbitraría, y en base a la cual la fiscalización determinó una diferencia de impuesto y realizo los siguientes reparos:

   • Periodo 2003

   GRUPO CLASIFICADOR INGRESO ALICUOTA IMPUESTO

   18

   Actividades de arrendamiento y Cesión de Uso o Goce de Bienes Muebles Tangibles e Intangibles 3.734.976,00 1,00% 37.350,00.

   23

   Actividades de servicios 18.163.557.815,00 1,25% 227.044.473,00

   30

   Actividades de Telecomunicaciones 1.755.214.344,00 1.50% 26.328.215,00

   TOTALES 19.922.507.135,00 253.410.038,00

   IMPUESTO PAGADO 35.957.665,00

   DIFERENCIA 217.452.373,00

   • Periodo 2004

   GRUPO CLASIFICADOR INGRESO ALICUOTA IMPUESTO

   18

   Actividades de arrendamiento y Cesión de Uso o Goce de Bienes Muebles Tangibles e Intangibles 565.248,00 1,00% 5.652,00.

   23

   Actividades de servicios 12.356.452.808,00 1,25% 154.455.660,00

   30

   Actividades de Telecomunicaciones 1.990.934.383,00 1.50% 29.864.016,00

   TOTALES 14.347.952.439,00 184.325.328,00

   IMPUESTO PAGADO 48.670.107,00

   DIFERENCIA 135.655.221,00

   En consecuencia consideran improcedente la metodología adoptada por la administración municipal en la determinación del impuesto, al basar a esta en hechos distintos a los que legalmente le corresponde para la determinación de su supuesto de hecho, tomando en consideración para los efectos de realizar tal determinación en los resultados declarados por la contribuyente a los efectos del Impuesto Sobre la Renta y al Impuesto al Valor Agregado y en documentos contables genéricos

   DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

   Pruebas promovidas por los apoderados de la recurrente

   Los Apoderados Judiciales de la recurrente, promovieron las siguientes pruebas:

1. MÉRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS: Reproducen y hace valer el valor probatorio que se desprender de los documentos que forman parte integrante del expediente, en cuanto favorezca a la contribuyente.

2. DOCUMENTALES: Promovieron las siguientes documentales:

   Marcado “A” folletos promociónales, copias fotostáticas de declaraciones trimestrales de ingresos brutos por la actividad de la recurrente en telecomunicaciones (contribución especial), cuyos números y trimestres se especifican, correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004.

   Marcado “01”, copia simple del contrato de concesión para instalar, mantener, administrar, operar y explotar comercialmente un Servicio de Radiocomunicaciones Móviles Terrestres en las modalidades de Localización y Monitoreo de Vehículos, otorgado a SISTEMAS TIMETRAC en fecha 30-07-1996.

3. INSPECCION JUDICIAL: Promovieron una inspección judicial sobre los Movimientos Mayor Contable, recogidos y registrados por la contribuyente, denominados CODA (para los períodos comprendidos entre el mes de octubre de 2002 hasta el mes de abril de 2004, ambos inclusive), enumerando y especificando las partidas respectivas.

4. TESTIGO EXPERTO: Promovieron la prueba del testigo experto J.M., a los fines de que declare sobre los particulares que se le indiquen en la oportunidad.

5. EXHIBICION: Promovieron la exhibición del expediente administrativo

   Pruebas promovidas por la Administración Tributaria Municipal

1. MERITO FAVORABLE Reproducen y hace valer el valor probatorio que se desprender de los documentos que forman parte integrante del expediente, muy especialmente el que se desprende del expediente administrativo.

2. DOCUMENTALES Promovieron las siguientes documentales

   Marcado “C” Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Económicas Nº 004-02 del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4785, de fecha 31 de octubre del 2003.

   En fecha 30 de enero de 2006, los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentaron escrito de oposición a las pruebas promovidas por la Recurrente.

   Los Apoderados Judiciales de la Recurrente, en fecha 31 de enero de 2006, presentaron escrito de Contestación a la Oposición a la Admisión de las pruebas promovidas, argumentando que dicha oposición es improcedente e infundada y en consecuencia sean admitidas las pruebas promovidas por la recurrente ordenada su evacuación y apreciadas en la definitiva.

   En fecha 03 de Febrero de 2006, este Tribunal, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas promovidas por las partes, decidió lo siguiente: apreciará el mérito favorable que se desprende de autos conforme a lo alegado y probado, en la sentencia definitiva, estimó procedente la oposición realizada en cuanto a las Pruebas de Inspección Judicial y Exhibición de Documentos, en consecuencia no se admitieron dichas pruebas

   Desestimó la oposición planteada por la Representación Municipal en cuanto a las pruebas Documentales y Testigo Experto y en consecuencia admitió dichas pruebas.

   Mediante diligencia de fecha 09 de febrero del año 2006, el ciudadano J.E.K., apela de la decisión interlocutoria s/n que admitió parcialmente las pruebas por ellos consignadas en la presente causa.

   En horas de despacho del día 27 de julio del año 2007, se recibió Oficio Nº 3238 de fecha 11 de Julio de 2007 emanado del Tribunal Supremo de Justicia Sala Político-Administrativa, mediante el cual remite constante de doscientos veinticinco (225) folios útiles, sentencia Nº 00672, de fecha 09 de mayo de 2007, contentiva de las resultas de la apelación de la Sentencia de fecha 03 de febrero del 2006, declarando SIN LUGAR, la Apelación interpuesta por el Representante Judicial de la Contribuyente “SISTEMAS TIMETRAC, CA”, contra la sentencia interlocutoria s/n, dictada por este Tribunal en fecha 03 de febrero de 2006, la cual Inadmitió la prueba de inspección judicial promovida por la recurrente de marras. En consecuencia se confirma el fallo apelado, se condena en costas a la contribuyente calculadas en el uno (1%), de la cuantía del Recurso.

   INFORMES

   INFORMES PRESENTADOS POR LA RECURRENTE

   Los Apoderados Judiciales de la Recurrente, al momento de presentar el Escrito de Informes, en primer lugar se refieren a “LA PRUEBA DE LOS HECHOS Y LA VERIFICACION DE LOS VICIOS DEL ACTO IMPUGNADO” solicitan se declare la NULIDAD de la Resolución N° 247/2005, emitida por el alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, fundamentando los vicios denunciados entre otras cosas en los hechos siguientes:

   (OMISSIS)

   el Municipio efectuó en el proceso de fiscalización, una determinación sobre una base incorrecta, aún cuando estaba en la posibilidad de efectuarla sobre base cierta, que tomó de las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto sobre la Renta, para determinar los ingresos brutos gravables, sin percatarse que la base imponible del Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, tiene una base de cálculo distinta a la de los mencionados tributos nacionales

   Expresan que el Municipio “incluyó ilegalmente, dentro de la base de cálculo del referido impuesto, ingresos provenientes directamente del ejercicio de la actividad de telecomunicaciones, lo cual está completamente vedado por el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones…” que “…se hace una deliberada y franca violación a la limitación competencial de los Municipios para desarrollar su actividad impositiva…”

   Realizaron de manera secuencial una valoración de las pruebas promovidas y evacuadas en autos, para luego sintetizar los argumentos denunciados concatenándolos con los resultados de la actividad probatoria desplegada en el presente juicio. A continuación señalaron la improcedencia de la metodología adoptada por la administración Tributaria Municipal en la determinación del impuesto, sosteniendo que la misma se basó en los resultados declarados por la contribuyente a los efectos del Impuesto Sobre la Renta y al Impuesto al Valor Agregado y en documentos contables genéricos, siendo éstos particulares sobre los que basan la solicitud de decreto de nulidad del acto administrativo recurrido, por considerarlo erróneo en el proceder en la determinación tributaria efectuada por la Municipalidad, concluyendo entre otras cosas que:

   …Solamente forman parte de la base imponible del impuesto municipal en referencia, aquellos ingresos que se derivan del ejercicio de la actividad gravada, esto es, del desarrollo habitual de la industria y comercio en el territorio del Municipio, que no se encuentre, de paso, abstraído de su poder tributario por fuerza de las normas de distribución de competencia

   …Consideramos que en el presente caso la fiscalización, tal como ella misma afirma en el Acta de Reparo, sólo se basó en los números que se encontraban expresados en el libro diario, en los balances de comprobación, en las declaraciones de Impuesto sobre la Renta, las Planillas de Impuesto al Valor Agregado, lo que constituiría de por sí una errónea investigación fiscal, tomando en cuenta que –quizás-para determinar la existencia del hecho generador del impuesto municipal,-sin embargo-,dichos documentos no eran suficientes ni idóneos para cuantificar el hecho generador del referido tributo, pues se requieren de una indagación más específica, tal como las facturas u otros documentos contables…

   (Negrillas y subrayado de la recurrente).

   Denuncian igualmente en su Escrito de Informes la falta de legitimidad fiscal de que adolece la actuación administrativa tributaria municipal, al no indicar cómo ni de dónde se originan las diferencias, ni indica cómo y porqué reclasifica el aforo de la contribuyente, simplemente agrega unas cifras, que dado el erróneo procedimiento hace que dichas aseveraciones carezcan de sustento probatorio idóneo o válido, en tal sentido, señalan que no puede presumírsele la legitimidad al acto administrativo que se impugna, en tal sentido entre otras cosas expresaron que:

   (OMISSIS)

   “...resulta claro que al haber partido de una metodología notoriamente inapropiada para efectuar la determinación de la obligación tributaria, que provoca una total falta de solidez de la prueba de las supuestas diferencias de ingresos detectada en el caso que nos ocupa, la presunción de legitimidad y veracidad de las actuaciones de la Administración queda completamente destruida

   Denunciaron el VICIO EN EL OBJETO. INCOMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS DE GRAVAR LA ACTIVIDAD DE LAS TELECOMUNICACIONES.

   Sustentan que la actividad que ejerce la contribuyente de marras tiene que ser considerada como una actividad de telecomunicaciones y no meramente de servicios, como erróneamente lo ha calificado la actuación fiscal, dicha actividad consiste, básicamente en un producto que se ha denominado “UBICAR”, el cual es un servicio de telecomunicaciones de alta tecnología destinado a la localización automática de los vehículos en caso de robo o hurto (o cuando el cliente así lo desee), mediante el monitoreo a través de un Centro de Control.

   Citaron al respecto la norma contenida en el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, para sustentar que la actividad económica de telecomunicaciones que ejerce la contribuyente dentro o desde el ámbito territorial de la República Bolivariana de Venezuela no puede ser gravada ni por los Estados, ni por los Municipios (ni siquiera el Municipio Chacao del Estado Miranda). Exponen al respecto que:

   “…hay que comenzar por aclarar que en el presente caso se pretende gravar gran parte de la actividad que ejerce nuestra representada en el ámbito territorial del Municipio a través del aforo establecido en el grupo clasificador 23 de la Ordenanza vigente, denominado “Actividades de Servicios”, el cual, en primer lugar no ejerce nuestra representada y en segundo lugar se incluyen los ingresos provenientes de la actividad de telecomunicaciones...”

   Citaron igualmente el contenido del artículo 4 de la vigente Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el cual es del siguiente tenor:

   “Artículo 4: Se entiende por telecomunicaciones toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos, u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse.

   INFORMES PRESENTADOS POR LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA MUNICIPAL

   Los Apoderados del Fisco Municipal, solicitan en su escrito de Informes, en PRIMER LUGAR se deseche la denuncia formulada por la empresa recurrente sobre la “supuesta improcedencia de la metodología adoptada por la Administración Tributaria en la determinación del Impuesto a las actividades económicas” al considerar la parte recurrente que los documentos utilizados para determinar la existencia del hecho generador del impuesto municipal no eran suficientes ni idóneos para cuantificar el hecho generador del referido tributo, que se requería una indagación más específica, tal como las facturas u otros documentos. En su parte pertinente, entre otras cosas expresaron que:

   …la determinación oficiosa efectuada a la empresa SISTEMAS TRIMETRAC, C.A., se realizó sobre base cierta, que la revisión fiscal efectuada a la misma se practicó con base en la información suministrada por la contabilidad de la contribuyente y otros documentos de naturaleza fiscal, que dicha revisión se efectuó sobre un conjunto de documentos que informan de manera completa y precisa sobre el desarrollo de las operaciones comerciales realizadas por la contribuyente en los ejercicios fiscales examinados, que la Administración Tributaria del Municipio Chacao tomó los ingresos brutos percibidos por la contribuyente con motivo del ejercicio habitual en y desde la jurisdicción del Municipio Chacao de la actividad económica relacionada con la prestación de servicios en el área de telemetría, seguridad, protección, resguardo, monitoreo y localización de vehículos automotores; la compra venta y arrendamiento de equipos; la representación de distribuidores y proveedores; el mantenimiento, reparación y garantía de equipos…

   (Subrayado de la Representación Fiscal Municipal)

   En segundo lugar: Solicitan se declare procedente los montos por concepto de impuesto causado y no pagado, imputados a los Grupos de Actividades: “Actividades de arrendamiento y cesión de uso o goce de bienes muebles tangibles e intangibles” (Grupo XVIII), “Actividades de Servicios” (Grupo XXII), Actividades de Telecomunicaciones” (Grupo XXX).

   Señalaron como punto previo al fondo, que NO TODA LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR LOS CONTRIBUYENTES ES ACTIVIDAD DE TELECOMUNICACIONES: indicando que la Administración Tributaria Municipal del Municipio Chacao, en el uso de sus potestades legales procedió a reclasificar conforme a las Ordenanzas sobre Actividades Económicas que fueron modificadas sucesivamente, la actividad ejercida por la contribuyente y clasificada inicialmente bajo el código 6200604 “Detal de repuestos y accesorios nuevos y usados para vehículos” a los grupos: “Actividades de arrendamiento y cesión de uso o goce de bienes muebles tangibles e intangibles” (Grupo XVIII), “Actividades de Servicios” (Grupo XXII), Actividades de Telecomunicaciones” (Grupo XXX).

   Expresan, que del contenido del Acta Fiscal, se evidencia que el contribuyente realiza en y desde el establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao y de conformidad con el Clasificador de Actividades Económicas aplicable al caso, otras actividades distintas a la “actividad de telecomunicaciones”.

   Asimismo realizaron ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PODER TRIBUTARIO ORIGINARIO DE LOS MUNICIPIOS Y SOBRE EL HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO A LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS, entre ellas:

   (OMISSIS)

   … el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, comercio, Servicios, o de Indole Similar lo que grava es la actividad económica ejercida por una persona natural o jurídica en jurisdicción de un Municipio determinado, que el hecho que la base de cálculo para determinar el Impuesto sea los ingresos brutos, no significa en este caso que se esté gravando un elemento de la renta como tal; lo que se grava es el ejercicio de la actividad, utilizándose como método para determinar la base imponible, los ingresos brutos obtenidos por esa actividad

   ...el poder tributario sobre el impuesto a las actividades económicas, ha sido expresamente otorgado a los municipios, no al Poder Nacional, en consecuencia, un Municipio que pretenda gravar el ejercicio de una actividad considerada como económica, lo que está haciendo es ejerciendo a plenitud el poder tributario que constitucionalmente le fue otorgado, no así invadiendo materias del Poder Nacional…

   “...Afirmar que el ejercicio del Poder Tributario Originario por parte de un Municipio constituye una invasión al Poder Nacional, constituiría una negación directa a la Constitución y en consecuencia a la autonomía que este mismo texto normativo otorgó a los entes menores.

   Concluyendo que en el caso de autos estamos en presencia de una Sociedad mercantil que realiza actividades económicas en Jurisdicción del Municipio Chacao, es decir, que estamos ante la configuración clara y efectiva del hecho imponible cuya realización es necesaria para que surja la obligación tributaria, que en este caso es el pago Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, hoy Impuesto sobre Actividades Económicas, por lo que surge ineludiblemente la obligación por parte de la recurrente de pagar el respectivo impuesto correspondiente a la actividad realizada según lo dispuesto en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, hoy Ordenanza sobre Actividades Económicas.

   Sobre la GRAVABILIDAD DE LA ACTIVIDAD DE TELECOMUNICACIONES POR PARTE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, c.J. de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de agosto de 2004, caso COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) contra Código III.I.1.21 del Clasificador de Actividades Económicas contenido en el artículo 40 de la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar, dictada por el Concejo del Municipio San C.d.E.T., publicada en la Gaceta Oficial N° 49 de dicho Municipio de fecha 29 de diciembre de 1995, que sostiene el último criterio al respecto, y expresando que mediante esta sentencia se impone un gravamen sobre las actividades de las telecomunicaciones; y que parece haber puesto fin a la discusión pronunciándose a favor de la posibilidad de que los Municipios graven con el Impuesto sobre las Actividades Económicas la actividad de las telecomunicaciones.

   Sobre la PRESUNCION DE VERACIDAD Y LEGITIMIDAD DEL ACTA FISCAL, acotaron los apoderados del Fisco Municipal, que es importante recordar que el Acta Fiscal goza de presunción de legitimidad y veracidad iuris tantum, en consecuencia quien pretenda desvirtuar su contenido debe necesariamente probar que los hechos establecidos en dicho documentos son falsos de considerarlo así, cuestión ésta que evidentemente no hizo la recurrente, ya que las pruebas presentadas no permiten verificar la veracidad de sus alegatos, existiendo por el contrario pruebas suficientes que avalan los hechos fijados por el Auditor Fiscal.

   En cuanto a la ACTIVIDAD PROBATORIA DESPLEGADA EN EL PRESENTE JUICIO, señalan que la representación judicial de la contribuyente promovió: Prueba de inspección judicial, la cual fue inadmitida por ser la misma manifiestamente impertinente.

   Prueba de testigo experto y Documentales.

   Con relación al testigo experto resultó evidente que la representación judicial de la recurrente llamó a declarar a una persona sobre un proceso que se da dentro de las telecomunicaciones, esto es el proceso de telemetría, sin que esa persona contara con la experticia suficiente para declarar sobre dicho proceso (negrillas y subrayado del Escrito de Informes del Fisco Municipal).

   A esta conclusión llega la representación del Fisco Municipal, luego de a.l.e.d. testimonio del testigo experto ciudadano J.M., por lo que solicitan al tribunal desestime el referido testimonio, por no estar calificado, conforme se desprende de su propio testimonio.

   En cuanto a la SUPUESTA IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS IMPUESTAS -POR VIA DE CONSECUENCIA- POR CONSIDERAR EL RECURRENTE IMPROCEDENTE EL REPARO

   Señalan los apoderados del Municipio Chacao del Estado Miranda, cuales fueron las razones por las cuales la Administración Tributaria del Municipio impuso multa por la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 206.921.554,00). Estas razones fueron: Tanto la Declaración Definitiva de Ingresos Brutos para el período comprendido entre el 1° de enero de 2003, correspondiente al año gravable 2003, como la Declaración Estimada de Ingresos Brutos para el período comprendido entre el 1° de Octubre de 2002 al 30 de Septiembre de 2003, correspondiente al año gravable 2004, así como la Declaración Definitiva de Ingresos Brutos para el período comprendido entre el 1° de enero de 2004 al 31 de Diciembre de 2004, correspondiente al año gravable 2005, todas estas declaraciones se presentaron con omisiones y/o datos falsos, lo cual constituye una infracción a lo dispuesto los Artículo 40 y 47, respectivamente, de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas Nro. 004-02, y cuya violación se encuentra sancionada con una multa que oscilará entre veinticinco por ciento (25%) y setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 99, ejusdem; por lo que la recurrente incurrió en los ilícitos tributarios tipificados en la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para los períodos fiscalizados.

   Finalmente, en cuanto a LA SUPUESTA FALTA DE APLICACIÓN DE ATENUANTES, expresan que la Administración Tributaria del Municipio Chacao, no puede aplicar las atenuantes sobre la multa impuesta por cuanto se verificaron en cada uno de los ejercicios reparados los ilícitos cometidos por la contribuyente.

   Y en cuanto a la IMPROCEDENCIA DE LA EXIMIENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA POR ERROR DE DERECHO EXCUSABLE INVOCADA POR LA CONTRIBUYENTE, expresaron en su escrito de Informes que la Administración Tributaria Municipal actuó conforme a la Ley y al Principio de Legalidad Tributaria, considerando que dicho alegato es improcedente.

   MOTIVA

   Siendo la oportunidad legal para decidir, seguidos y cumplidos como han sido los requisitos procedimentales pautados en el Código Orgánico Tributario, y demás leyes, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

   Antes de entrar al análisis del fondo de la controversia expuesta anteriormente pasa este Tribunal a decidir sobre el punto previo procedimental denunciado por la recurrente, en cuanto al mecanismo de determinación sobre base presuntiva llevada a cabo la Administración Tributaria Municipal.

   Alegan los apoderados de la parte actora, que la metodología adoptada por la administración Tributaria Municipal en la determinación del impuesto, se basó en los resultados declarados por la contribuyente a los efectos del Impuesto Sobre la Renta y al Impuesto al Valor Agregado y en documentos contables genéricos, incurriendo en un erróneo proceder por parte de la determinación tributaria efectuada por la Municipalidad.

   …Solamente forman parte de la base imponible del impuesto municipal en referencia, aquellos ingresos que se derivan del ejercicio de la actividad gravada, esto es, del desarrollo habitual de la industria y comercio en el territorio del Municipio, que no se encuentre, de paso, abstraído de su poder tributario por fuerza de las normas de distribución de competencia…

   …Consideramos que en el presente caso la fiscalización, tal como ella misma afirma en el Acta de Reparo, sólo se basó en los números que se encontraban expresados en el libro diario, en los balances de comprobación, en las declaraciones de Impuesto sobre la Renta, las Planillas de Impuesto al Valor Agregado, lo que constituiría de por sí una errónea investigación fiscal, tomando en cuenta que –quizás-para determinar la existencia del hecho generador del impuesto municipal,-sin embargo-,dichos documentos no eran suficientes ni idóneos para cuantificar el hecho generador del referido tributo, pues se requieren de una indagación más específica, tal como las facturas u otros documentos contables…

   La razón por la cual se procedió de la manera señalada, de acuerdo a lo alegado por la parte recurrida, obedece a que los documentos que la contribuyente presentó no fueron suficientes ni idóneos y que por lo tanto los funcionarios recurrieron a indagar por otros medios para poder realizar la determinación, aún cuando si pudieron obtener de la contribuyente los documentos específicos para proceder a la determinación.

   La determinación de sobre base presuntiva procede en los casos que establece el Artículo 132 del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 132: La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

   1. Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

   2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

   3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

   4. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

   a) Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.

   b) Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.

   c) Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.

   d) No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

   5. Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

   Parágrafo Único: Practicada la determinación sobre base presuntiva subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

   La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.

   En el presente caso la Administración Tributaria Municipal indicó que la contribuyente en la Declaración del Impuesto sobre Actividades Económicas presentada se detecto una supuesta diferencia de ingresos en la base imponible del impuesto declarado por la contribuyente. Observa este Tribunal sin embargo, que según lo expresado por la municipalidad, esa supuesta diferencia de ingresos proviene de la comparación entre los ingresos brutos declarados en materia de Impuesto Sobre la Renta y el Impuesto al Valor Agregado con los ingresos considerados como base imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas realizado en la jurisdicción del municipio.

   Igualmente observa este Tribunal que la fiscalización sólo se baso en los números que se encontraban en los libros diarios, en los balances de comprobación, en las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, y las Planillas de Impuesto al Valor Agregado, resultando completamente improcedente para la administración tributaria municipal, realizar una determinación para establecer si existen obligaciones pendientes en materia de Impuesto sobre las Actividades Económicas, fundamentando su decisión en los ingresos brutos reflejados en las declaraciones de Impuestos nacionales (Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado), o simplemente en el libro diario, ya que lo percibido por concepto de estos ingresos es mucho más amplio que el que ha de tomarse en cuenta para la base imponible del tributo municipal. En consecuencia tal y como lo asevera la recurrente en su Recurso Contencioso Tributario, los documentos sobre los cuales la administración se baso para cuantificar el hecho generador del referido tributo municipal, no eran ni suficientes ni idóneos, requiriéndose una indagación más específica, como por ejemplo en las facturas u otros documentos contables de similar naturaleza (aportados en su oportunidad por la contribuyente para la determinación) los cuales podrían haber determinado con más exactitud cuales fueron los ingresos brutos susceptibles de ser considerados como base imponible del impuesto a las Actividades económicas.

   Visto lo anterior este Tribunal considera que no existen en el presente caso, los supuestos previstos en la legislación citada supra, y que por lo tanto debió la Administración Fiscal en este caso ejercida por la Dirección de Administración del Municipio Chacao del Estado Miranda, proceder a determinar la obligación tributaria de la contribuyente sobre base cierta, calculando de esta manera la verdad de la cuantía de dicha obligación en aras del ejercicio más ajustado a la realidad de la ley tributaria. ASÍ SE DECLARA.

   Este tribunal en cuanto a la denuncia realizada por la recurrente, de que la Administración Tributaria Municipal sin mayor motivación alguna reclasificó los anteriores aforos por ella misma otorgados, cuando se realizo la inscripción primigenia ante el municipio conforme al Clasificador de Actividades de la Ordenanza, de la siguiente manera; los Códigos 62009031 “detal de equipos de Computación, Informática y/o Telefonía Celular”, con una alícuota del 1.50%; Código 83298 “Agencias de detectives de protección personal y de resguardo a la propiedad” con una alícuota del 1,25% y Código 83306 “Alquiler o arrendamiento de maquinarias o equipo no especificado en otra parte” con una alícuota del 0,60%, que luego pasarían, por la vigencia de la nueva Ordenanza a el grupo 17 “Actividades de arrendamiento y Cesión de uso o Goce de Bienes Muebles Tangibles e Intangibles”, con una alícuota del 1,00%, grupo 22 sobre “Actividades de Servicios” con una alícuota del 1,25% y el grupo 29 “Actividades de Telecomunicaciones”, con una alícuota del 1,50%, las cuales a su vez pasarían, por la entrada en vigor de otra nueva Ordenanza de fecha 31 de octubre de 2003, a reclasificarse como 18, 23 y 30, respectivamente, con la misma alícuota y misma descripción de la actividad.

   Considera que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación, toda vez, que en el texto de los mismos, el Municipio no expuso suficientemente la causa de la reclasificación en el Clasificador de Actividades. Por lo que nos conlleva a concluir que, establecer que un contribuyente deba tributar bajo una alícuota más onerosa, porque esta situación beneficia al sujeto pasivo, es una decisión por demás caprichosa, y en base al análisis realizado a los autos, resulta contraria a la ley, porque además de estar inmotivada no se origina de un acto en los cuales se haya aplicado la normativa correspondiente a la potestad de autotutela, prevista tantos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como en el Código Orgánico Tributario.

   En efecto, del Acta Fiscal no se puede inferir las razones por las cuales el Fiscal actuante le cambia a la recurrente su alícuota, sino que deja de aplicar el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o en el Código Orgánico Tributario para tales efectos, toda vez que para modificar actos que alteren los derechos subjetivos de los particulares se debe cumplir con las formalidades previas, las cuales a criterio de quien aquí decide son esenciales.

   En un caso similar la Sala Político Administrativa de la máxima instancia judicial de la República señaló:

   “La Resolución atacada en el presente asunto, constituye un acto administrativo de efectos particulares dictado en ejecución de una de las facetas que comprenden la llamada potestad de autotutela administrativa, como lo es la consagrada en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual ha sido definida tanto por la doctrina como por reiterada jurisprudencia de esta Alto Tribunal como la “…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”. (Vid. Entre otras, Sentencia de la SPA Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, Caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo).

   En el presente caso, la Resolución impugnada ejecuta en su contenido la penúltima de las alternativas señaladas supra, es decir, a través de un procedimiento de revisión de oficio, se limitó a reconocer la nulidad absoluta de otra Resolución dictada por la misma autoridad; en tal sentido, sobre este punto específico esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades señalando:

   …esta Sala ha sostenido reiteradamente que la Administración, en virtud del principio de la autotutela, puede en cualquier momento revisar sus actos siempre que éstos no crearen a favor de los particulares, incluso, si el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta, aun cuando hubiere creado derechos, puede ser revisado y revocado por la Administración en cualquier tiempo…

   . (Vid. Sentencia de la SPA Nº 845 del 02 de diciembre de 1998, Caso: Municipio M.d.E.N.E.).

   En otras palabras, debemos entender que la potestad de autotutela de la Administración se ve en principio limitada por el surgimiento o creación por parte de la Administración de derechos subjetivos en cabeza de los particulares, los cuales siempre deben ser respetados, pero cuando el supuesto acto administrativo declarado nulo, está viciado de nulidad absoluta, el mismo es incapaz de crear derechos subjetivos a favor de persona alguna, toda vez que se entiende que el mismo nunca existió, lo cual justifica entonces que la potestad de revocatoria de oficio de la Administración no se vea limitada en estos casos. Así lo señaló esta misma Sala en Sentencia Nº 1.033 de fecha 11 de mayo de 2000, Caso: A.F.G., en los siguientes términos:

   …los actos administrativos declarativos de derechos a favor de los particulares, una vez que adquieren firmeza, por haberse vencido los lapsos para su impugnación, se tornan irrevocables, aun en los casos de que adolezcan de algún vicio que los haga anulables. No así, si están viciados de nulidad absoluta.

   (…Omissis…)

   Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 ejusdem, cuando autoriza a la Administración para que, en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados. De allí que la Ley consagre la irrevocabilidad de los actos creadores de derechos a favor de los particulares, pero un acto viciado de nulidad absoluta –en sede administrativa- no es susceptible de crear derechos.

   (…Omissis…)

   No obstante lo anterior, si bien el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra la posibilidad de revisar en cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares, actos administrativos, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalados taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   (…Omissis…)

   …puede y debe la Administración declarar la nulidad de oficio, en cualquier momento, aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentren afectados de nulidad absoluta…

   Debe entonces analizarse el acto administrativo impugnado, a la luz de los criterios arriba señalados y, en tal sentido se observa:

   La Resolución Nº 14.919, se fundamenta para reconocer la nulidad de la Resolución Nº 14.832, en los ordinales 1º y 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, consideró que la resolución era nula, por así disponerlo una norma legal y por ser su contenido de ilegal ejecución; todo lo cual se deriva del hecho de que la Resolución Nº 14.832, extendió el lapso máximo de permanencia en servicio activo de los integrantes de la Promoción “General de División Lino de Clemente”, para lo que el ciudadano Ministro de la Defensa (autor del acto), no estaba facultado, de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 432 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y el artículo 3 de la Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales.

   En virtud de ello, y de conformidad con los criterios jurisprudenciales arriba señalados, concluye entonces esta Sala que la Resolución impugnada, dictada en ejecución de la potestad de autotutela de la Administración, consagrada en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al reconocer la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo y, en consecuencia, declarar su nulidad, no incurre en vicio alguno que implique igualmente su nulidad; con lo cual, debe entenderse entonces que ha quedado incólume su contenido y, en consecuencia, lo establecido en la Resolución Nº E/2628, de fecha 30 de diciembre de 1996, mediante la cual se pasó a retiro a los miembros de la Promoción “General de División Lino de Clemente”, a partir del 01 de enero de 1997. Así se declara.” (SPA-5663-21-09-05). (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

   Por lo que este Tribunal debe concluir que existe una evidente inmotivación al no expresarse las razones por las cuales se le cambia la clasificación, en consecuencia, la alícuota por la cual debe tributar la recurrente debe estar sometida a un análisis pormenorizado que le otorgue la certeza de que es esa y no otra la que corresponde con el Clasificador, cambio que de producirse debe observar el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Capítulo I del Título V, ya que la Administración Tributaria Municipal, no ejerció su Poder de Autotutela mediante la aplicación del procedimiento legalmente establecido violando además el Artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos referente a la jerarquía de las decisiones, al menos en lo que respecta al Acta Fiscal. ASÍ SE DECLARA.

   Sin embargo, a pesar de encontrar objeción al método aplicado por el ente recurrido, este Tribunal en cumplimiento de su función de administrar justicia, pasa a examinar los alegatos de fondo, así como los elementos probatorios aportados por las partes, con el fin de obtener la medida más exacta posible del ejercicio del control jurisdiccional al que esta obligado este sentenciador.

   Sobre la controversia del fondo, tal y como se señaló anteriormente, es parte de la controversia determinar la existencia o no de supuestos descuentos que a criterio de la recurrida no debieron tomarse en cuenta a efectos de la declaración del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio y de Índole Similar, ya que los mismos fueron declarados para los tributos establecidos en la Ley Orgánica de telecomunicaciones.

   Sobre este punto considera esta juzgadora indicar lo establecido en el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

   (Omissis)

   28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético.

   Expresa el numeral 28 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que es de la competencia del Poder Público Nacional el régimen del Servicio de correo y de las Telecomunicaciones, así como el régimen a la Administración del espectro electromagnético.

   Por su parte el artículo 168 del texto constitucional reza que los municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la Ley.

   De la interpretación conjunta de estos dos artículos se deduce, primero, que existe una reserva otorgada al Poder Nacional, respecto a la regulación de la actividad de telecomunicaciones, por lo cual éste se encuentra habilitado para establecer un marco legal general en torno a esta materia, incluyendo normas de contenido impositivo, en segundo lugar, que la autonomía municipal se encuentra limitada a la propia Constitución y a la Ley.

   La Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL) establece en su marco legal que regula la materia de las telecomunicaciones, que la misma es competencia exclusiva del Poder Público Nacional, según lo establecido en el numeral 28 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando expresa: “El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético”

   En las líneas anteriores queda establecida la reserva otorgada al Poder Público Nacional con respecto a la regulación de la actividad de telecomunicaciones, de lo que se desprende que éste se encuentra habilitado para establecer los marcos legales generales que se rijan en torno a esta materia, incluyendo las normas de contenido impositivo.

   Es así, como de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 de la mencionada Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el 1º de enero de 2001 entró en vigencia el novísimo régimen tributario de las Telecomunicaciones, quedando derogado el anterior régimen impositivo contemplado tanto en la antigua Ley de Telecomunicaciones y sus reglamentos como el la Ley de Timbre Fiscal.

   Adentrándonos en algunas de las consideraciones que contempla le nueva Ley, observamos que el titulo XI de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones se compone de tres capítulos: uno referido a los impuestos, otro a las tasas y contribuciones especiales y un último contentivo de las disposiciones comunes a los dos anteriores. Además fuera de este titulo se contempla un impuesto especial adicional y transitorio, previsto en el artículo 217 de la citada Ley.

   Las disposiciones tributarias de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no se agotan, sin embargo, en este punto, ya que, en el titulo IV, Capitulo II, artículo 37, numeral 18, se establece la competencia de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) para “Fiscalizar, determinar, liquidar y recaudar los recursos de origen tributario, así como percibir directamente los que les correspondan de conformidad con la ley” y en el artículo 44, numeral 3 se contempla como facultad del Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) la de “Autorizar la realización de inspecciones y fiscalizaciones”.

   Mediante estas normativas se otorgan, de manera específica, el sustrato jurídico al carácter de Administración Tributaria descentralizada, para el sector de telecomunicaciones (CONATEL).

   Entre los avances más importantes logrados con la implementación de la nueva Ley cabe destacarse la estricta concordancia establecida entre el presente régimen impositivo y los principios constitucionales que rigen el sistema tributario nacional. Consecuentemente, es la primera vez que se da en Venezuela una regulación uniforme en la materia tributaria que incide sobre el sector de telecomunicaciones, con apego estricto al principio de legalidad tributaria. Más aun, al hacerse un redireccionamiento de los tributos hacia distintos acreedores, se hace una definición genérica del hecho imponible y se consagra como materia gravable de la prestación de servicios de telecomunicaciones, lo cual tomando palabras de Castejon, M. (1999) permite, al no haberse optado por regular como hecho generador el tipo de señal (voz, datos, video) o el tipo de red (cable, inalámbrica o satélite), augurar un amplio periodo de vigencia.

   Pero de los logros especialmente importantes de la nueva Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL) es la disminución de las alícuotas o tipos impositivos, que, además, quedan preestablecidos a partir de ahora en el propio texto legal, con lo que se garantiza una mayor equidad y seguridad jurídica.

   La base legal de las Tasas en Telecomunicaciones las encontramos enmarcadas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL), especialmente en el Capitulo II, el cual desarrolla todo lo que se refiere a las Tasas y Contribuciones Especiales, por lo que esta Ley en su artículo 149 establece:

   Artículo 149: Quienes exploten o hagan uso del espectro radioeléctrico, deberán pagar anualmente a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones una tasa por concepto de administración y control del mismo, que no excederá del medio por ciento (0,5%) de sus ingresos brutos. En el caso de servicios de radiodifusión sonora y de televisión abierta, este porcentaje no excederá de un cero coma dos por ciento (0,2%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.

   Esta tasa se liquidará y pagará anualmente, dentro de los primeros

   cuarenta y cinco días continuos del año calendario.

   El Reglamento de esta Ley definirá el modelo para el cálculo de dicha tasa, en función de los siguientes criterios: frecuencias y ancho de banda asignados, extensión del área geográfica cubierta y población existente en la misma, tiempo por el cual se haya otorgado la concesión y modalidad de uso.

   La Comisión Nacional de Telecomunicaciones enterará al Fisco Nacional el cincuenta por ciento (50%) del monto resultante por este concepto y el resto formará parte de los ingresos propios de la Comisión

   .

   Asimismo, el artículo 153 ejusdem, dispone lo siguiente:

   Los trámites previstos en esta Ley relativos a solicitudes en materia de otorgamiento, renovación, incorporación de atributos, sustitución, modificación o traspaso de habilitaciones administrativas o concesiones, de autorizaciones, de homologación de equipos, de inspecciones técnicas obligatorias y números geográficos o no geográficos, causará el pago de tasas por un monto que no podrá ser superior a cuatro mil Unidades Tributarias (4.000 U.T.) ni inferior a cien Unidades Tributarias (100 U.T.).

   El reglamento de esta Ley discriminará el monto de las tasas aplicables por cada uno de los aspectos enunciados, dentro de los límites establecidos en este artículo

   .

   También el artículo 158, señala lo siguiente:

   Los servicios de radioaficionados quedan excluidos de los tributos establecidos en esta Ley. Sólo pagarán una tasa equivalente a una (1) Unidad Tributaria para el otorgamiento o renovación de sus respectivas habilitaciones administrativas.

   El Presidente de la República, en C.d.M., podrá exonerar total o parcialmente a las emisoras de frontera, de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público sin fines de lucro, que tengan la condición de tales según el reglamento respectivo, del pago de los tributos establecidos en esta Ley. Asimismo, podrá exonerar del pago de tales tributos a los estados y municipios o sus entes descentralizados funcionalmente, que realicen actividades de telecomunicaciones sin fines de lucro y con interés social

   .

   La Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL), publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 36.970 del 12 de junio de 2000, ha traído consigo la implementación de un nuevo Régimen Tributario para el sector de las telecomunicaciones que contempla, como novedades, además de la consideración específica de las diferentes especies tributarias, la existencia de distintos acreedores tributarios. Es de recordar que la derogada Ley de telecomunicaciones, que estuvo vigente desde 1940 hasta junio de 2000, preveía sólo el pago de un impuesto de telecomunicaciones a favor del T.N., el cual por su simplicidad, era controlado por el entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio de Infraestructura.

   Al considerar por separado las distintas especies tributarias, éste nuevo régimen se va a caracterizar, primero por regular individualmente impuestos, tasa y contribuciones especiales, lo que terminará incidiendo sobre el sector de las telecomunicaciones de diferente maneras. Por otra parte al considerarse la existencia de nuevos acreedores tributarios, se producirá, como consecuencia, un redireccionamiento de estos tributos hacia los entes específicos contemplados en la Nueva Ley, a saber: La Tesorería Nacional, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), El Fondo de Servicio Universal y el Fondo de Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones.

   Es de resaltarse que, entre los acreedores nombrados, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) va a adquirir una especial importancia a partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley, puesto que al serle otorgada competencia tributaria por la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL), la Comisión Nacional de Telecomunicaciones pasa a convertirse de hecho, en Administración Tributaria descentralizada para el sector de la telecomunicaciones.

   En consecuencia una vez analizadas las diversas normativas legales en las cuales se encuentra tipificado el supuesto de hecho de las telecomunicaciones, es menester concluir que el Municipio no esta facultado para gravar impuestos en materia de telecomunicaciones, y que se encuentra plenamente probado en autos, por las pruebas documentales aportadas por la contribuyente estudiadas y analizadas por esta juzgadora (Declaraciones de impuestos y de tasas presentadas ante la Comisión Nacional de telecomunicaciones de conformidad con lo establecido en la Ley que rige la materia; y el titulo de concesión para explotar dicha actividad), que la empresa recurrente ejerce en territorio del Municipio Chacao, es una actividad de Telecomunicaciones, no meramente de servicios como ha clasificado erróneamente la administración fiscal, así pues la actividad que realiza la empresa encuadra perfectamente en el supuesto de hecho establecido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ejerciendo la actividad de telecomunicaciones básicamente en un producto denominado “UBICAR” el cual es un servicio de telecomunicaciones de alta tecnología, destinado a la localización automática de los vehículos en caso de robo hurto, mediante el monitoreo a través de un centro de control, tal y como se desprende del contrato de concesión realizado entre la empresa recurrente y la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, consignado en autos por la contribuyente. ASÍ SE DECLARA.

   III

   DISPOSITIVA

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 13 de Octubre de 2005, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos: L.P.M., A.P.M. y J.E.K.T., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.530.995, 12.959.205 y 12.918.554, respectivamente, Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 22.646, 86.860 y 112.054, también respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados Judiciales de la contribuyente “SISTEMAS TIMETRAC, C.A.” sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 56, tomo 46-A Sgdo., en fecha 09/02/95, contra La Resolución Nro. 247/2005, dictada por la Dirección de Administración del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 7 de septiembre de 2005, mediante la cual se confirman los reparos formulados a la mencionada contribuyente por concepto de Impuestos a las Actividades Económicas, correspondientes a los períodos fiscales 2003 y 2004, exigiéndole a la empresa el pago de TRESCIENTOS CINCUENTA y TRES MILLONES CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 353.107.594,00) por concepto de Impuesto y la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS CINCUENTA y CUATRO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.206.921.554,00), por concepto de Multas.

   Se anula la Resolución impugnada.

   Vista la declaratoria realizada por este órgano jurisdiccional, y la anulación del acto administrativo contenido en la Resolución impugnada y de los actos administrativos previos a dicha Resolución los cuales dieron origen a la presente causa, esta sentenciadora considera que debe en cuanto a la condenatoria en costas establecer lo siguiente:

   De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 327: Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que dé lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el Tribunal fijará prudencialmente las costas.

   Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicaran la reparación de los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

   Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en que el juicio este paralizado.

   Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.

   De conformidad con al N.U.. Supra transcrita, la condenatoria en costas procede cuando se declare sin lugar el recurso contencioso tributario o cuando la administración Tributaria haya resultado totalmente vencida en juicio, en el caso sub examine, la Administración Tributaria resulto totalmente vencida en juicio por cuanto los actos que dieron lugar a la activación de la vía jurisdiccional por parte de la contribuyente, fueron declarados nulos por las razones de hecho y de derecho que se explanan a lo largo de la presente decisión, extinguiendo plenamente el proceso, configurándose en consecuencia el vencimiento total de la Administración Tributaria de la cual emanó el acto.

   En consecuencia considera este Tribunal la procedencia de la condenatoria en costas a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en un cinco por ciento (5%), tomando como base la cuantía del monto debatido en la presente causa. Así se Declara.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, a los ciudadanos Procuradora y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y al Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia Tributaria.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O.H..

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   En horas de despacho del día de hoy, siendo las doce y veintitrés (12:23 p.m.), se publicó la presente sentencia.

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   ASUNTO: AP41-U-2005-000903